Consoante escrevemos “não se trata de um imposto seletivo, mas de imposto cujas alíquotas poderão ser seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” [1]. De fato, o ICMS recai sobre todas as mercadorias e sobre os três tipos de serviços cabentes ao Estado, especificados no inciso II, do art. 155 da CF, o que afasta a idéia de um imposto seletivo.

Lembre-se que alguns dos especialistas em Direito Tributário enxergam no citado inciso III, do § 2º, do art. 155 da CF uma norma de estrutura e não de conduta, pelo que entendem que a seletividade do ICMS integraria o próprio processo legislativo, de sorte de tornar obrigatória a fixação, pelo legislador ordinário, de alíquotas seletivas.

Contudo a solar clareza do texto constitucional – poderá ser seletivo – não deixa margem de dúvida quanto a faculdade de o legislador ordinário estabelecer alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

O ICMS não é um imposto seletivo, nem é obrigatória a seletividade de suas alíquotas, ao contrário do IPI que é um imposto seletivo nos termos do art. 153, § 3º, inciso I da CF: “será seletivo, em função da essencialidade do produto.” Não se pode ler “será” onde está escrito “poderá”, futuro do verbo poder. Não há, nem pode haver interpretação capaz de transformar o branco no preto. Se bem examinarmos a tese que defende a natureza de norma de estrutura em torno da expressão “poderá ser seletivo” utilizada pelo texto constitucional verificar-se-á que está havendo uma confusão entre “poder” enquanto verbo e “poder” enquanto substantivo. Realmente, quando a Constituição comete um poder está ipso facto cometendo um dever para que o Estado atinja a sua finalidade. Não é o caso sob exame.

Mas, o inciso III, do § 2º, do art. 155 da CF sob análise configura sem dúvida uma norma de natureza programática. E o preceito constitucional de natureza programática consoante escrevemos “surte efeito por seu aspecto negativo, isto é, o legislador ordinário não poderá editar normas que a contravenham, mas poderá deixar de implementá-la” [2]. O preceito em questão confere, portanto, a faculdade de o contribuinte exigir que o fisco não pratique atos que contrariem o aludido preceito programático.

Por conseguinte, o legislador ordinário está proibido pela Constituição Federal de instituir alíquotas mais elevadas do ICMS em relação a mercadorias e serviços essenciais. Mas, os Estados resolveram tributar o fornecimento de energia elétrica com uma alíquota exacerbada por ser uma tributação rendosa de fácil arrecadação. O mesmo aconteceu com as telecomunicações, um serviço essencial nos dias atuais, tanto quanto a energia elétrica.

É verdade, porém, que não há definição legal do que sejam mercadorias e serviços essenciais. Contudo, é verdade também que a Constituição não conferiu ao legislador ordinário margem de liberdade para adoção de critério político destoante do conceito de essencial, de necessário e de indispensável em termos de realidade social vivenciada em nosso país. Basta imaginar um black-out por apenas 24:00 horas para que possamos ter a ideia de quão essencial é a energia elétrica para a moderna sociedade em que vivemos. A melhor forma de descobrir a violação do princípio da seletividade é examinando a legislação e confrontando mercadorias e serviços com as respectivas alíquotas.

No que se refere à venda de energia elétrica a legislação do Estado de São Paulo prevê as seguintes alíquotas: a) 12% em relação ao consumo residencial de até 200 kwh por mês; b) 25% em relação ao consumo residencial acima de 200 kwh por mês; c) 12% em relação à energia utilizada no transporte público; e d) 12% em relação à energia utilizada em propriedade rural onde haja exploração agrícola ou pastoril e inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

Salta aos olhos que a alíquota de 25%, prevista na letra b retro, desatende à faculdade prevista no preceito constitucional sob análise, porque a presumível capacidade contributiva do consumidor de energia elétrica domiciliar é irrelevante para implementação da alíquota seletiva. O que importa é apenas a sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria e do serviço. Como é possível sustentar que a energia elétrica é essencial para quem apresenta baixo consumo e não o é para quem apresenta um elevado consumo? Resta claro que o legislador afastou-se da noção da essencialidade para implementar a alíquota seletivo que acabou sendo fundada, neste último caso, na quantidade de energia consumida, o que não tem base constitucional.

No estágio atual da civilização, a energia elétrica é sempre um bem essencial. Sua ausência acarretaria a paralisação do processo produtivo e nem haveria circulação de riquezas. A energia elétrica é a força matriz que gera o desenvolvimento econômico-social.

A energia elétrica não comporta gravame maior em relação a outros bens tributados pelo ICMS que são mercadorias e serviços conforme mandamento constitucional, e não mercadorias ou serviços. Logo, impõe-se o confronto do conjunto de mercadorias e serviços para eleger o critério da seletividade em função da essencialidade desses bens.

Não pode o Estado em nome de uma política tributária assentada no critério da arrecadação mais rendosa e a custo zero, insusceptível de sonegação, sobrecarregar o consumo de energia elétrica e o serviço de comunicação igualmente atingido pela esdrúxula carga tributária, invertendo e pervertendo o princípio da seletividade do imposto em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir em definitivo quanto a inconstitucionalidade lapidar dessa esdrúxula tributação que atenta contra o princípio da razoabilidade, um limite imposto à ação do próprio legislador. A Corte Suprema reconheceu a repercussão geral sobre o tema constitucional em questão conforme ementa abaixo:

“EMENTA.

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%. (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe de 26-09-2014 ).

Enquanto a Alta Corte não decide o tema sob repercussão geral, os consumidores continuam arcando com o repasse do encargo financeiro do imposto pago pelas distribuidoras. E a tramitação do referido recurso extraordinário aonde se reconheceu a existência de repercussão geral acha-se encontra-se bastante tumultuada em razão da admissão no processo de terceiros interessados, praticamente todos os estados membros da Federação, além de vários sindicatos. E o que é pior, foi determinado o sobrestamento de todos os processos nas instâncias ordinárias envolvendo a questão sob repercussão geral.

[1] Cf. nosso ICMS doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2017, p. 45.

[2] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 27. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 475.

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