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Prorrogação da licença-maternidade de empregada pública: competência legislativa e limites da jurisdição

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Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

22/09/2014

mulher trabalho

Os direitos sociais, de natureza fundamental, englobam o direito de proteção à maternidade e à infância, nos termos do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Nesse sentido, o seu art. 7º, inciso XVIII, assegura o direito de “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

O art. 201, inciso II, por sua vez, determina que a previdência social deve atender “a proteção à maternidade, especialmente à gestante”.

No plano infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 392, disciplina a licença-maternidade, com duração de 120 dias, a ser concedida pelo empregador, enquanto a Lei 8.213/1991, na esfera previdenciária, no art. 71, dispõe sobre o salário-maternidade, o qual é devido durante o mesmo período.

Os direitos em questão, embora previstos constitucionalmente, podem ser ampliados por meio de norma jurídica infraconstitucional, que vise à melhoria da condição social das empregadas urbana ou rural, atendendo ao disposto no art. 7º, caput, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, a Lei 11.770/2008 institui o Programa Empresa Cidadã, que se destina a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988 [1].

Especificamente quanto ao tema aqui estudado, cabe salientar que o art. 2º do referido diploma legal autoriza a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras.

Com isso, há casos em que a lei é aprovada, por exemplo, por um Estado ou Município, estabelecendo o direito de prorrogação da licença-maternidade para as servidoras publicas com regime estatutário.

Discute-se, assim, quanto à possibilidade de se assegurar esse mesmo direito também à servidora pública regida pela legislação trabalhista, estendendo o comando normativo decorrente de lei estadual ou municipal.

A respeito dessa importante questão, na jurisprudência, cabe fazer menção ao seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

Apesar dos louváveis objetivos de assegurar a igualdade e também de afastar a discriminação entre servidoras públicas discriminação regidas por estatuto e pela legislação trabalhista, deve-se lembrar que, consoante o art. 22, inciso I, da Constituição da República, compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho. O que se admite, conforme o parágrafo único do art. 22, excepcionalmente, é que a lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no mencionado dispositivo.

Desse modo, no caso de servidores públicos regidos pelo Direito do Trabalho, a rigor, salvo a exceção mencionada, não há competência legislativa para o Estado ou o Município disciplinar a relação de emprego público.

Sobre a matéria, destaca-se a seguinte decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

Logo, é possível entender que a própria Constituição impede a extensão do direito, previsto em lei estadual ou municipal, para empregados públicos, regidos pelo Direito do Trabalho.

Ademais, não caberia ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, ao decidir o conflito social em concreto, por meio da aplicação do Direito em vigor, ampliar o preceito legislativo (estadual ou municipal) que, de modo expresso, disciplina apenas a relação jurídica entre a Administração Pública e os servidores estatutários (estaduais ou municipais).

Ou seja, mesmo sob o fundamento de se pretender concretizar a justiça, e com base em princípios, não haveria legitimidade democrática na decisão judicial que, ao final, acaba assumindo o papel do legislador, ao assegurar o direito em favor de sujeitos não previstos na lei própria.

Como se pode observar, a questão possui nítido enfoque constitucional, podendo envolver aspectos do ativismo judicial, bem como dos limites da jurisdição em face de outros poderes da República, merecendo, assim, o aprofundamento de seu debate.


[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1045-1051.

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