Desclassificação de tráfico para uso próprio. Emendatio ou mutatio libelli?

No STJ, em decisão monocrática de 21.08.2014, prolatada no julgamento do Recurso Especial 1.445/469/RS (Rel. Min. Marco Aurélio Belizze), foi reconhecida a emendatio libelli na desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, determinando-se, como consequência, a remessa do processo ao Juizado Especial Criminal para apuração do delito de posse de drogas para uso próprio.

Não é de hoje que se discute essa matéria, compreendendo parte expressiva da jurisprudência que tal desclassificação implica mutatio libelli, exigindo, portanto, a aplicação prévia da regra do art. 384 do Código de Processo Penal.

A despeito do referido julgamento, ressalto que, mesmo no STJ, o tema é controvertido. Basta observar que, no julgamento do Recurso Especial 1.435.727/RS (DJ 16.06.2014), o Ministro Jorge Mussi adotou orientação oposta, compreendendo que, não havendo, na denúncia, descrição que se amolde à finalidade de consumo pessoal, a condenação pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas exige a aplicação dos procedimentos contemplados no art. 384 do Código de Processo Penal.

Particularmente, sempre defendi a orientação no sentido da ocorrência de mutatio libelli em tal desclassificação. Logo, não se encontrando descritas na inicial as elementares do crime do art. 28, reputo nula a sentença que a procede sem prévio aditamento pelo Ministério Público. No entanto, há uma ressalva aqui, a meu ver: trata-se da hipótese em que a desclassificação para uso é a tese defensiva versada no processo. Nesse caso, inexistindo prejuízo na referida desclassificação, compreendo que a sentença pode ser mantida.

E quanto ao argumento de que a sentença desclassificatória, violando o princípio da correlação, mesmo nesse caso estaria viciada por nulidade absoluta, com presunção de prejuízo, não procede, pois, na esteira do que vêm entendendo os Tribunais Superiores, não se fala mais, hoje, em prejuízo presumido. Logo, mesmo nos casos de nulidade absoluta, este tem que ser provado. Não o sendo, valida-se o ato.

De qualquer forma, recomenda-se cuidado em sede de concursos públicos. A matéria, repito, é polêmica, havendo base jurisprudencial para sustentar ambas as orientações.