O Casamento Homoafetivo à Luz das Teorias de Justiça

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Breves Comentários sobre a Justificativa do Supremo Tribunal Federal na Decisão da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4.277.

Nos últimos anos, vários temas polêmicos têm sido julgados pelo Supremo Tribunal Federal, tais como a manipulação genética de fetos (lei de biossegurança), o aborto de fetos com anencefalia, o sistema de quotas raciais para acesso às universidades e o casamento entre homossexuais foram e são objetos de acalorados debates que ultrapassam a esfera do Direito para adentrar em teorias morais, filosóficas e religiosas que suscitam a própria concepção de justiça.

Um dos dilemas mais interessantes refere-se ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, movida pela Procuradoria-Geral da República, e que visava a inconstitucionalidade de leis e atos administrativos que negavam o direito de parceiros homossexuais a instituírem família por meio da união estável. A ação foi declarada procedente para estabelecer a interpretação conforme a constituição do art. 1.723 do Código Civil. De acordo com essa norma: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, pelos princípios da liberdade e da igualdade, garantidos pela Constituição da República de 1988, também os parceiros homossexuais – e não apenas o homem e a mulher – têm direito a constituir união estável, garantindo-se a esta os mesmos efeitos jurídicos da união entre heterossexuais. Como um dos efeitos jurídicos é a possibilidade de conversão da união estável em casamento, na prática, o decreto judicial passou a permitir o casamento homossexual no Brasil.

Tal decisão causou imediata e forte reação de parte da sociedade civil, da Igreja e de vários parlamentares e juristas. A principal objeção apresentada refere-se ao propósito do casamento, que não teria sido considerado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal e que, segundo alguns críticos mais vinculados à ideologia católica, seria o de ordenar retamente o uso da faculdade de procriação e de amparar os filhos até a maturidade, o que não seria possível ou eficaz em se tratando de pessoas do mesmo sexo.

Tanto a decisão judicial quanto a objeção apresentada por representantes das sociedade civil  se baseiam em princípios que formam a base das principais teorias sobre justiça ainda hoje prevalecentes. De um lado, os princípios de liberdade, igualdade e dignidade humana, consagrados nas teorias liberais de justiça que têm como expoentes Immanuel Kant e John Rawls. De outro, o propósito ou finalidade das instituições, base da teoria teleológica de Aristóteles.

Contudo, como chegar a um consenso sobre o telos do casamento, em face do profundo desacordo ideológico que suscita. A questão, em debate, que se aplica não apenas ao casamento homossexual, mas também a outros temas que envolvem aspectos morais e sentimentos religiosos, centra-se na definição objetiva do propósito do instituto jurídico, sem que tal concepção seja influenciada pelo próprio código moral ou religioso do intérprete. Na hipótese em tela, as questões que se apresentam são as seguintes: a finalidade do casamento é o estabelecimento de um projeto de vida em comum, a busca da felicidade ou a procriação da espécie? Como provar que uma opinião é mais correta que outra?

De acordo com a opinião de Sandel, que entendemos correta, as soluções a tais questões (e a outras cujos debates envolvem ideias morais e religiosas) não podem ser fundamentadas apenas por argumentos jurídicos, mas devem também ser justificadas sob o ponto de vista da moral e das concepções de justiça mais arraigadas na sociedade em questão.[1] A nosso ver, a fundamentação do acórdão, respaldado nas normas e valores expressos na Constituição, é inquestionável do ponto de vista ético-jurídico, mas ainda assim foi objeto de severas críticas por parte de alguns setores da sociedade civil conforme acima observado. Inclusive, mesmo passado um certo tempo depois da decisão, vários registradores e juízes negavam a habilitação de casamento de pessoas do mesmo sexo, sob o argumento de que o STF não teria se referido expressamente ao matrimônio, então considerado um instituto restrito a pessoas de sexos diversos, tendo em vista o seu propósito de procriação. Apenas com a formação da jurisprudência pacífica e com a intervenção administrativa do Conselho Nacional de Justiça foram superados todos os obstáculos ao casamento (por via direta ou por conversão da união estável) homoafetivo em nosso país.

A polêmica que se formou envolve, de um lado, as teorias liberais e igualitárias de justiça de Kant e Rawls e, de outro, a concepção aristotélica de justiça teleológica.

Com efeito, a leitura do acórdão lavrado na ação supracitada permite concluir que nossa Corte Suprema se baseia na igualdade e na liberdade das pessoas para dispor da própria sexualidade, escolher sua orientação sexual e o parceiro que lhe aprouver. Tal liberdade incide na constituição da família, seja pela união estável, seja pelo casamento. Em outras palavras, para o STF, o concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais, que também são livres para escolher o seu parceiro e a forma como constituirão a família, essa escolha não prejudica o mesmo direito de pessoas heterossexuais, tampouco invade sua esfera de interesses. Na decisão, também foram levados em consideração valores como a privacidade e a dignidade da pessoa humana.

Percebe-se que o conceito de liberdade utilizado pelo STF coincide com o de Kant, para quem o consentimento é livre quando existe autonomia, isto é, quando a conduta (união estável ou casamento) tem por fundamento apenas a “a lei interna” promulgada pelo indivíduo, com base na razão.[2] Se a união estável ou casamento entre pessoas do mesmo sexo é um fim em si mesmo, e não um reflexo de interesses ou desejos, ou seja, é um meio para se chegar a determinado fim, ela é justa.

Os ministros do STF afirmam, ainda, que não existe motivos jurídico, biológico ou social para tratar de forma diferente as pessoas apenas em virtude de sua orientação sexual, e os princípios da igualdade e da não discriminação também se impõem no âmbito do direito de família. A Constituição proíbe a discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada um deles. A isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos  somente será plena se implicar o igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família.

O STF segue, assim, a concepção liberal de neutralidade da ordem jurídica. A decisão que deu à união estável interpretação conforme a Constituição, não faz menção a virtude ou valores religiosos e ideológicos. Ao contrário, há alusão expressa à família como categoria sociocultural e espiritual, que não se limita a formalidades civis ou a liturgia religiosa. Os julgadores lembram, ainda, que o avanço do conceito constitucional de família se deu no plano dos costumes (e não no plano da moral ou da religião).

Essa tese corresponde ao conceito de justiça igualitária de Rawls, segundo o qual a distribuição de bens e direitos não pode se basear em critérios arbitrários como o nascimento, o sexo, o mérito pessoal e outras características naturais. A concepção de justiça de Rawls não leva em consideração a existência de valores morais. Para esse autor, é necessário se apartar da ideia de construir uma teoria do reto e do indevido: os princípios de justiça são verdadeiros quando se mostram mais razoáveis, dada nossa concepção das pessoas como livres e iguais e como membros plenamente cooperantes de uma sociedade democrática.[3]

Logo, a concepção de justiça adotada pela decisão do STF, como justificação de sua decisão, segue abertamente as teorias de  Kant e de Rawls. A justiça é concebida como liberdade esclarecida, dignidade humana e equidade, ou seja, como uma concepção política e não metafísica. A decisão de nossa Corte se abstém da formulação de juízos morais e adota uma posição agnóstica em relação aos problemas metaéticos e à verdade moral.[4]

As objeções à decisão do STF podem ser sintetizadas no artigo publicado pelo jurista Ives Gandra Martins. Seu principal argumento consiste no fato de que o respeito à dignidade humana e à liberdade de união dos pares de homens e homens ou mulheres e mulheres não justifica que se considere que tais uniões sejam iguais àquelas constituídas por um homem e uma mulher. São diferentes, jurídica e faticamente, sem que esta diferença represente qualquer “capitis diminutio” na dignidade dos seres humanos, que optaram por uma união entre iguais.

Para Ives Gandra Martins: “A diferença reside em que são pares que, biologicamente, não podem gerar filhos, o que não ocorre com os casais constituídos por um homem e uma mulher. A união sexual de dois homens é impossível de gerar prole, como também a união sexual de duas mulheres. Podem externar nesta união afeto, mas a grande diferença é que não podem gerar filhos de sua relação sexual”.[5]

De acordo com seu raciocínio, portanto, a diferença biológica e jurídica entre as parcerias heterossexuais e aquelas homossexuais – capacidade de gerar prole pelos meios naturais – é tão essencial e de tal magnitude que impede a equiparação. Tal diferença justifica a proteção estatal da família, considerada a base da sociedade, seja oriunda da união estável ou do casamento (art. 226 da Constituição).

Os fundamentos utilizados no acórdão do STF e aqueles sintetizados nos argumentos do renomado jurista (cujo pensamento expressa a ideia de uma parte importante da sociedade) mostram claramente que o debate não deve ser centrado apenas nas concepções liberais de justiça, mas também no valor das uniões homoafetivas: se elas merecem o mesmo respeito e o mesmo reconhecimento que nossa sociedade outorga ao casamento sancionado pelo Estado. Desse modo, a visão moral e a questão da finalidade do instituto são implícitos e inevitáveis para a adoção de uma solução do problema que seja considerada justa e acatada naturalmente pela sociedade. Como ensina Aristóteles, discutir sobre o propósito de uma instituição social é discorrer sobre as virtudes que ela respeita e recompensa.

Em hipótese, o Estado pode adotar três políticas distintas sobre o casamento (ou qualquer forma de constituição da família): (a) reconhecer apenas o casamento entre homem e mulher; (b)  reconhecer igualmente os casamentos entre pessoas do mesmo sexo e de sexos opostos; (c) Não reconhecer nenhum tipo de casamento e deixar esse papel para as associações privadas.

Esta última diretriz é meramente hipotética, pois a família e o casamento são instituições sancionadas por todos os Estados. Contudo, esta solução libertária é defendida por alguns autores, que fazem uma analogia à religião: da mesma forma que a separação da Igreja do Estado significa a eliminação da religião oficial, mas consagra a liberdade de religião (as igrejas podem existir de forma independente); a desestatização do casamento significaria a eliminação do matrimônio como função oficial do Estado, mas não impediria a sua realização na esfera privada, de com acordo com a livre vontade das partes.[6]

A proposta de Ives Gandra Martins propõe esta solução libertária apenas às uniões entre homossexuais, que poderiam ser pactuadas mediante contrato, com previsão de direitos e deveres, aspectos financeiros etc. O casamento e a união estável continuariam a ser bens ou direitos reservados exclusivamente pelo Estado às pessoas de sexos diversos (homem e mulher). Essa solução não eliminaria a polêmica ora analisada, pelo contrário, reforça a ideia de que gays e lésbicas não merecem a distinção estatal do matrimônio e, ainda que indiretamente, percebe a homossexualidade como uma conduta imoral e inadequada para a formação da família.

No direito comparado, encontramos as outras duas políticas estatais. A política que defende o casamento homossexual sem envolver a questão moral da homossexualidade (neutralidade da justiça) está profundamente lastreada nas ideias de não discriminação. Aqueles que negam tal direito podem também utilizar esses mesmos princípios, mas, expressa ou implicitamente, levam em consideração o telos do casamento ou da família. Neste último caso, encaixa-se a decisão do Conselho Constitucional da França, de 27.01.2011, que considerou existir descriminem que justifica o tratamento desigual entre os parceiros heterossexuais e os homossexuais. De forma implícita, os magistrados franceses entenderam que a diferença biológica, ou capacidade de procriação natural, justifica a vedação, por decreto judicial, da igualdade no que tange ao casamento. De forma velada, consideraram o propósito do casamento.[7]

Nos EUA, a questão também é controversa. Estados como Massachusetts (2003) e Califórnia (2008) instituíram o casamento homossexual por decreto judicial. No entanto, na Califórnia, poucos meses depois, a maioria dos cidadãos revogou a decisão por meio de plebiscito. Vermont foi o primeiro estado americano a legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo mediante lei de 2009.

Essa diversidade de opiniões e decisões confirmam que não se pode adotar uma solução justa para tal dilema sem antes definir o propósito ou finalidade do casamento. Com efeito, apenas os princípios liberais não bastam para solucionar o dilema. Se o Estado fosse realmente neutro quanto ao valor moral e a finalidade social de todos os relacionamentos íntimos voluntários, não teria argumentos para restringir o casamento a apenas duas pessoas: a poligamia consensual também teria de ser aceita.

A verdadeira questão quando se trata de casamento entre pessoas do mesmo sexo não é assegurar a liberdade de escolha, mas definir se tais uniões são dignas de respeito e de reconhecimento por parte da comunidade, isto é, se elas cumprem o propósito da instituição social do casamento. Como instituição chancelada pelo Estado, o casamento, de acordo com a teoria de Aristóteles, relaciona-se à justa distribuição de cargos e honrarias.

Nesse sentido a decisão da Corte Suprema de Massachusetts, no caso Goodridge versus Departamento de Saúde Pública (2003), segundo a qual, mais do que um acordo particular voluntário entre dois adultos, o casamento é uma forma de reconhecimento e de aprovação pública. Na verdade, há três partícipes nesta relação: dois cônjuges voluntários e o Estado que dá sua aprovação. Dessa forma, o casamento civil é, ao mesmo tempo, um profundo comprometimento pessoal com outro ser humano e uma celebração pública dos ideais de reciprocidade, companheirismo, intimidade, fidelidade e família.[8]

Dessa forma, o propósito do casamento é encontrado no próprio ordenamento jurídico do Estado, mediante a interpretação sistemática e teleológica das normas sobre direito de família e matrimônio. Somente esta metodologia pode evitar que uma corrente de pensamento pretenda impor sua concepção de moral ou sua ideologia religiosa sobre outras ideias e opiniões. É o espírito da lei, a construção e a evolução milenar do instituto do casamento e da família que podem mostrar, de forma objetiva e racional, quais os propósitos e as finalidades do casamento na sociedade atual.

A análise das normas constantes do ordenamento jurídico brasileiro, que disciplinam a formação da família e o casamento, nos mostra que a procriação não é o telos do casamento. Se a perpetuação da espécie fosse o propósito principal, não seria possível o casamento em que um dos nubentes fosse estéril. No entanto, a lei brasileira não prevê a esterilidade como impeditivo ao casamento ou como motivo de nulidade ou anulação.[9] Tampouco é causa para o divórcio.[10] Da mesma forma, a lei vedaria o casamento de enfermo no leito de morte ou de pessoas idosas, que já ultrapassaram a fase de procriação. No entanto, o que ocorre é justamente o contrário: o Código Civil permite o casamento in extremis, in articulo mortis ou nuncupativo (art. 1.540). Também admite expressamente o casamento de pessoas maiores de 70 anos, embora determine, nesses casos, o regime obrigatório de separação de bens (art. 1.641, II, Código Civil).

Na verdade, o estudo das normas jurídicas mostra que o telos do casamento é o exclusivo e permanente comprometimento dos parceiros entre si, ou seja, a busca da felicidade por meio da instituição da família, conceito este que não supõe necessariamente a existência de prole. Na prática, a maioria dos casais pretende ter filhos, mas muitos deles optam pela família formada apenas pelo casal, sem intenção de gerar descendentes.[11]

As normas previstas no Código Civil mostram, de forma indubitável, que o propósito principal do casamento é a comunhão de vida, com afeto, respeito, consideração e fidelidade, de tal forma que os parceiros possam estabelecer conjuntamente, em situação de igualdade, o seu projeto para a busca da felicidade no seio da família. A procriação pode ser uma finalidade secundária, mas não essencial para o casamento, até porque a Constituição reconhece como família a comunhão de vida formada apenas por duas pessoas  independentemente de prole (art. 226, § 3º).

O propósito do casamento também pode ser obtido por meio da análise das qualidades que o casamento deve afirmar e celebrar. Essa segunda questão envolve, necessariamente, ainda que implicitamente, a virtude dos gays e lésbicas como merecedores da honraria estatal que é o casamento.

Nesse tema, somos forçados a reconhecer que os relacionamentos entre pessoas homossexuais merecem tanto respeito quanto as relações entre pessoas de sexo diverso. Para Aristóteles, como foi visto, justiça significa dar às pessoas o que elas merecem, e isso depende do que está sento distribuído: o filósofo grego usa a fábula das flautas para justificar que os melhores instrumentos musicais devem ser distribuídos entre os melhores flautistas, pois, do contrário, não se obteria a música que deleita os ouvidos.[12] Se o direito ou a honraria a ser distribuído é o casamento, são merecedoras todas as pessoas dispostas a complementar o próximo, por meio da comunhão de vida, a estabelecer um plano comum de busca da felicidade e, se for o caso, a manter e educar os filhos biológicos (inclusive por procriação medicamente assistida) ou civis.

Sob esse ponto de vista, restringir o casamento aos heterossexuais implicaria considerá-los as únicas pessoas capazes de estabelecer um projeto de vida comum, o que não condiz com a realidade e com o sistema jurídico. Ao mesmo tempo, significaria a oficialização de um preconceito de que os relacionamentos homossexuais são instáveis, inapropriados para a constituição de uma família e, portanto, inferiores, do ponto de vista social e jurídico, às uniões heterossexuais e não merecedores de respeito.


[1] SANDEL, Michael J. Justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.
[2] V. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros assuntos. São Paulo: Martin Claret, 2005.
[3] Cf. BARBAROSCH, E. Sobre la justificación en la teoría de la justicia de Rawls. Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Lexis Nexis, 2004.
[4] Por exemplo, ao afirmar que a evolução conceitual da família se deu no plano dos costumes e não da moral.
[5] Martins, Ives Gandra. Constituição e homossexualismo. Artigo publicado no site Consultor Jurídico (<www.consultorjuridico.com.br>), 12.05.2011; e artigo publicado no jornal O Estado de São Paulo, de 15.10.2011.
[6] Entre outros, esta ideia é defendida por Michael Kinsley (Abolish Marriage. Washington Post, 3 de julho de 2003, apud MICHAEL, J. Sandel. Justiça. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2011. pp. 315/316).
[7] Cf. se percebe do seguinte trecho da decisão: “(…) Considerando de outra parte que o artigo 6 da Declaração de 1789 dispõe que a lei deve ser a mesma para todos, seja quando ela protege, seja quando ela pune, que o princípio da igualdade não se opõe que o legislador regule de maneira diferente situações diferentes, nem que se derrogue a legalidade por razões de interesse geral, visto que, em um ou outro caso, a diferença de tratamento de que daí resulta seja vinculada diretamente ao objeto da lei que o estabelece, que, no momento, o princípio segundo o qual o casamento é a união entre um homem e uma mulher, o legislador tem, no exercício da competência que lhe atribui o art. 34 da Constituição, considerando que a diferença de situação entre casais do mesmo sexo e casais compostos de um homem e de uma mulher pode justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do direito de família, que não cabe ao Conselho Constitucional substituir sua apreciação àquela do legislador, sob o prisma, nesta matéria, desta diferença de situação e que, por consequência, a pretendida mácula do artigo 6 da Declaração de 1789 deve ser descartada (…).”
[8] Hillary Goodridge vs. Department of Public Health, Suprema Corte de Justiça de Massachusetts, 440 Mass. 309 (2003), apud SANDEL, Michael J. Justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.
[9] Cf. arts. 1.521, 1.548 e 1.550, todos do Código Civil.
[10] V. art. 1.573 do Código Civil.
[11] Assim, por exemplo, o art. 1.511 do Código Civil: “O casamento estabelece comunhão de vida, com base na igualdade dos direitos e deveres dos cônjuges”. É vedado a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida estabelecida pela família (art. 1.515), de forma que o Estado, ou qualquer outra entidade, não pode obrigar ou mesmo recomendar que os cônjuges concebam filhos. No mesmo sentido, os deveres impostos por lei a ambos os cônjuges: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum; c) mútua assistência d) respeito e consideração mútuos; e e) sustento, guarda e educação dos filhos, obviamente, na hipótese de o casal optar pela filiação.”
[12] V. Aristóteles. A Política. Livro III. Vol. XII. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
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