Princípio da cooperação e processo civil do arco-­íris

O problema do princípio da cooperação não está no princípio da cooperação, está normalmente nas explicações metafísicas que permeiam aqueles que – dotados de todos os estrangeirismos e neoprocessualismos que se pode imaginar – tentam descrever o fenômeno [1].

Um tema que, assim, fica carregado, cheio de rótulos e slogans processuais revolucionários, mas com um conteúdo ralo, que tentamos reduzir daqueles expressões e frases de impacto de que tanto gostam os processualistas. Ao leitor desavisado (desavisado porque imagino que ninguém defenda exatamente isso), parece mesmo que estaríamos a conceber um processo civil no qual o autor seguiria de mãos dadas com o réu e com o juiz no caminho do “arco-íris processual”: um processo efetivo e célere e capaz de produzir resultados justos.Isso não é, nem poderia ser, o modelo de cooperação de que cogitamos.

Só há processo (em jurisdição contenciosa) porque há crise, conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida e levado à resolução pelo Poder Judiciário. Cada sujeito assume nele uma diferente função e representa um diferente interesse.

A inviabilidade do “processo civil do arco-íris” fica clara com uma análise das posições das partes. É legítimo – faz parte do jogo – que o litigante não regule sua atuação imediata na busca de uma decisão justa ou mesmo de uma Jurisdição célere.

Especialmente tratando dos advogados, a lei esclarece que o objetivo direto de sua atuação não é a justiça, mas a “postulação de decisão favorável ao seu constituinte” (Lei 8.906/94, art. 2º, § 2º).[2]

Mas então, quando diz o Novo CPC em seu artigo 6º que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”, está a recitar uma poesia?

Não necessariamente. A cooperação não busca o processo civil dos ursinhos carinhosos. Não. Configura apenas um limite imposto ao exercício dos direitos processuais, especialmente, ao contraditório. Limite que é, no mínimo, tão velho quanto a Constituição Federal de 1988 (e assim já existia, portanto, no recepcionamento do CPC/73), mas que agora desabrocha no CPC/2015.

Foi feliz Leonardo Carneiro da Cunha, ao dizer que a cooperação “impõe deveres para todos os intervenientes processuais, a fim de que se produza, no âmbito do processo civil, uma ‘eticização’ semelhante à que já se obteve no direito material, com a consagração de cláusulas gerais como as da boa fé e do abuso de direito”.[3]

A parte deve ser informada e deve ter condições de reagir e de influenciar o julgador, mas estes direitos de informação-reação somente podem ser exercidos se guardarem harmonia com os objetivos proclamados pela Jurisdição (escopos do processo).

Além das vedações à litigância de má-fé (boa-fé subjetiva), a cooperação exige comportamento pautado nos padrões razoáveis de conduta, à luz do homem médio, que levem em consideração as legítimas expectativas estabelecidas em relação aos demais sujeitos processuais (boa-fé objetiva).

O juiz, do mesmo modo, tem deveres a observar em sua participação no contraditório. Decerto, tem o poder-dever de impulsionar o processo, de proferir e de efetivar uma decisão, mas, ao fazê-lo, deve privilegiar uma comunicação clara com os litigantes e usar de modo racional o formalismo processual.

Neste texto, para não corrermos os riscos de cairmos no mesmo discurso que criticamos acima, não prosseguiremos na conceituação (até porque tal cooperação está longe de ser uma novidade).[4] Pelo contrário, paramos por aqui e tentaremos adiante demonstrar o que significa o princípio da cooperação a partir de alguns exemplos, especialmente ressaltando de que modo este princípio influenciou a criação de diferentes regras do Novo CPC. O rol não é exaustivo. Vejamos:

1. Vedação de conhecer matéria ex oficio sem antes conceder oportunidade de manifestação das partes (CPC/2015, art. 10).[5] A cooperação se manifesta na medida em que cabe ao juiz decidir e conhecer de ofício das matérias de ordem pública (entre outras), mas este poder-dever de decidir é limitado pela obrigação de ouvir antes as partes, de modo a evitar as chamadas “decisões surpresa” ou “juízos de terceira via”, os quais, em muitos casos, exatamente porque não ouvidas as partes, podem ignorar aspectos relevantes da relação litigiosa (direito material e processo);

2. Alerta no mandado de citação, a respeito do prazo para defesa, sob pena de revelia (CPC/2015, art. 250, II).[6] Ninguém pode se escusar do conhecimento da lei e esta inequivocamente já determinava a possibilidade de o réu, que se omite em responder à demanda no prazo legal, sofrer os efeitos da revelia (CPC/2015, art. 344). Em tese não deveria haver obrigação de avisar, de advertir o demandado quanto a um risco que deriva da própria lei. Mas há, e há muito tempo (CPC/73, arts. 277, §2º; 285 e 343, §§1º e 2º), por opção da própria lei, inspirada na ideia de cooperação. O dever de alerta é fundamental para propiciar um contraditório mais seguro, mais efetivo, potencializado. A despeito de ninguém poder se escusar do conhecimento da norma alegando desconhecê-la, a lei processual é, por vezes, eminentemente técnica, não intuitiva (chega, vez por outra, a soar antinatural em suas escolhas); precisamente por isso – e tendo sempre em perspectiva a figura do homem médio – não se afiguraria razoável exigir de todos e de qualquer um conhecimento minucioso a respeito de determinados riscos processuais;

3. Alerta quanto à distribuição dos ônus da prova (CPC/2015, art. 357, III).[7] Também aqui não estamos a tratar de uma novidade do Novo CPC (g. o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tal como há muito interpretado pela jurisprudência do STJ).[8] A ideia, novamente, é evitar surpresas no processo. O juiz se comunica diretamente com as partes, exige-lhes a apresentação das provas de acordo com a facilidade na sua respectiva obtenção (CPC/2015, art. 373) e esclarece, desde logo, que a omissão de A ou de B no cumprimento do ônus que lhe foi atribuído pode levar a uma sentença desfavorável;

4. Primazia do julgamento de mérito e instrumentalidade das formas (CPC/2015, art. 282, § 2º[9] e art. 317).[10] Eis outra diretriz que não pode e não deve ser considerada inovação do CPC/2015, muito embora ressalte um dos aspectos mais importantes da cooperação na perspectiva do juiz. A norma vigorava nos Códigos anteriores e sua interpretação, orientada pela Constituição, nos indica que o juiz não pode se valer das formas processuais de modo abusivo, evitando atender ao escopo jurídico do processo. O objetivo da Jurisdição é aplicar o direito material e este, por sua vez, somente é atingido quando há julgamento de mérito. Já dizia Dinamarco que a sentença terminativa é símbolo do fracasso da atividade processual. A doutrina e a jurisprudência produzidas torrencialmente quanto ao ponto sob a vigência do CPC/1973 provam, melhor que qualquer argumento que poderíamos invocar, o fato de se tratar de mais uma novidade velha;

5. Aprovação do calendário processual pelas partes (CPC/2015, art. 191, §§ 1º e 2º).[11] Não há dúvida de que o calendário processual concede às partes poder de autorregulação. A questão que surge, no entanto, é a intensidade desse poder. Tendo o juiz proposto calendário com datas de audiência, perícia e sentença, com o objetivo de evitar a lentidão das intimações e dos procedimentos cartorários, poderia simplesmente a parte se negar a anuir com o calendário, sem motivo ou alegando justificativa absurda (p.ex. numerologia)? Parece-nos que a cooperação é um limite ao poder de autorregulação das partes neste aspecto. As partes podem se manifestar, propor datas, alegar compromissos judiciais, dificuldades na obtenção de informações, assistentes técnicos, documentos ou outro motivo relevante, para propor alterações nas sugestões de calendário ao juiz. Mas simplesmente a recusa, sem motivo ou por motivo escuso, é claro abuso desse poder, sendo absolutamente válida a intervenção estatal na fixação compulsória do calendário. É o juiz, afinal, o gestor da unidade judiciária que preside. A responsabilidade, inclusive administrativa, é toda dele – dela não participam os demandantes e seus advogados, o perito ou demais auxiliares da Justiça. Precisamente porque investido dessa responsabilidade e no intuito de bem desempenhar seu papel de gestor, a definição do calendário toca, senão exclusivamente, precipuamente ao magistrado. O § 2º do art. 191 parece seguir nessa linha, ao exigir justificativa (razoável) das partes para alteração das datas designadas;

6. Saneamento compartilhado do processo (CPC/2015, art. 357, § 3º).[12] Assim como no calendário processual, há aqui a possibilidade de autorregulação das partes, mas com a participação do juiz no ato processual. E pelos mesmos motivos acima, a indicação dos pontos controvertidos e do objeto da prova a ser produzida deve levar em consideração a vontade manifestada pelas partes. Esta, no entanto, deve ser motivada, não podendo a parte abusar do seu direito de autorregulação, e insistir na produção de prova ou na fixação de ponto controvertido que não tenha justificativa razoável para o processo (CPC/2015, art. 370, parágrafo único). O fiel dessa balança é mais uma vez (como não poderia deixar de ser) o magistrado. A responsabilidade pela coarctação de diligências inúteis é dele, que pode eventualmente responder perante a Corregedoria do próprio tribunal ou perante o Conselho Nacional de Justiça pela determinação de movimentos processuais inúteis, claramente protelatórios ou sugestivos do desejo puro e simples de se desfazer uma conclusão anciã em seu gabinete. Afirmar que a direção do processo deva ser exercida em clima cooperativo não significa – e seria tolo cogitá-lo – que o poder decisório dessa direção tenha se difundido, dividindo-se circularmente entre o juiz, as partes e seus advogados. As partes têm o direito de argumentar e de serem ouvidas em ambiente de franco diálogo, mas o poder decisório quanto à melhor solução referente à direção do feito pertence exclusivamente ao magistrado, assim como as sanções disciplinares pelas falhas eventualmente cometidas no exercício desse poder-dever;

7. Dever da parte em prestar esclarecimentos claros e efetivos em depoimento pessoal, sob pena de confissão (CPC/2015, arts. 385 e 386).[13] Para atender ao objetivo da cooperação, não basta que a parte compareça ao juízo para prestar depoimento pessoal. É necessário que faça mais, que responda às questões formuladas sem a utilização de termos evasivos, que seja clara nas suas respostas e que não imponha dificuldade no esclarecimento dos fatos. Caso o juiz identifique a quebra da cooperação, pode decretar em sentença a pena de confissão, tal como o faria na hipótese de recusa ou não comparecimento (CPC/2015, art. 385);

8. Dever de exibição de documentos (CPC/20105, art. 396 e 399).[14] Se falamos que muita coisa (senão ela toda) da cooperação é antiga, talvez essa seja a mais velha de suas facetas. Estava lá nos artigos 216-218 do CPC/39 e nos arts. 355-358 do CPC/73. A ideia sempre foi a mesma. As partes têm de apresentar em juízo as coisas e os documentos que possuem e que, por algum motivo, sejam relevantes para o julgamento da causa. O direito de lutarem por uma decisão favorável é claramente limitado pelo interesse do Estado em proferir uma decisão adequada. Portanto, temos aqui uma limitação ao contraditório – ao modo de manifestação e de participação dos demandantes no processo – estabelecida pelo interesse público (escopo jurídico do processo) na boa prestação da tutela jurisdicional;

9. Dever de manter informações sobre endereço eletrônico no cadastro da Justiça (Novo CPC, art. 246, § 1º).[15] As partes têm liberdade e têm o direito de serem informadas regularmente quanto à existência de um processo em seu desfavor (citação). No entanto, agora sim uma novidade, não podem contar com a demora ou com eventuais dificuldades das formas ordinárias de citação, devendo fornecer à Justiça informações atualizadas para facilitar a citação, inclusive por meio eletrônico. Aqui há claro compromisso com a celeridade e com a economia processual, a impor uma “obrigação anexa” no processo;

10. Dever do advogado de informar e intimar da audiência a testemunha por ele arrolada (Novo CPC, art. 455).[16] Outra novidade interessante: a comunicação dos atos processuais é, em regra, função do Estado-juiz. No entanto, em dadas circunstâncias, ante a proximidade das partes e de seus patronos com as testemunhas por estes indicadas, aquela função estatal pode ser racionalmente direcionada à parte e a seu advogado. Com esta conduta, o processo ganha economia e celeridade processual.

11. Dever de esclarecimento ou explicitação do motivo que levou à determinação da emenda da inicial (Novo CPC, 321).[17] Por óbvio que seja, convém vez por outra que certas obviedades sejam ditas. Mal, certamente, não faz. Assim – e com o perdão pela explicação do óbvio ululante – não basta que o juiz determine enigmaticamente a “emenda” da inicial. Necessário que aponte aquilo que considera deva ser emendado, esclarecendo ao demandante o defeito formal a seu ver cometido.

Estes são apenas exemplos, que o CPC houve por bem concretizar, mas exatamente por se tratar de um princípio, a cooperação deve se manifestar na prática diária das partes, dos juízes e dos auxiliares da Justiça.

A tipificação infraconstitucional dessa projeção do contraditório a que se resolveu denominar cooperação ou colaboração tem o mérito de chamar atenção para o tema. Reforça a urgência de se observarem os deveres impostos por aquele princípio medular do devido processo constitucional e, em o fazendo, vincula todos os sujeitos do processo à necessária observância de seus ditames.

O importante é ressaltar que esse princípio não exige das partes nem do juiz o inexigível. Não traz a ficção de que as partes se desgarrarão de seus objetivos privados, econômico-financeiros e egoísticos (egoísticos sim, claro, mal nenhum há nisso!), para buscarem juntos o etéreo ideal de justiça. O princípio tampouco indica que o juiz deve ter expectativas de que o processo se desenvolva desse modo.

Estamos falando, aqui, apenas de limitações ou modulações ao exercício de direitos e de poderes-deveres processuais, muitos dos quais já existiam em nosso ordenamento, vindo aplicados há muito tempo.

Tirante uma ou outra aplicação importante e, é claro, a explicitação da ideia como princípio (circunstância que tem o mérito de trazer a cooperação para o centro do debate, abrindo ensejo, assim, a uma hermenêutica criativa e construtiva a respeito do conteúdo normativo do preceito), a ideia de cooperação é mais uma joia no museu de grandes novidades do CPC/2015.[18]

[1]  Texto escrito em “cooperação” e co-autoria com Bruno Silveira de Oliveira, que fez toda a revisão e acréscimos importantes ao texto original.

[2] Investido da missão de proporcionar a seu cliente vitória na causa, a atuação do advogado encontra limite nas regras deontológicas da profissão e nos deveres de eticidade e de probidade processual, prescritos pelo CPC e pela legislação extravagante.

[3] Artigo disponível em http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contraditorio-e-a-cooperacao-no-processo/

[4] José Carlos Barbosa Moreira escreveu em 1990: “o artigo 5º, LV, da nova Constituição assegura às partes a garantia do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a estes inerentes. A garantia do contraditório significa essencialmente que o demandante e o defensor devem gozar da possibilidade de participar efetivamente do desenvolvimento do processo, de expor suas razões ao juiz, de produzir provas e apresentar alegações, de apresentar suas alegações sobre os argumentos do adversário e sobre as provas apresentas por este ou determinadas de ofício. Ela implica para o juiz a proibição de adotar medidas sem advertir as partes e de apoiar sua decisão sobre fatos e resultados da instrução em face daqueles que não tiveram a oportunidade de se manifestar. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Les principes fondamentaux de la procédure civile dans la nouvelle Constitution brésilienne”. In Temas de direito processual (quinta série). São Paulo: Saraiva, 1994. p. 42, tradução livre. Cândido Rangel Dinamarco, por seu turno, já o professava desde, pelo menos, desde a primeira edição de seus “Fundamentos do processo civil moderno”. Suas palavras sobre o tema, sempre atuais: “A garantia constitucional do contraditório endereça-se também ao juiz, como imperativo de sua função no processo e não mera faculdade (o juiz não tem faculdades no processo, senão deveres e poderes). A doutrina moderna reporta-se ao disposto no art. 16 do nouveau côde de procédure civile francês, como a expressão da exigência de participar, endereçada ao juiz. Diz tal dispositivo: ‘o juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele próprio o princípio do contraditório’. E também o moderníssimo Código de Processo Civil português, em sua redação atual, estabelece que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se manifestarem (art. 3º, 3).”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. “O princípio do contraditório e sua dupla destinação.” In Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. t. I. p. 130-131).

[5] “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

[6] “ O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá: (…) II – a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, ou para embargar a execução”.

[7] “ Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: (…) III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373”;

[8] Embora o entendimento não seja pacífico, “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve – preferencialmente – ocorrer durante o saneamento do processo ou – quando proferida em momento posterior – garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012”. (STJ, 2a T., AgRg no REsp 1450473/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 30/09/2014).

[9] “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação a nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.

[10] “Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”.

[11] De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

2oDispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

[12] “Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”.

[13] “Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor”.

[14] O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

O juiz não admitirá a recusa se: I – o requerido tiver obrigação legal de exibir; II – o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;III – o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

[15] “Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio”.

[16] “Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”.

[17] “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.”

[18] A respeito do museu de grandes novidades, já tivemos oportunidade de nos manifestarmos nessa mesma coluna: https://blog.grupogen.com.br/juridico/2015/01/12/novo-cpc-lei-ideologia/

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015