Um dos princípios inerentes à contestação é o da impugnação especificada dos fatos (art. 302 do CPC/1973 e 341 do NCPC), em que não se admite uma defesa genérica, sendo um ônus processual (impróprio) do réu apresentar sua defesa de modo específico em relação as alegações do autor. Do contrário, a alegação não impugnada será havida como verdadeira.

Tal princípio é uma simetria com o ônus processual imposto ao autor de formular sua demanda de modo claro e determinado, pois se obscura, será inepta, e o pedido genérico somente é admitido de maneira genérica (art. 286 do CPC/1973), o que foi deixado muito mais claro com a redação dos art. 322 e 324 do NCPC.

Tais previsões consagram um princípio maior, que é o da boa-fé objetiva, a qual sempre entendemos como uma norma geral inerente ao nosso ordenamento processual^[1], com o NCPC prevista no art. 5º e, sua decorrência, traduzida na cooperação processual (art. 6º).

Pois bem, firmadas tais premissas, vamos ao ponto.

No art. 302, parágrafo único do CPC/1973 afirma-se que tal ônus processual de rebater especificadamente o alegado na inicial não recai sobre o “advogado dativo, o membro do Ministério Público e ao advogado dativo”.

O art. 341, parágrafo único do NCPC fez uma sutil alteração, a qual tenho percebido que poucos notaram, afirmando que tal ônus processual não recairá sobre o “defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial”.

Em outros termos, foi retirado o Ministério Público^[2] e introduzida a Defensoria Pública (rectius, uma prerrogativa da Defensoria, não do defensor atuante no órgão da Defensoria) o que me incomoda. Frise-se, a Defensoria, tanto na sua função típica (genericamente defender os hipossuficientes), como na sua função atípica (como curadora especial, art. 72, parágrafo único do NCPC e art. 4º, XVI da LC 80/1994), estariam na exceção ao princípio da impugnação especificada dos fatos.

O curador especial e o advogado dativo, nos termos do art. 5º, §§ 3º e 4º da Lei nº 1.060/1950, estão dispensados de tal ônus processual, eis que assumem a causa em condições peculiares quando comparados com a advocacia privada ou pública, muitas vezes nem tendo contato pessoal com os respectivos réus, dos quais poderiam obter informações indispensáveis para a elaboração de uma defesa específica.

O legislador não poderia exigir diferente, do contrário, seria necessário “criar” ou “inventar” uma tese defensiva, mesmo sem nunca ter tido contato com o réu, o que ofenderia a boa-fé objetiva (art. 5º do NCPC).

Agora, por outro lado, a Defensoria Pública na sua função principal não se acha nessas mesmas circunstâncias, muito embora diversos Estados não possuam a estrutura que mereceriam possuir, não visualizo tal desequilíbrio processual a justificar o tratamento diferenciado.

Após pensar e refletir sobre tal dispositivo, desde a publicação do NCPC, mesmo assumindo o risco do isolamento, entendo que o mesmo é inconstitucional, senão vejamos.

Ainda que representado por defensor, o cidadão hipossuficiente deverá formular pedido certo e determinado e, no outro lado, o réu hipossuficiente, representado pela Defensoria, poderá contestar genericamente. Parece-me que o princípio da isonomia, nesse caso, estaria sendo violado.

O legislador tentou criar uma presunção legal de dificuldade em qualquer caso, a qual não poderia ser genérica, mas voltada para situações específicas.

Não vejo problemas em se permitir que a Defensoria conteste por negativa geral, mesmo não exercendo a curadoria especial, desde que provadas as circunstâncias autorizadoras do tratamento diferenciado, sob pena de se gerar um desequilíbrio processual injustificado.

Vou além.

As Defensorias Públicas, por meio dos seus brilhantes defensores, exercem um papel essencial na construção do Direito e das decisões judiciais (juntamente com a advocacia pública e privada). Nesse sentido, permitir uma defesa genérica seria, inclusive, um desprestígio aos que gostam de apreciar as brilhantes teses da Defensoria Pública que nunca, salvo melhor juízo, reivindicaram ou reclamaram, pelo distanciamento fático existente, em alguns casos, com os assistidos.

[1] LOURENÇO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 30-35.

[2] Com muita propriedade foi suprimido o Ministério Público, eis que ao tempo do CPC de 1973, a ele cabia a defesa de pessoas hipossuficientes (por exemplo, arts. 1.182 §1º do CPC/73 e art. 449 do CC/16), o que atualmente é exercido pela Defensoria (art. 134 da CR/88).

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