Em tempos de novo Código de Processo Civil, necessitamos encontrar o embasamento de suas normas, em especial, quando se pretende instituir um modelo normativo contrafático (corretivo dos atuais equívocos) que leve a sério o direito jurisprudencial, tanto na formação quanto na aplicação correta dos precedentes.

Ao se perceber que o art. 926 do CPC/2015 estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, é colocado em pauta o entendimento do pano de fundo desta norma, especialmente ao se vislumbrar no mesmo a presença do pensamento Dworkiniano. Verificar as interligações entre a norma e o pensamento daquele autor pode nos dar um bom caminho sobre como compreender o microssistema de precedentes pretendido pelo novo CPC e mostrar suas potencialidades e riscos, haja vista certas práticas e mal entendidos que se percebe por aqui tanto sobre o citado autor quanto também sobre o sistema de “precedentes” que já existe por aqui.

O norte-americano Ronald Dworkin^[3] é, reconhecidamente, um dos mais importantes e mais lidos autores contemporâneos nos campos do conhecimento jurídico, político e filosófico. Sua produção é abundante, consistindo em diversos livros, artigos, ensaios, palestras, orientações etc.^[4]

Seu traço fundamental é a defesa da virtude da integridade (um ideal para nortear as práticas jurídico-políticas de uma sociedade, preocupada com o compromisso em dar às práticas do Legislativo e do Judiciário a melhor orientação e leitura possíveis).^[5] Também se tornou conhecido pelas duras críticas às tradições do Positivismo Jurídico e do Realismo Jurídico,^[6] espécies de normas jurídicas.

Dworkin obteve atenção da comunidade jurídica, inicialmente, quando publicou na década de 1960 os primeiros textos atacando o Positivismo Jurídico, principalmente a leitura levada a cabo pelo inglês H.L.A. Hart.^[7] A tese central defendida por Dworkin, nesse ponto, é que o Positivismo Jurídico representa uma leitura do Direito incompatível com os pressupostos e anseios de uma sociedade que se quer democrática. Isso se deve, principalmente, pelo fato de se basear em uma defesa radical da separação entre Direito e Moral, que faz com que o Direito seja reduzido apenas a um conjunto de regras criadas por uma comunidade jurídica em um determinado momento da História. Assim, todo o problema de interpretação se limita a uma questão fático-histórica: saber o que tal comunidade pretendia no momento de definição da regra positivada.^[8] Por consequência, um juiz positivista tem seu trabalho limitado a identificar, nos casos a ele submetidos para julgamento, a partir de um raciocínio silogístico, quais as regras se amoldam aos fatos do litígio e aplicar, tomando o sentido estabelecido no passado, tais regras.

As falhas nessa teoria começam a aparecer quando esse mesmo juiz não é capaz de encontrar regras previamente elaboradas para aplicação e, com isso, solução dos casos sub judice. Temos aqui a distinção de Hart entre casos fáceis e os casos difíceis. No último caso, temos a presença de uma lacuna (ou anomia) no Ordenamento Jurídico. Em tal cenário, a solução encontrada pelo Positivismo Jurídico é uma só: autorizar ao mesmo magistrado que promova um julgamento discricionário; ou seja, o mesmo estará agora autorizado a utilizar sua consciência e seu senso de justiça para decidir de modo unilateral o caso concreto.^[9] Com isso, estar-se-á admitindo ao magistrado criar direito novo e aplicá-lo retroativamente ao caso concreto, surpreendendo as partes do processo.

Dworkin entende que tal quadro, pintado pela teoria positivista, é pobre e não reflete as cores do que uma sociedade democrática chama de Direito. Ou seja, que é possível pensar uma outra teoria jurídica mais atraente para os ideais de democracia da sociedade.^[10] Imagina, então, que a noção que parece tão clara aos positivistas de que o magistrado tem discricionariedade para decidir os casos difíceis é uma incoerência, quando contraposta ao ideal democrático.

Para combater o quadro positivista, Dworkin parte de dois raciocínios paralelos (mas que se complementam ao final):

(1) de que não pode existir tal discricionariedade, e para fazer tal afirmação, ele necessariamente deverá afirmar que todo aquele responsável por uma decisão jurídica (seja o legislador, seja o magistrado, seja um administrador público) deve se comprometer moralmente para com a sociedade em não poupar esforços para buscar a melhor decisão para aquela situação (isso significa afirmar que ao invés de haver múltiplas possibilidade de decisão, ainda que entre elas haja racionalidade, há apenas “uma única decisão correta” para aquele caso em especial); e

(2) de que além das regras jurídicas, o Ordenamento Jurídico deve apresentar outras espécies de normas, capazes de impedir por completo a existência de uma lacuna e, assim, conseguir definir naquele caso sub judice a existência de um direito para alguma das partes envolvidas.

Vamos primeiro em (1). Para qualquer um de nós, pode parecer absurdo (novamente: sob o pano de fundo democrático) a ideia de que um magistrado tem total liberdade para decidir um caso.

Dois argumentos são levantados para negar a possibilidade de discricionariedade de decisões judiciais: (a) o governo é limitado pela responsabilidade de seus ocupantes, que são eleitos pela maioria; e (b) criando um direito novo, o juiz pune injustamente a parte sucumbente, uma vez que o aplica de forma retroativa.

Afirmar e defender a discricionariedade equivaleria, então, a concordar com a frase dos Realistas Jurídicos de que os juízes decidem baseados naquilo que comeram no café-da-manhã.^[11] Mas contra ela, diversas versões do Positivismo Jurídico desenvolveram a tese de que, sendo o direito produto de homens (e não uma ciência exata), não seria possível afirmar a existência de uma única resposta correta, mas antes um universo de possíveis decisões (racionais). O raciocínio e a argumentação jurídicos apenas serviriam para filtrar as aberrações, elaborando uma moldura de decisões jurídicas racionais (portanto, para eles legítimas).^[12] E qualquer coisa que estivesse dentro de tal moldura seria legítima ainda que não representasse o melhor esforço para solucionar normativamente o caso. Tal raciocínio legitimaria o quadro atual de julgamento pelos Tribunais brasileiros que cria uma pluralidade de entendimentos sob situações absolutamente idênticas pela análise parcial de argumentos (sem se respeitar o dever de consideração) ou mesmo pela escolha aleatória do entendimento que confirma a pré-compreensão do decisor (confirmation bias) sem se levar a sério o debate processual.

Dworkin entende como simplesmente pobre esse raciocínio. Em oposição, advoga a ideia de que ninguém – pondo-se na condição de destinatário da decisão – aceitaria como razoável a afirmação de que seu caso foi tratado pelo Judiciário como apenas mais um e que mesmo aquela não sendo uma decisão fruto do raciocínio mais elaborado e comprometido do magistrado se trataria de uma decisão possível.^[13] Ou que o resultado do processo é fruto de uma loteria aleatória, de modo que o caso poderia receber uma decisão completamente diferente se tivesse sido julgado por outro magistrado. Toda sua teoria da integridade tentará enfrentar esses desafios: como uma decisão pode ser correta ao não tratar um caso como “mais um de uma série”, ao mesmo tempo em que a decisão possa se justificar, interna e externamente ao processo como a única correta para resolver aquele caso, sendo também conforme o edifício jurídico.

A virtude da integridade afirma que todos nós temos um direito (que apresenta uma das subdivisões daquilo que o jurista norte-americano designa por Dignidade Humana^[14]) de sermos tratados com igual respeito e consideração. Desse modo, repercutiria um dever de o Judiciário levar o caso à sério e tratá-lo com cuidado.

Para se fazer mais claro, Dworkin usa uma figura de linguagem, um “juiz imaginário” (e não um método de decisão) para exemplificar a postura que uma sociedade democrática espera dos magistrados.^[15] Ele batiza essa metáfora de juiz Hércules, de modo que ele é capaz de usar sua sabedoria e paciência para buscar a resposta correta para suas sentenças. Seu magistrado, então, terá que ao decidir levar em conta todos os argumentos trazidos pelas partes no processo, bem como tudo aquilo que foi construído do ponto de vista probatório-fático. Mas isso não basta, Hércules irá também procurar reconstruir a história institucional para verificar como os outros juízes decidiram no passado casos semelhantes, ampliando o diálogo processual para justificar em sua decisão essa história.

Hércules institucionaliza um pressuposto interpretativo contrafático, que pode ser evidenciado mediante a necessidade de um processo democrático e comparticipativo de formação decisória, amplamente embasado pelo contraditório e fundamentação dinâmicos, contrariamente a um suposto de isolamento decisório e diretamente ligado ao que o Novo CPC estabelece nos arts. 7º a 10 e 489.^[16]

Mas diferente dos juízes positivistas, Hércules não está preso no passado e não é obrigado a seguir as decisões se verificar que há erros em algumas delas; contudo, ele se sente obrigado moralmente a seguir os precedentes que se mostrarem coerentes – de forma que, mesmo havendo precedentes, isso não torna o juiz um mero replicador dos mesmos, como se ao tratarmos de precedentes estivéssemos sob uma nova “escola da exegese”.^[17] Esses precedentes sinalizam a existência de uma história em movimento, uma história do próprio direito que se está sendo discutido no caso que Hércules deve decidir. Essa obrigação hermenêutica, faz com que o magistrado de Dworkin se coloque como um membro de um empreendimento coletivo, uma história (a história daquele direito em especial) que está sendo contada e construída a várias mãos – por isso o uso de outra metáfora: a do “romance em cadeia”.^[18] A responsabilidade de Hércules, portanto, o leva a ler e a levar em conta tudo aquilo que foi escrito e decidido acerca do direito envolvido.

A partir disso, Hércules fará sua parte – ou seja, ele será responsável por adicionar um novo capítulo desenvolvendo a discussão, sem ignorá-la ou sem reinventá-la. Para tanto, deve se basear na ideia de que sua decisão (jurídica e moralmente) deve considerar que todas as pessoas da sociedade têm os mesmos direitos e liberdades, sem privilégios e, principalmente, sem discriminações baseadas em preconceito de qualquer espécie (religiosos, filosóficos, econômicos, políticos etc.). Essa última exigência, faz com que a virtude da integridade seja vista de modo diferente da mera coerência (mera repetição do passado).

O desafio posto para Hércules (e para o processo decisório permeado por todos os sujeitos processuais) é reconhecer o direito como algo criado por meio de leis, mas, igualmente, seguir as decisões que o próprio Judiciário tomou no passado. Isso o levará a construir um sistema baseado em princípios jurídicos capazes de fornecer a melhor justificativa para os precedentes judiciais, e também para as leis e para a Constituição.

A decisão que ao final Hércules chegará não é dele exclusivamente. A abertura hermenêutica exigiu um diálogo entre todos os participantes do processo e com a História daquela sociedade, além de preservar condições para que os próximos decisores, nos próximos casos, continuem o empenho de melhorar a decisão – e, dessa forma, ao se colocar perante o auditório dos que tomarão aquilo que foi decidido no passado, sua sentença também é uma abertura para o futuro, um capítulo a mais na construção do Direito, e, por isso, sua correção será objeto de análise para confirmação ou refutação em novos casos no futuro.^[19]

É isso que Dworkin quer dizer quando fala em única resposta correta ou na melhor decisão judicial. Percebe-se aqui que o espaço de discricionariedade é eliminado para dar lugar a um espaço hermenêutico e argumentativo. Hércules deve tentar convencer a sociedade que confiou aquele caso ao seu julgamento que fez o melhor que podia – sua decisão tem a pretensão contrafática de ser a única resposta adequada ao caso não apenas pelo esforço hermenêutico mencionado, mas também porque o juiz deverá tomar o caso dentro das particularidades do mesmo e não como um “standard”, um tema. Isso não tem como ser feito sem que estejamos dispostos a fundamentar adequadamente a decisão.^[20]

Afasta-se, então, a ideia de discricionariedade. O juiz não está autorizado a julgar livremente, seja em casos “fáceis” ou “difíceis” – se é que há casos fáceis, uma vez que apenas porque há uma previsão legal, sumular ou de precedente, levantada e discutida no processo, esta deverá ser tomada apenas como premissa “prima facie” aplicável ao caso, pois que apenas o debate em contraditório no processo poderá mostrar, entre as várias pretensões em tese aplicáveis qual aquela que será a adequada ao caso.^[21] Não há espaço para discricionariedade quando o magistrado “leva a sério” o compromisso com o direito e com o caso, em um e em outro caso, reconstruídos e discutidos pelas partes. O Direito, sejam regras, princípios, súmulas ou precedentes, não é tomado como um dado, mas como um ponto de partida sobre o qual o magistrado não pode “fugir” mas que, ao mesmo, tempo, tem claro que não há sentidos dados previamente e sim que o sentido é (re)construído quando da aplicação daqueles ao caso.^[22] A interpretação do Direito não se dá como um caso isolado, mas como uma construção que vem antes daquele caso e que continuará após o mesmo. Por isso que as particularidades do caso devem guiar a (re)tomada do Direito, ao mesmo tempo em que este, ao ser solucionado, servirá de norte para outros que virão.

Agora podemos avançar para (2). Para contrapor a tese da redução do direito a um sistema de regras, bem como a afirmação de que existem lacunas do sistema jurídico, Dworkin^[23] afirmará que, para além das regras,^[24] dois outros padrões de normas existem (os princípios e as diretrizes políticas).

Essa separação em três espécies de normas não se apoia em uma distinção estrutural ou morfológica, ou seja, é uma questão lógico-argumentativa, pois no debate é que podemos entender se o que se está sendo invocado representa uma regra, um princípio ou uma diretriz política. Logo, não é possível, “a priori”, fazer-se uma tabela com o conjunto de normas, para se dizer o que é uma ou outra coisa.

Assim, analisando a relação entre princípios e diretrizes políticas, pode-se afirmar que um princípio prescreve um direito e, por isso, contém uma exigência de justiça, equanimidade, devido processo constitucional, ou a qualquer outra dimensão de moralidade;^[25] ao passo que uma diretriz política estabelece um objetivo ou uma meta a serem alcançados, que, geralmente, consistem na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável. Dworkin atribui o status de trunfos aos princípios, que, em uma discussão, devem sobrepor-se a argumentos pautados em diretrizes políticas, excluindo a possibilidade de os juízes tomarem decisões embasadas em diretrizes políticas. Esse raciocínio marca a posição antiutilitarista assumida por Dworkin, de modo a rejeitar qualquer forma de males feitos aos indivíduos em favor de uma melhoria para o bem-estar geral ou uma leitura de direito a partir da ótica do custo-benefício.^[26]

Essa atividade jurisdicional, então, tem que abraçar a afirmação de que é possível uma resposta correta para o julgamento de um dado caso particular, o que significa aplicar o princípio adequado ao caso concreto – assim conectamos (1) com (2) em nosso raciocínio.

Ora, uma vez que Dworkin reconhece a existência de princípios que podem prover soluções para os litígios, ele nega uma das teses básicas do positivismo jurídico que é, como dissemos, a existência de lacunas normativas que autorizam o magistrado a agir discricionariamente ao criar uma norma, e aplicá-la retroativamente.

Logo, a “função criativa” do judiciário para os casos difíceis, defendida por Hart é rechaçada por Dworkin, que compreende que apenas o legislador é autorizado a criar direito.

O debate sobre a fixação de uma diretriz política tem que ser exercido de forma mais abrangente para incluir um número maior de participantes, levando em conta os diferentes interesses antagônicos e, por isso, somente pode ser tomada no interior de um processo legislativo.

Já a decisão baseada por princípios, faz uso da história institucional daquela comunidade e coloca, ao mesmo tempo, limite e condição de possibilidade de construção de uma decisão democrática.^[27]

Este argumento da necessidade de respeito da história institucional se tornará uma grande premissa do Novo CPC quanto ao trato do direito jurisprudencial (dos precedentes) de modo a modificar o atual contexto de anarquia e instabilidade interpretativa típico de um modelo de aplicação no qual o(s) tribunal(is) desprezam seus julgados e permitem voluntarismos ao gosto do aplicador. Seguindo este pressuposto dworkiniano o art. 926 do NCPC impõe o respeito da cadeia decisória desde a primeira análise (leading case) e, em especial, com respeito dos fundamentos determinantes (ratio decidendi) que nortearam a aplicação.^[28]

Estas premissas se somarão a outras, de índole dogmática,^[29] no Novo CPC, mas nisto retornaremos em outrsa oportunidades.

Compreender que o microssistema de precedentes no Novo CPC – art. 926 e seguintes – coloca a necessidade dos Tribunais não apenas uniformizarem jurisprudência mas que esta seja mantida “estável, íntegra e coerente” é mostrar que a nova lei preocupa-se que a aplicação do Direito se dê de forma a se gerar previsibilidade nos julgamentos e, ao mesmo tempo, que o uso de julgados anteriores se dê de maneira a problematizar o uso dos mesmos face o caso que se tem a julgar. Se, de um lado, os Tribunais devem uniformizar entendimentos quando realmente houver tal uniformidade (e não apenas para se prevenir novos processos – jurisprudência defensiva), de outro lado, esse trabalho não acaba com a formulação de súmulas ou de precedentes de qualquer espécie. Um caso (ou vários casos reunidos em uma súmula) não deveria ser visto como precedente porque assim a lei ou o Tribunal o diz e sim por se inserir numa cadeia argumentativa que constrói o Direito e, especificamente, porque possui fundamentos relevantes que trazem em sua “ratio decidendi”, a explicitação de princípios que representam a “leitura sob a melhor luz” do direito.

Ainda estamos aprendendo a lidar com os precedentes e resta muito a refletir e evoluir…

[1] Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto do Curso de Direito do IBMEC. Professor Adjunto da PUC-MG. Advogado.

[2] Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Membro do IBDP e da ABDPC. Advogado.

[3] Para mais detalhes ver: PEDRON, Flávio. A proposta de Ronald Dworkin para uma interpretação construtiva do direito. Revista CEJ, v. 13, n. 47, out.-dez. 2009. Disponível em: Acesso em: 05 jan. 2015; SANTOS PÉREZ, Maria Lourdes. Una filosofia para erizos: una aproximación al pensamento de Ronald Dworkin. Doxa – Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 26, 2003. p.5-93; GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Tradução de Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. [Teoria e Filosofia do Direito].

[4] Concorda-se com Meyer (MEYER, Emílio Peluso Neder. A decisão no controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2008. [Professor Gilmar Mendes, n. 9], p.278) quando afirma que o fato de Dworkin ser muito lido, não significa que é bem compreendido. Oliveira (OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do Direito. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008) também alerta que várias são as leituras que parecem confundir as conclusões a que o norte-americano chega, principalmente por compará-lo equivocadamente à linha de pensamento que é assumida por Robert Alexy e sua técnica de ponderação de princípios – equiparados a valores. Igualmente problemático é o voto do Min. Carlos Aires de Britto, na STA n. 175, o qual confunde, grosseiramente, os posicionamentos de Alexy e de Dworkin, e, como lembra Streck (STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. [Coleção O que é isto? – v.I], p.29-30), o julgamento pelo TJ-MG da Apelação n. 1.0596.03.0135872/001. Tornou-se praticamente lugar comum comparar as ideias de Dworkin sobre regras e princípios com o método da sopesagem de princípios-valores de Alexy, a despeito de que tal confusão apenas se dá porque se toma a leitura que o segundo faz do primeiro de forma acrítica.

[5] “Temos dois princípios de integridade política: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido” (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. [Direito e Justiça], p.213).

[6] Há juristas que discordem da utilização de Dworkin como marco teórico para pesquisas nacionais. Argumentam que a diferença de tradição que se estabelece entre os países do Common Law (de origem anglo-saxã) e os países do eixo Romano-Germânico (como o caso da França, Alemanha, Portugal, Espanha, além de outros, incluindo o Brasil) é abissal. Todavia, fato é que os traços fundamentais entre ambas as tradições, como destaca Ramires (RAMIRES, Maurício. Crítica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.62-63), parecem linhas cada vez mais tênues. Em “ecletismo”, parece misturar as características principais e obscurecer distinções. Aliado a isso, deve-se lembrar que Dworkin não elabora em suas obras uma teoria exclusivamente voltada para o Common Law, mas antes, uma teoria geral do direito, aplicável a qualquer perspectiva ocidental. Ele se preocupa em apresentar uma proposta reconstrutiva da prática jurídica ancorada nas conquistas da hermenêutica filosófica, de um lado, e na preocupação com a legitimidade das decisões jurídicas, de outro. Tal tema é universal; logo, faz com que suas ideias ganhem espaço de reflexão e aplicação para os juristas brasileiros, e não apenas norte-americanos.

[7] H.L.A. Hart é autor da obra O Conceito de Direito (Tradução de A. Ribeiro Mandes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994) na qual expõe uma das mais bem estruturadas e sofisticadas versões dessa tradição.

[8] A definição de como tais regras são criadas não se prende exclusivamente ao modelo de uma atividade legislativa, reconhecendo Hart que o judiciário (principalmente quando define um precedente) também tem um papel político como órgão criador (ou descobridor) de regras jurídicas, sendo igualmente responsável por tal positivação.

[9] Igual crítica a tal discricionariedade judicial pode ser encontrada em STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. [Coleção O que é Isto? – v. I]. García Figueroa critica especificamente a tese da discricionariedade de Hart, pois esta: “expresa la conveniencia de que exista discreción judicial, [e] formula un juicio positivo acerca de la necesidad de cierta discreción por parte de los operadores jurídicos. (…) En suma, la discreción existe, es bueno que exista y podemos y debemos formular los mejores criterios posibles para ejercerla” (GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Tesis del Caso Especial y el Positivismo Jurídico. Doxa, Alicante, n. 22, 1999, p. 204). Ver também: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 272; e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 221et seq.

[10] Percebam a ênfase que Dworkin está dando para a ideia de que nossa sociedade é democrática (ou quer ser assim chamada) e está disposta a assumir tal virtude de braços abertos. Essa conclusão é importante: aquele que levanta objeções à proposta elaborada por Dworkin corre sério risco de assumir-se ou como um positivista jurídico, ou, pior, como um jurista não comprometido com a busca pela construção de uma sociedade democrática (o que está no próprio texto e na base ideológica da Constituição de 1988, art. 1º, caput)

[11] Endossam essa leitura: Holmes Oliver Wendell. The Common Law. Boston: Little & Brown, 1881; Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. New York: Brentano’s, 1930.

[12] Em termos similares também Kelsen, outro neopositivista, também chega a conclusões similares. Kelsen queria construir uma Ciência do Direito que fosse “pura” e completa, na medida em que não necessitasse recorrer senão à norma como seu objeto de estudo (deixando de lado, por exemplo, questões como legitimidade para a Política do Direito e a justiça para a Filosofia do Direito). Se o Direito é um sistema fechado de regras, então diante de um caso não regido pela norma, o aplicador não se pode valer dos tradicionais métodos de solução de lacunas ou dos também tradicionais de interpretação, uma vez que não há nada como “vontade do legislador” ou “vontade da norma” – ele entende que não há um sentido verdadeiro à norma que possa ser descoberto por um método de interpretação. De outro lado, se há lacuna, essa pode ter sido intencional ou não intencional e isso se relaciona com sua teoria do Direito como sistema escalonado de normas: o nível inferior está autorizado pelo nível superior a produzir atos normativos; a questão é se esse espaço de liberdade é maior ou menor, a fim de que o nível inferior possa ter/não liberdade de “determinar” a norma. Se não foi intencional dar essa margem, aí entra sua Teoria da Interpretação, porque o problema pode estar na ambiguidade em partes do texto ou em todo ele ou porque há antinomias. O problema, no entanto, se volta à autorização e à sua ideia de que norma não é lei (texto) mas o sentido que se apreende do mesmo. Assim, concebe que toda norma abre um leque de interpretações possíveis que podem ser detectadas pela doutrina. O juiz, ao julgar, está “livre” para buscar alguma das interpretações já detectadas no quadro feito pela doutrina ou pode tomar (criar) uma nova, sem qualquer compromisso, inclusive, que seu fundamento seja jurídico, uma vez que ele está autorizado pelo nível superior a decidir – a discussão sobre as razões do juiz julgar, segundo ele, não pertencem a uma discussão jurídica, mas filosófica ou sociológica, logo, não podem ser controladas por Tribunais. Como já dissemos noutro lugar: “Trata-se do recorrente problema de teorias que entendem o Direito como um sistema fechado de regras: havendo colisão entre elas, o juiz há que dar uma decisão do tipo ‘tudo ou nada’, isto é, em um tal sistema que não considera princípios, as ‘colisiones de reglas traen consigo una indeterminación de la situación jurídica, que sólo cabe eliminar ya en términos decisionistas’ (HABERMAS, 1998:279). Assim, havendo colisão entre regras (ou no caso de haver “lacuna” no ordenamento) e vigendo a máxima do non liquet, outra solução não cabe ao juiz senão decidir com certa margem de discricionariedade” (BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004; grifos no original). Assim, o problema de afirmar a possibilidade de uma moldura das decisões/interpretações possíveis, também enfrentado por Kelsen, o fez ficar encurralado em sua própria construção teórica, tento que admitir como igualmente jurídicas decisões fora da moldura normativa – ou seja: ilegítimas, inconstitucionais, antidemocráticas ou padecendo de qualquer outro vício jurídico-político, pura e simplesmente porque o Judiciário tem o poder coercitivo para fazer cumprir tal decisão.

[13] Dworkin tem por hábito imaginar que decisões judiciais pressupõem um comprometimento moral de todos os envolvidos no processo de decisão e que, por isso, há um esforço normativo, implícito para que não seja apenas uma decisão, mas a melhor decisão possível. O processo de elaboração de uma sentença não pode ser comparado com o ato de escolher que cacho de bananas alguém levará para casa depois da feira; até porque ninguém escolhe qualquer cacho para comprar! Buscamos sempre o melhor em tudo o que fazemos e mostra-se incoerente esperar do Judiciário uma postura diferente.

[14] DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Harvard: Harvard University, 2011. A cláusula da equal protection under the law – advinda da 14a Emenda à Constituição dos EUA: “(…) No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws (…)” e usada em casos tão importantes como “Brown vs. Board of Education” (1954) ou “Roe vs. Wade” (1973) – é fundamental na teoria de Dworkin não apenas para a construção da ideia de integridade, mas também para compreender todo o Direito e particularmente o constitucionalismo. É a partir dela, por exemplo, que ele irá sustentar o direito do cidadão, membro de uma minoria oprimido pela maioria, se opor àquela (DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue – the theory and practice of equality. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 453-454).

[15] É comum a interpretação equivocada de o juiz Hércules é impossível de ser imitado. Dworkin como um hermeneuta e filiado ao pensamento de Gadamer (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: Fundamentos de uma hermenêutica filosófica. 7 ed. Tradução de Enio Paulo Giachini. Petrópolis, Vozes, 2005) não acredita na intuição positivista (científica) de que a verdade somente pode ser descoberta (ou desvelada) a partir de uma perspectiva controlada por uma experiência científica garantida por um método. A pretensão em afirmar com Gadamer que a verdade não é uma construção universal (única e imutável) parece ser desconhecida pelos críticos de Dworkin, principalmente no Brasil. Hércules é, então, apenas um exercício didático do que significa uma postura esperada pela sociedade dos seus juízes.

[16] THEODORO JR., Humberto; Nunes, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[17] BAHIA, Alexandre . As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. Revista de Processo, n. 206, ano 37, p. 359-379, 2012.

[18] Dworkin (Uma Questão de Princípio. 2. ed. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005. [Direito e Justiça].) compara essa tarefa a uma brincadeira infantil na qual cada participante é responsável por contar um única história. Na brincadeira, todos os participantes têm o mesmo tempo para participar e devem ouvir atentamente os antecessores para que uma linha coerência entre a história contada seja preservada. Não se trata de um “telefone sem fio”, pois o objetivo da brincadeira não é repetir o que foi transmitido, mas desenvolvê-lo (evoluí-lo) da melhor forma, preservando os elementos essenciais do que inicialmente foi definido. Ou seja, se o primeiro a conta a história teve o objetivo de narrar um suspense, o participante da sequência deve ter a capacidade hermenêutica de perceber que ele não poderá transformar agora aquilo em uma comédia. Ver também: PEDRON, Flávio. Sobre a semelhança entre interpretação jurídica e interpretação literária em Ronald Dworkin. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 15, p. 15-139, 1.° sem. 2005.

[19] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[20] Por isso mesmo, causa muito espanto juristas brasileiros criticarem o art. 489 do NCPC, principalmente seu § 1º. Ora, se não formos capazes de perceber que o exercício do princípio do contraditório e do princípio democrático somente se comprovam respeitados efetivamente no ato decisório, não seremos bem sucedidos no que concerne a separação satisfatória entre motivação (exercício solipsista da razão, ainda que com razões subjetivas) e fundamentação (pretensão normativa de construção de uma decisão em critérios socialmente validados e reconhecidos, portanto, em razões intersubjetivas). Desde muito o direito estrangeiro já compreendeu que a decisão judicial não pode ser fruto do ato de pensar solitário do magistrado. Mas somente comprova-se a coletivização da decisão de pudermos perceber nela a existência de uma pluralidade de vozes – as vozes da sociedade e as dos demais sujeitos do processo. Negar o art. 489 do NCPC é, lamentavelmente, comprometer-se novamente com a tradição do positivismo jurídico e deixar o ideal democrático escoar pelo ralo! Para mais detalhes sobre a compreensão democraticamente adequada do dever de fundamentação remetemos ao nosso: THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[21] Nesse sentido se compor as ideias de Dworkin com outro autor central para compreendermos tal ponto: GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. Ver também: PEDRON, Flávio Quinaud. A distinção entre legislação e jurisdição no pensamento de Klaus Günther. Revista da CEJ, ano XII, n. 41, abr.-jun. 2008.

[22] Gadamer entende que uma norma só fará sentido frente ao caso onde a mesma será aplicada (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. cit., p. 485 et seq.), uma vez que, segundo o mesmo autor, “[c]ompreender um texto significa sempre aplicá-lo a nós próprios, e saber que, embora se tenha de compreendê-lo em cada caso de uma maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada vez, se nos apresenta de modo diferente” (idem., p. 579).

[23] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. [Direito e Justiça].

[24] Deve-se alertar para o fato de que as traduções para a língua espanhola utilizam o termo normas como sinônimo de regras jurídicas, como faz Calsamiglia (CALSAMIGLIA, Albert. El Concepto de Integridad en Dworkin. Doxa. n.12. a. 1992. p.168-169), o que acaba por induzir à ideia errônea de que princípios não são normas jurídicas, mas sim ligados ao chamado Direito Natural.

[25] Moralidade aqui significa afirmar o dever do direito em garantir a dignidade humana e o respeito aos mesmos direitos e liberdades subjetivas – o que é importante de ser destacado para que não haja confusões que possam levar a crer que Dworkin colocaria o discurso do Direito como um caso especial do discurso prático moral como faz Alexy.

[26] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Essa é uma questão com especial importância em uma época na qual, em nome da celeridade processual e visando combater-se a morosidade da justiça sobrecarregada com milhares de causas “idênticas” (o que temos chamado de processos seriais) (cf. idem), autoriza-se o julgamento de casos em bloco e/ou a mera repetição de entendimentos jurisprudenciais sem consideração aos casos que estão sendo julgados.

[27] “Um argumento de princípio pode oferecer uma justificação para uma decisão particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possível mostrar que o princípio citado é compatível com decisões anteriores que não foram refeitas, e com decisões que a instituição está preparada para tomar em circunstâncias hipotéticas” (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. [Direito e Justiça], p.138).

[28] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[29][29] Por exemplo, no campo de formação de precedentes e na adoção de uma cognição qualificada a ser buscada: a) com obrigatória escolha de recursos extraordinários representativos com abrangente argumentação e discussão (art. 1.036, §6º); b) com respeito pleno de uma regra da congruência (e não surpresa) que impõe a identificação precisa da questão a ser submetida a julgamento e vedação ao órgão colegiado decidir questão não delimitada na decisão (art. 1.037, I e §2º); c) com realização de audiências públicas (arts. 983, §1º e 1.038, II) e d) manifestação dos amici curiae (arts. 983, caput, e 1.038, I).

Veja também:

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)