O Fantasma processual da separação

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  1. O peso da culpa. 2. A abstenção da culpa como um processo natural de evolução social. 3. Tendência universal. 4. A nova realidade matrimonial. 5. O divórcio unilateral e alguns princípios constitucionais. 6. O CPC de 2015 e o fantasma da separação. 7. Bibliografia.
  1. O peso da culpa

Anos e processos foram acumulando em detrimento da saúde mental de cônjuges que só alcançavam sua separação passando por um calvário processual construído para esmiuçar e censurar o comportamento conjugal gravoso, capaz de tornar insuportável a coabitação, sendo gastos milhares de páginas doutrinárias e jurisprudenciais, escritas ao longo dos anos e com o transcurso de várias gerações, até iniciar mais tarde entre nós, mais cedo em outros rincões internacionais, a consolidação do modelo de divórcio sem culpa, no contexto de um dissenso matrimonial. Tudo decorrência de movimentos sociais que impulsionaram o casamento como sendo um pacto entre pessoas formalmente iguais, ainda que ausente esta igualdade no campo econômico e social, eram pessoas merecedoras do tratamento igualitário e por isto deveriam diminuir as históricas desigualdades culturais.

Cultiva certo segmento social e jurídico brasileiro a ideia fixa de uma reprovação sempre culposa da falência matrimonial, como se o simples desamor não fosse a primeira causa responsável pelo término das núpcias, que só têm vida e fôlego quando presente a plena comunhão de vida (CC, art. 1.511).

Conta Víctor Reina que o exame da culpa conjugal encontra sua origem no direito canônico, de um tempo de prevalência do direito cogente que dominava toda a matéria matrimonial, sendo desígnio legislativo de que nada ficava à livre vontade das partes,[1] e assim  também acontecia no Brasil, e num Brasil onde as soluções judiciais dos casamentos faticamente findos permaneciam entorpecidos porque os cônjuges estavam obrigados a esta vida em comum, pois seu principal fundamento era a moralidade e a ordem pública e não podiam os esposos, por sua exclusiva vontade se separar.

Foi a Igreja Cristã que trouxe ao mundo romano a concepção do casamento indissolúvel, tanto que em um passado nem assim tão distante, sequer era possível dissolver o matrimônio, embora a muito custo, provada a culpa e aplicados os efeitos legais dela provenientes, consortes simplesmente alcançavam o processo da separação, restando vitaliciamente vinculados ao mal sucedido casamento experimental, sacramentado pelo Estado e geralmente também pela religião.

As separações judiciais litigiosas em especial, sempre foram inúteis e traumáticas, pois tinham a função adicional de penalizar apenas o cônjuge mulher quando culpado pela separação, mas também servindo como motivação para as relações informais, e sem que estes processos litigiosos de separação judicial contribuíssem para preservar os duetos conjugais, mas muito ao contrário, apenas potencializavam as dissensões afetivas expondo publicamente as feridas e mazelas de uma infeliz e inevitável derrocada eventual do casamento, que não tem a obrigação de se perpetuar no tempo, tornando infelizes duas pessoas que já não se gostam mais.

  1. A abstenção da culpa como um processo natural de evolução social

A culpa foi mitigada com o Código Civil de 2002, contudo só foi realmente extirpada no Brasil com a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que encerrou definitivamente com o sistema dual do instituto da separação judicial e do divórcio, institutos mantidos em duplicidade por pura insistência do legislador, como se o casamento tivesse a obrigação de biografar as passagens negativas da relação conjugal e como se o matrimônio só tivesse coletado tristezas e decepções, terminando sempre em razão da culpa exclusiva ou mais saliente de um dos cônjuges.

A Emenda Constitucional 66/2010 estabeleceu o divórcio direto e aboliu o instituto da separação judicial e extrajudicial, pois sendo o divórcio direito potestativo a ser proposto a qualquer tempo e em qualquer situação, em cuja instituição jurídica jamas foi permitido questionar a causa da dissolução nupcial, tornou-se imperioso concluir pela completa inutilidade da ação de separação ou do seu procedimento extrajudicial, salvo por desejo recíproco dos cônjuges, mas, somente e sempre, na via consensual, porquanto, inviável o confronto litigioso de uma separação judicial proposta por um dos consortes, sem que o outro pudesse deixar de lançar mão da ação de reconvenção com pedido direto de divórcio, que assim absorve sempre o pedido menor e menos abrangente da separação judicial.

Não havendo acordo dos cônjuges quanto ao divórcio, porque um deles se opõe, ou por não haverem chegado a um bom termo com relação às cláusulas reguladoras da dissolução do casamento, o interessado poderá formular requerimento litigioso de divórcio direto, sem mais precisar passar pelo processo de separação judicial e se o cônjuge autor promover por pura teimosia ação de separação judicial para viabilizar o exame das causas da sua separação, tampouco haverá espaço processual para esta inútil discussão da culpa, mesmo particularmente registrando diante do novo Código de Processo Civil por permitir e assim facilitar que a reconvenção se faça na própria peça processual de contestação.

Esta desburocratização do processo trazida pelo novo código de ritos confere maior agilidade à demanda de dissolução matrimonial, bastando ao consorte acionado pela via causal da separação judicial fazer uso da reconvenção em sua contestação e requerer o provimento do seu pedido reconvencional de divórcio, que nunca comportou em toda a sua existência, qualquer possibilidade mínima de pesquisa das causas que provocaram o fim da relação conjugal.

Trata-se da consagração legal da autonomia das relações afetivas horizontais, deixando de interessar ao Estado controlar a vida conjugal das pessoas, cujo mote estatal estava lastreado na suposição irreal, de que os casamentos deveriam ser conservados em nome da estabilidade e segurança familiar, ou como disse Cristiano Chaves de Farias, de que o interesse público na conservação do casamento decorria da preocupação de que a sua extinção implicaria a fratura da própria célula familiar,[2] até porque, o matrimônio, em tempos vencidos, era modelo único de constituição familiar e com o desaparecimento do casamento desapareceria a família. Logo, pouco importava a felicidade dos componentes de uma entidade familiar, pois esta preocupação era secundária, porquanto, ao Estado era relevante a manutenção da paz doméstica, o equilíbrio a segurança e a coesão da família, ainda que em detrimento da realização pessoal dos cônjuges, especialmente da mulher,[3] que era a única sobre quem deitavam as consequências jurídicas de uma condenação culposa que lhe inquinasse a culpa pela derrocada matrimonial, perdendo alimentos e o apelido conjugal, mas, em tempos mais distantes já tendo até sido sacrificada pela perda da custódia dos filhos e de parcela dos bens de sua meação.

A culpa já havia sido afastada do processo de separação judicial depois de um ano de fática separação do casal, existindo toda uma movimentação social e jurídica se encaminhando para a abstração total da fórmula causal de separação judicial, como vinha ocorrendo em diversos países, sendo a Alemanha um clássico exemplo de completa abolição de qualquer ensaio de pesquisa da culpa dos cônjuges pela derrota de seu matrimônio, sendo mais bem aproveitado o tempo do Estado e dos casais quando concentram seus esforços na dissolução objetiva das núpcias, abrindo espaço para novos relacionamentos e impedindo o desgaste das relações desfeitas.

As questões relativas à culpabilidade tendiam a dar vazão a velhos rancores e a reavivar os conflitos que determinaram a quebra da união, não mais servindo o processo e o derrogado sistema dual brasileiro de dissolução matrimonial como palco dos dramas conjugais e da dramatização da separação.

Ao lado da falência conjugal atracou a falência do sistema dual de desfazimento oficial das núpcias, cuidando a Emenda Constitucional 66/2010 de objetivar o fim do casamento ao eliminar prazos e modalidades divorciais, tanto que qualquer cônjuge pode promover seu divórcio direto, imediato e unilateral.

  1. Tendência universal

A tendência no mundo jurídico ocidental inclina-se em conferir através do Estado, condições legais dirigidas à realização da dignificação pessoal de cada integrante de uma célula familiar, sem mais espaço e discurso para a sede moral da punição pela mera vingança de uma culpa maior ou menor, notadamente quando ruptura conjugal é sempre uma coisa de dois, e quando quebra este pressuposto que o Código Civil identifica como plenitude da comunhão (CC, art. 1.511), o Direito não tem outra opção senão reconhecer como rota a relação nupcial, sendo inclusive prejudicial pretender conservar artificialmente uma convivência deteriorada.

Por conta disto e voltados para o valor supremo da dignidade humana, foram sendo eliminados os processos causais de separação, como resultado deste conjunto de transformações sociais que foram modificando o casamento e os modelos de constituição familiar, centrando-se a abordagem do matrimônio no bem-estar das pessoas, pulsando a noção e o conceito do divórcio objetivo, tornando-se irrelevante a verificação processual de um ilícito conjugal culposo voltado unicamente para a demonização da mulher dependente de alimentos e até porque, qualquer outra dimensão processual envolvendo a reparação de danos resultantes da dissolução do casamento passa pela ação de responsabilidade civil.

Na Califórnia em 1969 e progressivamente no resto dos Estados Unidos, na Espanha em 2005 e em Portugal em 2008 também foram instituídas as diretrizes para a eliminação da pesquisa culposa da ruptura do matrimônio, fundamentando-se a sua dissolução exclusivamente na causa objetiva do término puro e simples da comunhão de vida e pela vontade de apenas um dos esposos (non-fault divorce), sem necessidade de concorrer qualquer causa que justifique a dissolução, quer em termos de tempo de matrimônio ou de comportamento conjugal, assim atento ao preceito constitucional de respeito à liberdade e ao livre desenvolvimento da personalidade dos cônjuges e incidente sobre quaisquer casamentos, sejam eles mais recentes ou de espaços cronologicamente mais alargados, mesmo porque todos os casamentos se tornaram legalmente dissolúveis, passando a prevalecer o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa.[4]

As novas regras que modificaram completamente o panorama do casamento incidem sobre todos os casamentos, desimportando as causas de qualquer ruptura, impedindo o juiz de avaliar os motivos e de decretar uma separação causal, correndo a demanda com independência do motivo, ainda que esta crise conjugal tenha decorrido da infidelidade da esposa, ou por ser o marido quem mantém uma relação sentimental com outra mulher. As circunstâncias de cada caso sempre foram extremamente variadas e os processos de separação judicial sempre tomaram extenso tempo do Poder Judiciário e, não obstante a capa do segredo de justiça, interna corpuris as demandas de separação judicial litigiosa, quase sempre dramáticas pelo custo sociofamiliar do rompimento indesejado e sofrido dos casais, foram palco constante da mostra dos sentimentos humanos sempre beirando entre os extremos do ódio e o da incontrolável paixão.

Inquestionavelmente, o divórcio direto e independente da causa toma de surpresa uma coletividade de matrimônios estabelecidos no curso dos anos, e em tempos de distintos valores sociais. No modelo tradicional anterior à Carta Política de 1988 e quando vigia a autoridade masculina e a completa dependência financeira da mulher dedicada à casa e aos filhos, pois sempre fora tarefa do homem prover as despesas da família e do lar, a vigente ruptura do casamento pelo divórcio direto não dá margem nem espaço a que o cônjuge inocente denuncie suas amarguras, frustrações e, sobretudo as faltas cometidas pelo esposo, para que uma sentença ainda declare sua culpa e a sua responsabilidade pessoal pela quebra do conjunto familiar.

Mesmo nos casamentos posteriores à consagração constitucional da igualdade dos cônjuges seguia corrente a prática de um casamento ainda modelado, embora apenas um pouco mitigado, de um maior sacrifício pessoal da esposa, quem menos tempo dedica e investe em seu crescimento profissional, servindo estas mudanças sociofamiliares para alertar as mulheres de que não mais devem efetuar suas renúncias profissionais. Não obstante o advento em 2010, com a Emenda Constitucional 66, do divórcio direto, objetivo e unilateral sem causa, parece que a fórmula segue não se ajustando aos propósitos das pessoas que continuam casando em um investimento pautado no arquétipo do casamento indissolúvel e não admitem que as regras do jogo se modifiquem de forma tão radical.[5]

Os defensores da manutenção do instituto da separação judicial e extrajudicial no sistema jurídico brasileiro dizem que a abstração do exame da culpa pela ruptura unilateral do casamento torna letra morta os deveres conjugais e encaminha para uma conduta matrimonial sem travas e censuras bastante prejudiciais para a harmonia conjugal. Também argumentam que a extinção da figura jurídica da separação litigiosa causal liberta o cônjuge financeiramente necessitado do seu dever de fidelidade, pois mesmo cometendo o adultério pode ser credor de alimentos a serem pagos por aquele cônjuge que ele traiu, atribuindo ao casamento um enfoque contratual, no qual a observação dos deveres matrimoniais fornece um equilíbrio de posições dos cônjuges, contudo, desatende o movimento encabeçado pelo mundo ocidental, de limitar cada vez mais a intervenção judicial, e de atribuir apenas aos cônjuges a decisão pela ruptura do seu matrimônio, pois o interesse deles está acima de uma decisão dos poderes públicos que não podem obrigar as pessoas a continuarem casadas por políticas de controle social próprias de Estados autoritários,[6] ou por razões ideológicas ou religiosas e assim aponta certo segmento da doutrina para a manutenção do instituto da separação que ainda serve como solução para a crise matrimonial.

Sem embargo a este pensamento, convivendo com o divórcio direto e unilateral não causal da Emenda Constitucional 66/2010 que permite a um dos consortes obter o divórcio sem a necessidade da concordância do outro e sem a necessidade de alegar alguma causa, neste cenário de nada adiantam as convicções do cônjuge adverso se é possível obter o divórcio igual através da reconvenção em uma originária ação litigiosa de separação judicial.

  1. A nova realidade matrimonial

Todo o mundo ocidental se encaminha para uma nova realidade cultural do casamento, alguns países mais pragmáticos com maior rapidez, e outros de tradição mais emotiva com mais lentidão, como sucede com o Brasil, que apenas em 2010 cogitou da ruptura conjugal dissociada da pesquisa causal e contra ela resiste com circunstanciais manifestos doutrinários e focos legislativos que teimam em ressuscitar o fantasma do instituto judicial e extrajudicial da separação dos casais.

Casais precisam compreender paulatinamente, que o casamento deixou de ser um vínculo indissolúvel, ou de que a sua dissolução era social, jurídica e culturalmente difícil de romper, pois estas regras mudaram substancialmente diante dos avanços e das conquistas sociais alcançadas com a paridade conjugal. A segurança de um matrimônio estável segue sendo vontade e esperança de toda pessoa que empresta o seu consentimento ao enlace matrimonial, mas todos são conhecedores do flexível regime do divórcio e da sua conquista unilateral e definitivamente não causal. Indissolúvel segue apenas o casamento católico que só termina com a morte de um dos cônjuges, mas este em nada interfere no divórcio civil frente à frieza do divórcio singular, pois por maior que sejam as promessas e juras de um eterno amor, ninguém mais pode garantir e evitar que as convenções formais sejam massacradas pelas convicções pessoais de um divórcio unilateral.

É como refere Celia Martínez Escribano de que a falta de proteção jurídica para os casais que buscam um vínculo matrimonial reforçado resulta particularmente grave porque se dificulta com as alterações em vigor, que estes cônjuges possam confiar no compromisso recíproco de eternizarem sua relação, ante a possibilidade de que o outro esposo, apesar das promessas e de suas juras de eterno amor, mude seu parecer e seja instado ao divórcio, e aquele que confiou em suas promessas quede frustrado em suas expectativas matrimoniais, diante de uma inesperada e indesejada demanda de divórcio.[7]

Vivencia a sociedade brasileira e na esteira de outros países de tradição latina que também adotaram o divórcio direto sem tempo e sem causa, uma irreversível realidade e pela qual não mais existe e tampouco pode qualquer candidato ao matrimônio apostar no modelo de casamento tradicional, investindo seu tempo e sua independência financeira exclusivamente na dedicação ao domicílio nupcial, ao marido e aos filhos, como se estes compromissos de uma cultura passada pudessem ser cobrados na atualidade e como se o Poder Judiciário pudesse dar resposta às eventuais frustrações afetivas causadas pela quebra de um amor eterno que agora também entre nós, seguindo uma tendência mundial, deixou de ser penalizado pela culpa que nunca em realidade foi unilateral, e sempre foi como nunca deixará de ser, literalmente uma coisa de dois.

Deveres e promessas de um casamento duradouro carecem de relevância no atual cenário jurídico nacional, sendo cada vez mais natural e racional que cônjuges se consorciem sem mais colocarem em risco a sua independência financeira e o seu pessoal crescimento profissional, pois suas renúncias pessoais não mais irão encontrar as compensações subjetivas buscadas em acalorados processos de separações judiciais litigiosas e cujas sentenças caçavam e marcavam o culpado mais visível, ou aquele que materializara no mundo dos fatos a culpa mais recente pela ruptura do casamento.

No âmbito do divórcio sem causa os alimentos são devidos em nome da solidariedade familiar e, não obstante o risco da dependência financeira de quem opta por se dedicar a atender exclusivamente à família e se despreocupa de seu crescimento profissional, andando na contramão dos casamentos modernos, onde ambos os cônjuges investem na sua estabilidade financeira, ainda assim são escolhas que estão dentro da margem da liberdade pessoal e do livre desenvolvimento da personalidade individual e familiar, e a escolha deste arranjo não está proibida por lei e, portanto, segue merecendo a proteção legal, que retira o direito alimentar, por exemplo, da esfera da causa e o enquadra exclusivamente na relação de solidariedade familiar.

Portanto, em um casamento desfeito pela infidelidade da mulher dependente financeiramente do marido, em que pese ela haver dado causa à separação, seu marido segue obrigado a satisfazer uma compensação econômica em prol de sua esposa sem meios pessoais de sobrevivência, além de ter de enfrentar um divórcio não desejado, mas inevitável aos olhos de seu entorno social, diante da pública infidelidade de sua mulher. E, se ao contrário, partisse do marido a atuação desleal de dar vazão fatual à atração afetiva que sentiu e desenvolveu por outra pessoa, no sistema causal somente ela teria acesso à separação litigiosa e à demanda alimentar, podendo ser claramente visto em confronto com a realidade social brasileira, que somente à mulher causava prejuízos financeiros sua falta a qualquer um dos deveres conjugais, pois se partisse do homem provedor familiar a quebra dos deveres matrimoniais, talvez a esposa muito ainda ponderasse acerca da decisão por se separar em evidente detrimento de sua estabilidade financeira.

A reforma da Emenda Constitucional 66/2010 persegue a rapidez da tramitação da dissolução de uma convivência conjugal fracassada e ainda que possa contribuir para a tomada de decisões precipitadas, a ponto de ser defendida a manutenção do sistema dual de dissolução do vínculo conjugal apenas para que casais possam melhor refletir e meditar dissolvendo em definitivo a sua relação conjugal, quando poderiam através do instituto da separação se valer da mera reconciliação judicial ou extrajudicial e retornarem ao estado precedente e original da hígida e precedente vinculação matrimonial. Para atender este temor acenam os defensores da abstração incondicional da separação no sistema jurídico nacional com a figura da separação consensual de corpos, como pré-estréia do processo de divórcio, pois a mútua separação de corpos justamente permite e substitui com igual presteza e integral satisfação à separação dos casais, sem que precisem se precipitar recorrendo diretamente ao divórcio que os obriga ao recasamento em caso de reconciliação.

O casamento atual perdura enquanto cada um dos cônjuges encontre os benefícios que espera extrair da sua relação matrimonial, mas quando um deles não mais obtenha as vantagens ou todas as vantagens desejadas, poderá por fim ao vínculo nupcial por sua exclusiva vontade e sem que seu consorte possa fazer qualquer coisa para evitar, tornando cada vez mais perigosos os casamentos assimétricos, como o da mulher que renuncia à sua carreira profissional para cuidar do marido e dos filhos e assume as tarefas da vivenda nupcial, que só são úteis dentro do casamento, e cuja modelagem favorece particularmente ao marido que melhor se dedica a cobrir as necessidades econômicas da sua família e cuja atividade também tem valor fora do matrimônio.

É exatamente como escreve Celia Martínez Escribano de que não mais se confia no matrimônio como um meio de vida, e isto se traduz em um menor investimento de tempo dedicado por parte da mulher aos cuidados do lugar, do marido e dos filhos, cujo número de crianças, de outra parte, também se reduz para a mulher poder se empenhar a fundo em uma carreira profissional, desaparecendo a fórmula de bens compartilhados.[8]

  1. O divórcio unilateral e alguns princípios constitucionais

O fato incontroverso é a vivência de novas convivências que aproximam o casamento da estável união, pois cada personagem fica igualmente exposto em qualquer uma das espécies de entidade familiar à possibilidade do outro parceiro decidir por fim à união estabelecida, sem responsabilidades especiais e sem exposição judicial de suas mazelas e dissensões pessoais, porquanto os deveres conjugais e os da livre convivência se tornaram deveres questionáveis apenas na esfera moral de cada um dos cônjuges ou conviventes, que serão observados de forma espontânea e sem qualquer chance de intervenção e coação processual.

Trata a Emenda Constitucional 66/2010 da liberdade do indivíduo ao postular um modelo de matrimônio e no qual os cônjuges têm em regra, seus próprios ingressos econômicos e não mais renunciam em favor dos interesses da família, sem que sua adoção importe na extinção do padrão tradicional de casamento com a renúncia da esposa ao seu pessoal crescimento profissional, porém ciente de que, doravante, tem prevalência a maior liberdade das pessoas casadas e que tende a fazer desaparecer o clássico exemplo matrimonial.

Representando o divórcio unilateral e sem causa uma expressão da liberdade e do livre desenvolvimento da personalidade, seu manuseio deve cuidar para que nenhuma liberdade individual possa alcançar termos por demais amplos e que levem a ignorar a liberdade e os direitos das demais pessoas. Com o livre acesso ao divórcio direto cai significativamente a confiança na estabilidade do casamento e tendem as mulheres a investir menos no casamento e mais em seu capital profissional e esta mudança legal tende a fortificar a tendência de a mulher encontrar um marco seguro ocupando-se com a sua subsistência e adquirindo independência econômica com sua incorporação no mercado de trabalho, de forma com que cada um possa por fim à união conjugal pela sua exclusiva vontade, não pegando qualquer cônjuge de surpresa e mostrando-se injustificável o hábito antigo do casamento protecionista da dependência financeira de um marido corriqueiramente provedor.

Embora a progressiva igualdade que vem sendo alcançada entre o homem e a mulher dentro e fora do casamento possa ter impulsionado o divórcio direto e não causal muitos contrapõem este direito constitucional de liberdade e de livre desenvolvimento da personalidade ao da liberdade ideológica e religiosa daquelas pessoas que não aceitam o divórcio e que não mais teriam acesso ao processo intermediário de separação.

Contudo, a existência da separação nunca foi suficiente para evitar o divórcio que sempre pode ser promovido de forma unilateral de um cônjuge em relação ao outro, e que resiste por ideais ideológicos ou religiosos à dissolução da sociedade conjugal, subsistindo apenas a possibilidade de ser alcançada a separação exclusivamente pela vontade conjunta de ambos os cônjuges, que também se identificaram no casamento por suas ideologias ou por suas motivações religiosas, as quais a ruptura do casamento foi incapaz de atingir, apenas porque os dois consortes evitaram por seu livre consenso o decreto do divórcio e puderam atender reciprocamente aos anseios comuns de sua liberdade de consciência.

O casamento religioso distancia-se do matrimônio civil e uma ruptura pelo divórcio vetado pelas convicções pessoais de cada cônjuge atende unicamente ao foro interno do casal, sem nenhuma transcendência para o Direito, e se determinadas pessoas não aceitam o divórcio por motivos religiosos ou ideológicos até podem consensualizar uma simples separação de corpos, pois se um dos cônjuges decide ir contra o compromisso inicial de jamais se divorciar e recorre ao divórcio, seu parceiro nada poderá fazer para impedir a dissolução oficial do vinculo conjugal, lembrando ainda Celia Martínez Escribano que a rapidez do divórcio direto pode dar resposta efetiva à mulher casada vítima de violência doméstica que quer neste célere expediente processual de ruptura matrimonial sem causa e sem tempo proteger o valor superior de sua vida, de forma que a liberdade de alcançar pelo divórcio a livre manifestação de desenvolvimento da personalidade se sobrepõe sobre a liberdade ideológica e religiosa de restrição do sistema dual.[9]

  1. O CPC de 2015 e o 

Tem sido voz corrente nos tribunais brasileiros a consagração do divórcio direto sem tempo e sem causa, tornando letra morta no sistema jurídico nacional o derrogado instituto da separação judicial e extrajudicial, ainda que a Emenda Constitucional 66/2010 não tenha alterado quaisquer dos dispositivos presentes no Código Civil vigente, que fazem alusão à separação, pois nem por isto há como deduzir possa sobreviver um sistema dual de separação conjugal quando desapareceu a exigência de prazo para requerer o divórcio e com ela também sucumbiu o divórcio por conversão, sendo factível a qualquer pessoa civilmente casada requerer o divórcio direto e não causal.

Apesar destas evidências jurisprudenciais e doutrinárias, vozes distantes e quase inaudíveis teimam em manter respirando por aparelhos a instituição da separação, agora sobrevindo este fantasma na UTI do Código de Processo Civil de 2015, sem que consistentes argumentos sejam capazes de justificar quais seriam as efetivas razões que autorizam manter artificialmente respirando um instituto jurídico que na atualidade, é incapaz de sobreviver sem a recíproca vontade de ambos os cônjuges, que só podem sustentar o decreto de separação em um processo amigável movido por motivações ideológicas, religiosas ou apenas porque estão indecisos acerca da sua real intenção de dar ruptura definitiva ao casamento, embora sequer possam depois converter em divórcio a sua consensual separação, considerando que depois deste casal ocupar maior tempo de reflexão tenha concluído em definitivo pelo término da sua relação.

A separação não tem outras justificativas que a expliquem adiante do seu cunho ideológico e religioso, ou da necessidade de ocupar mais tempo de reflexão, e para estas vias de preservação da família que não pode ser oficialmente dissolvida, sempre existe a opção consensual da separação de corpos, que substitui inteiramente a hoje igualmente opcional separação judicial ou extrajudicial, que só existiria na sua versão consensual, acaso derradeiramente resgatado o seu fantasma pela nova legislação processual.

Como disse Lênio Luiz Streck “o Estado imiscuía-se na própria vontade do brasileiro de não permanecer casado e, mais que isso, exortava-o sutilmente a agir de modo contrário e a retomar o casamento. Hoje, é certo que esse tipo de intromissão do Estado na vida dos casais fere claramente a secularização.”[10]

“A nova redação dada ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal com a Emenda Constitucional 66/2010 trouxe o feliz resultado de acabar com a dualidade e o constrangimento de as pessoas casadas precisarem percorrer, em regra, duas vezes o caminho para a definitiva dissolução do casamento, salvo aceitassem parar no tempo e aguardar seu transcurso para acesso ao divórcio direto, passados dois anos de fática separação.”

E assim prossegue Lênio Streck:

E não pode haver dúvida que, com a alteração do texto constitucional, desapareceu a separação judicial no sistema normativo brasileiro – e antes que me acusem de descuidado, não ignoro doutrina e jurisprudência que seguem rota oposta ao que defendo no texto, mas com elas discordo veementemente. Assim, perde o sentido distinguir-se término e dissolução de casamento. Isso é simples. Agora, sociedade conjugal e vínculo conjugal são dissolvidos mutuamente com o divórcio, afastada a necessidade de prévia separação judicial ou de fato do casal. Nada mais adequado à um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolável a liberdade de consciência e de crença (CF/88, art. 5o, VI). (….) E já adianto a questão central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC, deparei-me com uma espécie de repristinação da separação judicial. Um dispositivo tipo-Lázaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos. A impressão que tive é de estar de frente para um fantasma! Está lá a morta-viva, em vários dispositivos do CPC Projetado: art. 23, III; art. 53, I; art. 189, II e seu parágrafo único; art. 708, art. 746; art. 747; e art. 748. De onde teria surgido isso? Comecei a pensar no porquê desse ato milagroso: a ressurreição legal de um instituto jurídico que deveria permanecer sepultado em nome da secularização do direito. Não há justificativa plausível. (….) Entretanto, ao que parece o legislador do CPC Projetado, nesse particular, rejeitou-a na medida em que decidiu ignorar todo o caminho doutrinário e jurisprudencial percorrido até a publicação EC 66/2010 e cuja desígnio foi o de justamente, e de uma vez por todas, abolir do sistema normativo brasileiro a separação judicial mediante a sua total absorção pelo instituto do divórcio. Aqui, é suficiente a leitura da exposição dos motivos da EC 66/2010: “Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.”

            A ausência de liberdade de conformação do legislador

            Logo, a questão que se põe é: o legislador ordinário tem liberdade de conformação para alterar o sistema constitucional estabelecido pela EC 66? A resposta é escandalosamente negativa, sob pena de aceitarmos, daqui para a frente, que uma lei ordinária possa vir a alterar a Constituição recentemente modificada. Simples assim. Não dá para estabelecer por lei ordinária aquilo que o constituinte derivado derrogou! (….)

            Numa palavra final

            O legislador do novo CPC tem responsabilidade política (no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, também nesse particular, a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará. Não fosse por nada – e peço desculpas pela ironia da palavra “nada” – devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. E isso por dois motivos:

            A um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de “moralizar” as relações conjugais;

            A dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao “mundo jurídico”, só por alteração da Constituição. E ainda assim seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro modo. Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a Constituição não ser mais rígida, transformando-se em flexível. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta é, pois, a resposta adequada a Constituição. Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente.[11]

Com efeito, não há mais como forçar qualquer espaço de atuação do instituto da separação judicial ou extrajudicial que respira e com extrema dificuldade, apenas por aparelhos de respiração artificial, porquanto sua viabilidade processual só terá existência por absoluta vontade recíproca do casal em ocupar o processo e o precioso tempo processual para discutirem as motivações do seu dissenso nupcial e somente nesta hipótese, por apego irracional ao litígio estariam realmente habilitados os cônjuges a tomarem o valioso tempo judicial para encenarem litígio que não trará nenhuma consequência jurídica, transformando o julgador em uma espécie de diretor involuntário da peça apresentada pelos atores de um casamento que, embora roto, parece apetecer aos cônjuges a sua encenação processual, ou diante da evidência do fim da culpa pelo acesso direto ao divórcio o julgador tem autonomia e independência funcional suficiente para readaptar a peça secular da separação causal à nova realidade brasileira jurídica e social de um divórcio direto, morto e enterrado o fantasma da separação.

  1. Bibliografia

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim da culpa na separação judicial. Uma perspectiva histórico-jurídica. Belo Horizonte:Del Rey. 2007.

ESCRIBANO, Célia Martinez. Divorcio y protección jurídica de la família: Formulas de conciliación. In Los conflictos actuales en el derecho de família. Vallodolid: Thomson Reuters. Diretor GUTIÉRREZ, Vicente Guilarte e Coordenação ESCRIBANO, Célia Martínez. 2013.

FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento da separação e do divorcio.Rio de Janeiro:Lumen Juris. 2007.

REINA, Victor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. Madrid;Ariel.1984.

STRECK, Lênio Luiz. Por que é inconstitucional “repristinar” a separação judicial no Brasil. In www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial. Acesso em 17/02/2015.

[1] REINA, Victor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. Madrid;Ariel.1984. p.75.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento da separação e do divórcio. Rio de Janeiro:Lumen Juris. 2007. p.11.

[3] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim da culpa na separação judicial. Uma perspectiva histórico-jurídica. Belo Horizonte:Del Rey. 2007. p.33.

[4] FARIA. Cristiano Chaves de. Ob. cit. p. 17.

[5] ESCRIBANO, Célia Martinez. Divorcio y protección jurídica de la família: Formulas de conciliación. In Los conflictos actuales en el derecho de família. Vallodolid: Thomson Reuters. Diretor GUTIÉRREZ, Vicente Guilarte e Coordenação ESCRIBANO, Célia Martínez. 2013.p. 101.

[6] ESCRIBANO, Célia Martinez. Ob. cit. p.97.

[7] ESCRIBANO, Célia Martínez. Ob. cit., p. 104.

[8] ESCRIBANO, Célia Martínez. Ob. cit. p.120.

[9]  ESCRIBANO, Célia Martínez. Idem. Ob. cit., p.126.

[10] STRECK, Lênio Luiz. Por que é inconstitucional “repristinar” a separação judicial no Brasil. In www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial. Acesso em 17/02/2015.

[11] STRECK, Lênio Luiz. Ob. cit.


 

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