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Convênio e Responsabilidade Subsidiária
Sergio Pinto Martins
18/09/2015
Os Estados e Municípios têm celebrado convênios com institutos ou organizações para realização de determinados serviços, como relativos a procedimentos em escolas, saúde, serviços técnicos, etc. Têm sido propostas ações tentando responsabilizar de forma subsidiária o Estado ou o Município.
Dispõe o artigo 71 da Lei 8.666/1993: “O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. § 1.º “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.Não existe, portanto, responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas. O referido dispositivo não traz exceção para nenhuma hipótese.
O STF declarou a constitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 24.11.10).
Prevê o artigo 241 da Constituição que “a União, os Estados, do Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essências à continuidade dos serviços transferidos”. A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias.
Compreende o convênio um objetivo comum, parceria, cooperação. No convênio não existe exatamente tomador dos serviços.
O convênio não é um contrato, mas um ajuste administrativo. O objetivo é um resultado comum, mediante mútua colaboração. Nos contratos as vontades são antagônicas; os interesses são opostos e diversos.
Os convênios são atos complexos. São acordos de vontades não contratuais celebrados pelo ente público e outra pessoa. São acordos de cooperação.
No convênio e na parceria há colaboração mútua e não prestação de serviços ao ente público.
Nos convênios, os interesses são recíprocos e os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns, reunindo-se para alcançá-los. Objetiva um resultado comum, com mútua colaboração.
Nos convênios e em outros ajustes similares não existe a “estipulação de obrigações recíprocas”.
Para legislar sobre a matéria de licitação e contratos, observa a Administração Pública o disposto no XXVII do artigo 22 da Constituição.
Dispõe o artigo 116 da Lei 8.666/1993 que: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”.
Pode ocorrer de o convênio exigir licitação e em outros casos não. O artigo 116 da Lei 8.666/1993 usa a expressão “no que couber”. Logo, pode não ser exigida a licitação no convênio, se não couber.
A celebração de convênio depende de prévia aprovação pela organização interessada, como se extrai do parágrafo 1º do artigo 116 da citada lei: “A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações…”.
No convênio administrativo, quando do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da entidade conveniada, não existe intervenção por parte do ente público, não podendo lhe ser imposto o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo conveniado.
Quando a Administração Pública se utiliza de licitação e nos casos de celebração de convênio, não se pode falar em responsabilidade subsidiária.
A Administração Pública age de acordo com o princípio da legalidade administrativa (art. 37 da Constituição). Observa o procedimento de licitação (art. 37, XXI, da Constituição) na contratação de prestadores de serviços.
Não existe culpa in eligendo em razão da necessidade de ser feita licitação para a contratação do prestador de serviço.
Na relação de convênio não existe terceirização de mão de obra. O caso, portanto, não é de aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST. O TST inclusive mudou a redação do referido inciso, não mais constando a exclusão da aplicação do parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93.
No mesmo sentido há julgados do TST:
RECURSO DE REVISTA – MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO-CONVÊNIO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO.
O convênio firmado entre o Município do Rio de Janeiro e a Associação de Moradores e Amigos da Serra Morena não configura contrato administrativo, mas acordo de vontades estabelecido entre o poder público e entidade privada com o intuito de fomentar iniciativas privadas de utilidade pública, não atraindo, por esse motivo, a incidência da responsabilização subsidiária, nos moldes da Súmula nº 331, IV, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido (1ª Turma, RR-1.241/2003-031-01-00.0, j. 7.11.2007, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ de 14/12/07).
A Orientação Jurisprudencial nº 185 da SDI-I do TST pode ser aplicada por analogia em casos de convênios: “O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador”.
Há previsão no parágrafo 2.º do artigo 44 da Lei 13.019/2014 de que “os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos o funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento são de responsabilidade exclusiva das organizações da sociedade civil, não se caracterizando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou restrição à sua execução”, quando entrar em vigor.
Não existe responsabilidade subsidiária do ente público quando celebra convênio com outras instituições, seja por falta de previsão legal ou pelo fato de que o convênio não é exatamente uma prestação de serviço.
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