Quem é o “dono” da prova processual penal?

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O sistema inquisitorial, por décadas refletiu o paradigma da subjetividade.[1] Essa premissa, ainda hoje afirmada pelo senso comum teórico, reflete o pensamento de muitos doutrinadores, embora já não expresse as ideias de juristas da ordem de Milton Vasconcelos[2] e Mauro Fonseca Andrade.

Ancorados na percepção majoritária do sistema inquisitivo e na relação sujeito-objeto, onde o intérprete define livremente os sentidos do texto, justificaram-se premissas como: livre convencimento, produções de prova ex-oficio e sua livre apreciação, além de outras vertentes dogmático-jurídicas, como a sensibilidade do juiz diante da eventual inversão do ônus da prova.

Efetivamente – e não há como negar essa “circunstancia filosófica” – o esquema sujeito-objeto está relacionado ao paradigma da filosofia da consciência. Por essa razão, a prova se apresenta no processo como o objeto ou a coisa a ser percebida e definida pelo sujeito, que neste caso, se identifica pelo magistrado. Atrela-se, portanto, em certa medida, à subjetividade judicial.

O sistema acusatório, por sua vez, dentro da perspectiva democrática de estado, reflete a superação do esquema sujeito-objeto, na exata medida em que abandona a delegação discricionária na apreciação de regras ou textos vagos, para garantir uma aplicação mais igualitária do direito penal. Trata-se de sistema que em acordo com o projeto constitucional, recepciona a invasão da filosofia pela linguagem e submete decisões a um necessário constrangimento epistemológico.

Consequentemente, é possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual-penal. É a porta de entrada da democracia. É o modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da lei; enfim, é o locus onde o poder persecutório do estado é exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado[3]”.

Nessa quadra da história, onde princípios reintroduzem o mundo prático no ordenamento sob as premissas de uma moral coletiva, o resultado do processo hermenêutico na designação dos sentidos, empregados sempre diante das peculiaridades do caso, inexoravelmente se faz em contraditório. De outro modo, retomaríamos o sistema inquisitorial, em franca colisão com os valores da democracia.

A exemplo do que acima se afirmou sobre a necessária superação da discricionariedade judicial pelo sistema acusatório, vejamos um julgado recente, do Supremo Tribunal Federal, acerca do artigo 366 do CPP, ao tratar da produção antecipada de prova. Eis os termos do artigo:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

1º As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério público e do defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

2º Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

A questão versa sobre a delimitação do que se possa, diante das circunstâncias fáticas do caso, previsto pelo caput do mencionado artigo, considerar urgente a ponto de justificar a antecipação da prova. De certo, que por forca do mandamento constitucional da motivação das decisões judicias, a resposta judicial não pode limitar-se a antecipar a prova, tão somente em decorrência do não comparecimento e sua consequente suspensão do prazo. Sobre a incidência dessa regra, prevista no CPP, o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou nesses termos:

Ementa: PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA LETRA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. ART. 366 DO CPP . ANTECIPAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL EM RAZÃO DO SÓ FATO DA REVELIA. INADMISSIBILIDADE. 1. Cabe ao Juiz, dentro de seu prudente arbítrio, decidir sobre a conveniência e oportunidade da produção antecipada de provas, quando incontestável o caráter urgente, não configurado na espécie, uma vez que o fundamento utilizado consiste na mitigação ou perda da memória dos fatos pela testemunha. 2. Recurso conhecido”.

Ao que entendemos, há muito mais a dizer sobre o caso. De imediato, sustentamos a incompatibilidade da discricionariedade com o atual paradigma democrático do estado brasileiro, pois a garantia processual do contraditório não pode depender da conveniência e oportunidade. Muito menos, que a produção antecipada de provas decorra de um prudente arbítrio(?) judicial. Do contrário, aceitar essa fundamentação, pautada pela subjetividade é, reconhecidamente, apostar na capacidade assujeitadora do intérprete, numa postura inquisitiva que não assegura coerência e a integridade ao Direito, e por consequência disso, também não contribui adequadamente para a efetivação das garantias processuais penais.


[1] STRECK, Lenio Luiz. O que é isso – as garantias processuais penais,2. Ed, Livraria do advogado. Porto Alegre, 2014. P. 10.
[2] Revista Duc In Altum Caderno de Direito, vol. 6, no10, jul.-dez. 2014. | 159
[3] STRECK, Lenio Luiz. O que é isso – as garantias processuais penais,2. Ed, Livraria do advogado. Porto Alegre, 2014. P. 45.

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