Segundo amplamente divulgado nas últimas semanas, a Agência de Proteção Ambiental dos EUA constatou que a Volkswagen instalava em seus veículos a diesel um software capaz de enganar as autoridades nos exigentes testes de emissão de NOx. O inteligente sistema da montadora alemã percebia que o carro estava sendo testado e burlava os inspetores, colocando o motor em modo “econômico”. Todavia, fora dos laboratórios, o software era desativado e os veículos expeliam gases acima de 40 vezes o limite permitido pela legislação ambiental.

O fato é gravíssimo, repercutindo na órbita metaindividual em três níveis: a) atinge interesses individuais homogêneos de consumidores de 482.000 veículos da VW nos EUA entre 2009/2015. Eles sofreram danos à confiança com base na legítima expectativa derivada da publicidade que alardeava “carros ecologicamente sustentáveis”; b) A empresa admitiu que o dispositivo que altera resultados sobre emissões de poluentes não foi usado apenas nos EUA, mas em 11 milhões de veículos a diesel em todo o mundo, em modelos de várias marcas pertencentes ao grupo. No entanto, não diz quais são os carros, nem em que países eles estão. Ou seja, o ilícito ofende interesses coletivos de adquirentes de veículos supostamente limpos movidos a diesel de um modo geral. Porém, eles apenas serão individualizados quando os testes de emissões forem realizados. Aliás, há séria suspeita de que as montadoras concorrentes compartilhavam o software criminoso, principalmente em sua atuação fora dos EUA, em países menos rigorosos na aferição dos standards de controle de poluentes; c) Enfim, viola interesses difusos de potenciais adquirentes desses veículos, atraídos pelo fato de que geralmente são mais econômicos e emitem menos dióxido de carbono, mas, como se percebe agora, ao custo de uma altíssima emissão de Óxido de Nitrogênio.

Ao contrário do que sucedeu com o dano ambiental provocado pela explosão na plataforma da British Petroleum no Golfo do México – que em 2010 gerou o pior vazamento de petróleo na história dos Estados Unidos –, não estamos diante de um trágico acidente, mas de um comportamento malicioso e deliberado da VW. Isso significa que não será suficiente para a empresa suportar a grande desvalorização das suas ações, o pagamento de multas, demandas judiciais com pedidos de indenização e custos elevados com recall de veículos. Segundo a revista The Economist, o Departamento Norte-Americano de Justiça abrirá investigações na esfera civil e criminal, pois a punição não será limitada aos acordos que atribuem pesadas multas à empresa (basicamente atingindo os acionistas). Os promotores de justiça desejam responsabilizar individualmente aqueles que praticaram crimes corporativos. De fato, se o Presidente da companhia jura que desconhecia o enganoso software, de certo deveria ter ciência do que ocorria ao redor de seu nariz. Idem o corpo de gerentes e funcionários envolvidos nesse setor, pois a estratégia de maquiagem ambiental dos carros a diesel foi decisiva para o recente sucesso da VW no sentido de superar a Toyota como maior fabricante do mundo.

Em situações limítrofes como essa devemos refletir sobre qual o ordenamento jurídico que queremos: um sistema reparatório voltado à contenção de danos ou um sistema punitivo direcionado à contenção de comportamentos negativamente exemplares? Conforme desenvolvemos em nosso Novo Tratado de Responsabilidade Civil (Atlas, 2015), atuações como a da VW se mostram demeritórias, antissociais e rebaixam a nossa qualidade de vida de forma generalizada. Causam aquilo que Junqueira de Azevedo nomeou como dano social, que se materializa em infindáveis lides que abarrotam os nossos juizados especiais cíveis à procura de míseras reparações extrapatrimoniais. Trata-se de uma longa luta pelo direito, como dizia Ihering. Ao final de uma exaustiva batalha processual, se condenação houver, nada mais fará o ofensor do que restituir à vítima em dinheiro o bem jurídico que conspurcou. O paradigma reparatório cai bem nos Oitocentos de Caio x Tício, mas não em sociedades plurais, fragmentadas e caóticas como as atuais.

Arrisco-lhes dizer que há uma alternativa normativa, ou seja, um arranjo institucional apto a oferecer estrutura de estímulos para a superação da via puramente ressarcitória. Trata-se da inserção no Código Civil do modelo jurídico da pena civil, ou seja, uma sanção punitiva de ilícitos civis. Enquanto a sanção reparatória consiste em uma tentativa de neutralização de danos injustos (sejam eles patrimoniais ou morais), com base na comparação entre a situação da vítima antes e depois do fato lesivo, a pena civil abstrai os danos causados ao ofendido e se concentra em punir o agente em razão da acentuada reprovabilidade de seu comportamento, acrescido pela grande extensão do ilícito (reproduzido por várias vítimas reais e potenciais) e de sua capacidade econômica, no sentido de ser sensível a uma condenação exemplar, tornando desaconselhável o conhecido cálculo do custo/benefício que tanto incentiva o agente econômico a reiterar comportamentos antijurídicos.

No Brasil, a lei não permite veículos leves com motores a diesel. Apenas picapes e SUVs podem rodar com esse combustível, além de caminhões e ônibus. O único carro vendido pela Volkswagen no país com motor a diesel é a picape Amarok. Porém, se ocorresse aqui o que houve nos EUA e Europa, qual seria o cenário jurídico? Afora a responsabilização criminal dos gestores e empregadores diretamente ligados à fraude, em termos de legislação civil brasileira, quais são as medidas estabelecidas pelo ordenamento para reforçar a observância das normas? Em sede de Ação Civil Pública, há a possibilidade de imposição do dano moral coletivo (art. 1., IV, Lei n. 7.347/85 ou art. 6., VI, do CDC), passível de estipulação diante de lesão a qualquer interesse difuso ou coletivo. A nosso ver, o dano transindividual não passa de peculiar espécie de pena civil, criativamente desenhada no ordenamento brasileiro para, de forma inibitória, coibir lesões ambientais ou consumeiristas de grande impacto (no caso da VW a ofensa alcançou ambos bens jurídicos), amoldando-se aos princípios da precaução e do poluidor-pagador. Todavia, o dano moral coletivo só será legitimamente traduzido como pena civil no momento em que uma reforma legislativa acrescer à legislação um dispositivo capaz de estabelecer critérios objetivos e subjetivos mínimos para a sua aplicação como sanção punitiva. Um dispositivo que condicione a sua fixação e quantificação à apuração da conduta deliberada do lesante, a sua indiferença perante o ilícito, além de sua condição econômica avantajada, sobretudo naquilo que diga respeito ao proveito econômico por ele obtido como consequência do ilícito difuso. Enquanto isso não se der, infelizmente o dano moral coletivo permanecerá sendo indevidamente tratado como mais uma espécie de dano moral.

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