Após a edição do Código Civil de 2002, a propriedade fiduciária adquiriu relevo nas relações privadas, assumindo o status de direito real. Antes do Código Reale, tínhamos apenas o negócio jurídico da alienação fiduciária, praticado por instituições financeiras e no âmbito do mercado de capitais, capitaneado pelo Decreto Lei 911/69. Todavia, a partir de Janeiro de 2003, esse contrato foi estendido às relações entre particulares de um modo geral, conferindo ao credor (qualquer pessoa natural ou jurídica) não apenas uma situação ativa creditícia, mas uma verdadeira propriedade resolúvel sobre o bem móvel infungível concedido em garantia de uma obrigação.

Ilustrativamente: se A necessita de R$ 50.000,00 para adquirir um veículo e B deseja lhe fornecer a referida quantia, após a celebração do contrato de mútuo, será realizado um segundo negócio jurídico, de caráter acessório, a alienação fiduciária, através do qual o devedor fiduciante se compromete a transferir ao credor fiduciário a propriedade do bem objeto da garantia do débito. Mediante o subsequente registro da transferência de titularidade perante o órgão de trânsito, o credor se converte em proprietário do bem.

Concernente a essa propriedade resolúvel, o Código Civil foi explícito. Trata-se de direito real de garantia em coisa própria, verdadeira hipergarantia (muito superior ao penhor ou hipoteca), pois, em caso de inadimplemento, não haverá necessidade de excluir o bem do patrimônio do devedor. Ademais, a existência de outros credores do devedor –mesmo que preferenciais- não perturbará a efetividade da garantia do credor, pois a coisa não pertence ao devedor. A propriedade será resolúvel, portanto convencionalmente limitada no tempo, nascendo com previsão para a sua extinção. Quando o devedor integraliza as prestações, converte-se em titular do bem, ou seja, extinto o contato principal pela via fisiológica do adimplemento, não subsiste mais causa jurídica para sustentar a garantia acessória. Contudo, diante de eventual inadimplemento, o credor consolida a propriedade, estando autorizado a alienar o bem para haver o saldo devedor em aberto.

Apesar da consistente demarcação do direito real do credor fiduciário, sempre se indagou a respeito da natureza jurídica do direito do devedor fiduciante na constância do processo obrigacional. Seria ele mero depositário, possuidor direto do bem concedido em garantia -tal como explícita o CC/02- ou também poderia ser considerado um titular de direito real, tal qual o credor? Em princípio, é inequívoca a posição do devedor como possuidor direto, detendo ampla possibilidade de exploração econômica do bem na constância do contrato, inclusive sobre ele recaindo a responsabilidade patrimonial sobre débitos relativos ao bem –v.g IPVA, multas– e eventual responsabilidade extranegocial por ilícitos praticados contra terceiros. Alias, quando da transferência da titularidade ao credor, incide o constituto possessório, espécie de tradição ficta que viabiliza contratualmente a concentração da posse com o devedor.

O mérito da Lei 13.043, publicada no final de 2014, foi a de qualificar o devedor como titular de um direito real de aquisição e não simples possuidor da coisa dada em garantia. Isso significa que, desde o registro do negócio jurídico, o devedor já ostenta um direito eventual –ou expectativo– a futura aquisição do bem, sob a condição suspensiva de integralizar o débito. O direito expectativo não se confunde com a mera expectativa do direito. Aqui, há esperança sobre um futuro fato jurídica que atribuirá ao sujeito uma situação favorável. Diferentemente, o direito expectativo está ancorado em um negócio jurídico válido e eficaz, que defere ao seu titular, imediatamente, o poder de acautelar o direito eventual, mediante o exercício de pretensões.

Tal e qual o promitente comprador de um imóvel que registrou o contrato preliminar, o devedor fiduciante é titular de direito real à futura aquisição do bem, o que lhe concede oponibilidade erga omnes e sequela. Vale dizer, apesar da propriedade pertencer ao credor no período de pendência, eventuais dívidas não permitirão que os seus credores possam penhorar o bem, pois ele está reservado ao devedor, aguardando o adimplemento. Trata-se de um patrimônio especial, reservado ao devedor, que não se confunde com o patrimônio geral do credor. Com o progressivo pagamento das prestações, paulatinamente verifica-se o resgate do bem, até que, ao momento da integralização do débito, consuma-se a sua emancipação. Doravante, o antigo devedor e titular do direito real de aquisição se converte em proprietário definitivo do bem. Com essa promissora alteração, o Código Civil sacramenta a natureza bifronte da eficácia real do contrato de alienação fiduciária: simultaneamente propriedade resolúvel (do credor) e direito real de aquisição (do devedor).

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