Mediação e conciliação

CONCILIAÇÃO

MEDIAÇÃO

Elpídio Donizetti

27/01/2016

Balbúrdia legiferante mais inércia administrativa: a receita do fracasso

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Como bem asseverou Cândido Dinamarco,

“Melhor seria se não fosse necessária tutela alguma às pessoas, se todos cumprissem suas obrigações e ninguém causasse danos nem se aventurasse em pretensões contrárias ao direito. Como esse ideal é utópico, faz-se necessário pacificar as pessoas de alguma forma eficiente, eliminando os conflitos que as envolvem e fazendo justiça. O processo estatal é um caminho possível, mas outros existem que, se bem ativados, podem ser de muita utilidade.”^{^[1]}

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, há aproximadamente 100 milhões de processos em andamento no Judiciário brasileiro, o que, em números relativos, significa que todos os brasileiros estão em litígio. A impressão que passa é que ninguém cumpre as suas obrigações ou se aventuram em processos temerários.

Na tentativa de debelar essa litigiosidade exacerbada, o legislador do CPC de 2015 vislumbrou um sistema multiportas de solução de litígios, abrindo espaço no processo jurisdicional para a conciliação, mediação e outros meios alternativos de solução de litígios. Partindo da experiência inglesa, no início das discussões sobre o novo CPC – no âmbito da Comissão de Juristas do Senado Federal, da qual tive a honra de participar – chegou-se a divisar um aparato no seio da máquina judiciária capaz de fazer uma adequada triagem das demandas, de forma a separar os casos em que a intervenção do juiz era indispensável daqueles que podiam ser solucionados com técnicas alternativas de solução de litígios.

Na Inglaterra, uma nova forma de gerenciamento de processos, implantada a partir da edição da Civil Procedure Rules, de 1999, em apenas cinco anos significou o aumento de 60% no número de acordos e conseqüente redução do acervo de processos, além de uma salutar mudança de cultura por parte dos agentes envolvidos no processo judicial. Como observa Paulo Eduardo Alves da Silva, em sua excelente tese de doutoramente^[2], “peças mais bem elaboradas, melhores relações entre juízes e advogados, melhor aplicação dos precedentes, tratamento igualitário das partes e uma percepção geral de que a sentença judicial é um entre outros possíveis meios de resolução de conflito” constituem os principais benefícios da técnica de gerenciamento implantada naquele país.

Também no Brasil chegou-se a vislumbrar uma técnica, cuja eficácia pressupõe o planejamento e preparação da estrutura organizacional, levantamento de custo do processo, desformalização das regras processuais, adaptação do procedimento às circunstâncias do caso, controle do fluxo de rotinas internas dos cartórios, a gestão e o aproveitamento dos recursos humanos, materiais e tecnológicos do juízo e a criação de novas funções de apoio ao juiz. Essa moderna estrutura permitiria uma adequada triagem dos processos que seriam submetidos aos meios consensuais de solução dos litígios ou ao juiz, a fim de receberem sentença, após o fluxo do processo jurisdicional.

A implantação da técnica, nem precisa dizer, exige legislação adequada, criação de cargos, capacitação de pessoas e muito trabalho. O danado é que vivemos uma espécie de esquizofrenia jurídica^[3]. Assim, nossos anseios e ambições esgotam-se na lei. A condição humana referente à ação (Hannah Arendt) nos últimos tempos não tem integrado o ideário dos juristas. Satisfazemo-nos em discorrer, em textos legislativos ou doutrinários, sobre dignidade da pessoa humana, sistema multiportas e outros temas tão em voga nesse limiar do Século XXI.

Na Comissão de Juristas do Senado Federal, a idéia que vigorou, pelo menos no início das discussões, é que a excessiva litigiosidade somente poderia ser debelada com um sistema multiportas de solução de litígios. Por um lado deveria a sociedade ser conscientizada de que a tutela jurisdicional não constitui o único meio de eliminação dos conflitos. Na verdade, a jurisdição deveria ser a ultima ratio, a última trincheira na tentativa de pacificação social. Fora daquelas hipóteses em que, pela natureza da relação material ou por exigência legal, se fizer necessário o provimento jurisdicional, a jurisdição só atuará quando estritamente necessário.

Esse concebido sistema – que recebe o pomposo nome de “multiportas” – por um lado motivaria as partes a procurarem meios alternativos para solução de seus conflitos antes de baterem às portas da Justiça. Meios alternativos, além de outros, compreendem a mediação, a conciliação, o julgamento por órgãos administrativos (como agências reguladoras) e a arbitragem. Por outro lado, ainda que as partes recorressem ao Judiciário, seriam elas, no limiar do processo jurisdicional, encaminhadas à conciliação ou medição ou mesmo motivadas a buscarem a arbitragem.

A idéia era fazer com que as partes, juntas ou com auxílio de terceira pessoa, pudessem encontrar a solução mais adequada, justa e eficaz ao conflito, abandonando de uma vez por todas a crença de que apenas o juiz está apto a solucionar todo e qualquer impasse decorrente da vida cotidiana.

Foi com os olhos voltados para essa possibilidade que o novo CPC, além de incentivar as partes a absterem da processualização dos conflitos, instituiu uma fase conciliatória/mediatória no âmbito do processo jurisdicional. Os procedimentos ordinário e sumário foram substituídos por um procedimento único, denominado comum. Segundo esse procedimento, nos direitos que admitem autocomposição, exercido o juízo de admissibilidade da ação, as partes são encaminhadas a uma audiência de conciliação ou mediação, dependendo da natureza da controvérsia deduzida no processo (art. 334, caput, NCPC). Como se vê, as partes serão encaminhadas para a solução consensual da controvérsia distantes do juiz. Somente se restar inviável a autocomposição, é que se passara à fase da resposta, quando o juiz novamente assumirá o protagonismo que lhe é reservado no processo.

Contudo, pelo andar da carruagem, a desjudicialização dos conflitos ficará apenas no âmbito dos desejos, da boa intenção. Nem preciso lembrar que de pessoas desejosas e bem intencionados o inferno está repleto. No próprio Código já se percebe o jeitinho inglês, ou melhor, brasileiro. Reza o § 1^o do art. 334 que o conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação. Como assim, onde houver? Tal como Deus criou o céu e a terra (Gênesis, 1:1), os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165). E aí, criarão ou não criarão? Haverá luz ou as trevas serão mantidas na face do abismo?

Em breve o novo CPC entrará em vigor e nem sinal desses tais centros. O que conforta é que no nosso imaginário mundo tudo está em perfeita ordem. Há esquizofrênicos – perdão, juristas – dizendo que onde não houver conciliador ou mediador, as audiências visando a solução consensual serão feitas pelo chefe de secretaria, oficial de justiça ou mesmo pelo porteiro. O que a lei não admite é que o juiz atue nessa fase preliminar do processo. Deve haver eqüidistância.

Se já havia dificuldades para conciliar os dispositivos do próprio CPC renovado (arts. 334 e 165, por exemplo), a Lei n^o13.140, de 26 de junho de 2015, veio jogar um pouco mais de balbúrdia no confuso caldeirão legiferante.

O sistema produtivo de leis no Brasil é dos mais eficientes. Anseio pelo momento em surgirá uma lei compelindo todos os parlamentares brasileiros a passar um ano deserto do Saara, refletindo no calor do dia e no frio da noite sobre a utilidade e coerência das leis que já criaram. Pois a citada 13.140 foi aprovada sem levar em conta a disciplina da mediação estatuída no novo CPC. É a mais arrematada trapalhada, para não dizer coisa mais ofensiva.

A Lei 13.140, que foi publicada em 27 de junho de 2015, entrará em vigor logo depois das festas natalinas do corrente ano (são 180 dias de vacatio legis). Será, portanto, aplicada na vigência do velho CPC. Até aí sem problemas. O difícil mesmo será compatibilizar o novo CPC com essa nova Lei da mediação.

O novo CPC trata da conciliação e mediação. Já a 13.140 dispões sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsia e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Como se trata de lei especial, sem dúvida alterará o novo CPC antes mesmo de ele entrar em vigor. Ressalte que o fato de o novo CPC entrar em vigor somente após a vigência da Lei da Mediação não impede essa conclusão, já que é possível admitir que uma lei revogue outra que ainda esteja em período de vacatio legis. Nesse sentido:

[…] as leis, ainda que em período de vacatio legis, não se revelam imunes à possibilidade jurídica de sua revogação por diploma legislativo que, sendo editado posteriormente, apresente-se em relação de conflito antinômico com elas. Vale dizer, inexiste qualquer obstáculo de índole jurídico-constitucional que impeça a revogação de uma determinada lei por outra, ainda que a superveniência desta última tenha formalmente ocorrido durante o prazo de vacatio legis, tal como já ocorreu, em nosso sistema de direito positivo, com o CP de 1969 (DL 1.004/1969), expressamente revogado pela Lei 6.578/1978. (STF, HC 72.435, voto do rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12/09/1995).

As regras sobre conciliação e mediação, por mera falta de compromisso com a integridade da legislação, ficarão retalhadas. No que respeita à conciliação, aplicar-se-á o novo CPC; no que respeita à mediação, deve-se aplicar a Lei 13.140. É muita balbúrdia. Desnecessariamente.

À guisa de exemplo, cito aqui alguns imbróglios, afora tantos outros, que enfrentaremos a partir de 18/3/2016, quando entrará em vigor o novo CPC.

O conciliador e o mediador podem ser escolhidos pelas próprias partes?

Pelo CPC/2015 as partes podem escolher livremente o mediador judicial, ainda que ele não esteja previamente cadastrado no Tribunal. “Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei” (art. 25).

Na Lei nº. 13.140/2015 (Lei da Mediação) há regramento expresso sobre a questão da autonomia. Nos termos do art. 2º, §2º, “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.” Para que o procedimento funcione, as partes devem querer se submeter à mediação. No entanto, se o contrato firmado entre as partes contemplar a cláusula de mediação, as partes deverão comparecer pelo menos à primeira reunião (art. 2º, §1º).

De acordo com o art. 334 §§ 4^o e 5^o, do novo CPC a audiência de conciliação ou mediação somente não se realizará se houver convergência de vontades quanto à não realização. O autor manifesta na petição inicial e o réu em petição avulsa. Contudo, pela Lei de Mediação, não se confere tal prerrogativa às partes, conforme arts. 3^o e 27. Assim, pelo fatiamento imposto ao novo CPC, em se tratando de conciliação, só não haverá a respectiva sessão se ambas as partes manifestarem consenso nesse sentido. Ao revés, em se tratando de mediação, a sessão será obrigatória.

Durma com uma balbúrdia dessa!

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 118-119.

[2] SILVA, P.E.A (2010). Gerenciamento de Processos Judiciais. São Paulo: Saraiva.

[3] Psicose endógena caracterizada pela dissociação do pensamento e da ação. O jurista cria um mundo imaginário, totalmente dissociado da realidade. Os contornos desse mundo são delineados pela lei e principalmente por aquilo que os juristas acreditam que ela, sem qualquer ação humana, seja capaz de produzir.

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