A fundamentação da aplicação da pena

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Óbvia parece ser a questão proposta para análise e reflexão nas linhas que se iniciam. Porém, ao contrário, é séria, problemática e incongruente, na prática. Iniciemos com a menção ao art. 93, IX, da Constituição Federal: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade…” (grifamos). Parece-nos de clareza inconteste não ser viável, constitucionalmente, a decisão judicial, sob qualquer prisma, carecer de fundamentação. Em primeiro lugar, cuida-se de determinação constitucional. Em segundo, devemos ter sempre em mente ser o nosso sistema de avaliação da prova o da persuasão racional, vale dizer, o juiz detém o livre convencimento, porém motivado.

Diante disso, voltamo-nos, agora, ao art. 381 do Código de Processo Penal, igualmente exigente: “A sentença conterá: (…) III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”. Ora, a decisão não é estritamente condenar ou absolver o réu, mas lhe impor a pena justa e individualizada, nos termos dos arts. 59 e seguintes do Código Penal, com supedâneo no art. 5º, XLVI, primeira parte, da Constituição Federal (“a lei regulará a individualização da pena”). Nem podemos, por mera hipótese, admitir que o termo decisão, constante do art. 381, III, CPP, seja vinculado, unicamente, ao fundamento da condenação ou da absolvição. Afinal, em muitas situações concretas, a aplicação da pena é a parte mais importante, de fato, ao acusado. Imaginemos que ele tenha confessado a prática da infração penal e inúmeras outras provas confirmem a admissão de culpa. A fundamentação da condenação é facilitada. No entanto, qual será a pena concreta? Ilustrando, no caso de um homicídio simples, a pena de reclusão pode variar de seis a vinte anos. Ora, se estabelecida em seis anos, admite-se o regime semi-aberto (colônia penal agrícola ou industrial); se fixada além dos oitos anos, o regime inicial é o fechado. Seis anos ou mais que oito é questão bastante relevante para o réu. O mesmo se diga no cenário de um roubo, cuja pena varia de quatro a dez anos de reclusão, e multa. Se estabelecida em quatro anos, pode-se fixar o regime aberto. Caso concretizada em nove anos, o regime inicial será o fechado. A diferença é nítida.

Somos levados a admitir que a maioria da jurisprudência pátria exige que o magistrado fundamente a pena, quando aplicada acima do mínimo legal. Formou-se, entretanto, corrente, igualmente majoritária – e equivocada – no sentido de que, estabelecida a pena (incluindo o regime de cumprimento) no patamar mínimo possível, prescinde-se de fundamentação. Qual o sentido e, principalmente, sobre qual base constitucional (e legal), se calca essa tese? Se todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas, não conseguimos compreender o alcance de ser a pena mínima distinta do contexto das decisões judiciais.

Algumas vozes levantam-se para clamar, em nome do princípio da prevalência do interesse do réu, ser possível a aplicação da pena mínima, sem a devida fundamentação, sob o pretexto de que seriam presumidos favoráveis todos os requisitos legais (circunstâncias judiciais e legais). A referida presunção choca-se, frontalmente, com o preceito determinativo constitucional. Decisão é decisão, não importa se aplica a pena mínima ou a pena máxima. Aliás, prevalecesse somente o interesse do réu, em caso de absolvição, nem mesmo fundamentá-la precisaria o juiz. Bastaria passar do relatório ao dispositivo, mencionando, quiçá, estar convencido da inocência do acusado e, por tal motivo, julgar a ação improcedente. Presumir-se-ia francamente favorável ao réu o quadro de provas.

Cremos ser urgente e indispensável a revisão dessa postura. A individualização da pena é decisão das mais relevantes e tanto o réu quanto a sociedade têm o direito de saber o que levou o magistrado a concretizar a pena em determinado patamar, pouco importando se mínimo ou máximo.

Outra negativa conseqüência dessa postura, não exigindo fundamentação quando a pena é aplicada no mínimo legal, volta-se ao comodismo assumido por alguns julgadores. Elege-se a pena mínima única e tão-somente para não ser obrigado a tecer várias considerações a respeito da elevação porventura merecida. Em pesquisa realizada na Vara das Execuções Criminais de São Paulo, em 2002, por vários bacharéis em Direito, consultando mais de 700 processos, verificou-se a aplicação da pena no mínimo legal em 64% dos casos. Os outros 36% evidenciavam pena um pouco acima do mínimo legal. Pena máxima? Zero.

Outros dados alarmantes: a) em matéria de fundamentação geral (pena mínima ou acima do mínimo), 51,7% não tinham qualquer motivação; b) quando as penas eram aplicadas no mínimo legal, 67,90% não continham nenhuma fundamentação.

E, pior, acostumando-se a julgar sem a devida motivação, chegou-se, inclusive, ao seguinte quadro: 21,9% das decisões condenatórias, impondo penas acima do mínimo legal, não possuíam qualquer fundamentação. Maiores detalhes podem ser encontrados em nossa obra Individualização da pena.

Se a magistratura brasileira certamente conhece o disposto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal, como se pode posicionar, nos tempos atuais, admitindo a aplicação imotivada de penas? É momento de reflexão, pois, assim agindo, termina-se por fomentar no legislador o ímpeto de atuar como se juiz fosse, estreitando cada vez mais o campo de fixação da pena (vide o exemplo, que consideramos inconstitucional, do latrocínio cometido contra menor de 14 anos, cuja pena é única: 30 anos. Não há individualização alguma, muito menos fundamentação).

Condenar não significa, unicamente, fornecer os motivos do convencimento acerca da culpa do réu, mas, igualmente, demonstrar as razões que levam o julgador a concretizar a pena (quantum, regime, benefícios etc.) em determinado patamar, seja ele qual for.


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