A privação momentânea dos sentidos no direito brasileiro

Sumário: O autor descreve de forma breve a condição de privação momentânea dos sentidos, antes adotada no Código de 1890, e suas marcantes diferenças com a violenta emoção e a coação moral irresistível. O projeto Alcântara Machadado e o Código de 1940.

Trata-se de uma condição anômala em que o indivíduo perde sua capacidade de autodeterminação decorrente de uma emoção intensa e de caráter agudo, momentâneo e transitório. É de uma intensidade maior que a violenta emoção – um estado exaltado de ânimo, do qual trata o artigo 65 do Código Penal brasileiro em vigor, e que se verifica de forma breve e intensa, mas sob o domínio parcial do indivíduo. Na privação momentânea dos sentidos que pode ter seu período mais prolongado e de grande intensidade reacional, fica o agente totalmente incapaz de entender o caráter criminoso do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento.

Ferri (inPrincípio do direito criminal, São Paulo: Editora Bookseller, 1999) afirmava que esses tipos de criminosos eram diferentes dos demais tanto pela baixa criminalidade como por sua nula reincidência. Evaristo de Moraes (inCriminalidade passional: o homicídio e o homicídio-suicídio por amor em face da Psicologia Criminal da Penalística. São Paulo: Saraiva, 1940) afirmava que esse tipo ocasional de crime não deveria merecer tratamento penal igual aos infratores comuns portadores de “instintos perversos”, tendo em conta as circunstâncias e os motivos de seus delitos.

Segundo Roberto Lyra (inO suicídio frustro e a responsabilidade dos criminosos passionais. Rio de Janeiro: SCP, 1935): “Não se pretende que só o motivo baste para classificar o criminoso e, consequentemente, orientar a individualização. O que se sustenta é a suprema importância do motivo na caracterização do crime e na revelação da índole do criminoso.”

O importante nessa análise é avaliar com segurança o caráter e o comportamento do infrator, pois somente aqueles que têm um passado e uma educação sem máculas podem ser avaliados dentro dos conceitos de criminosos passionais. Não se atribuir a qualquer crime de amor uma comovida aura de tragédia. Qualquer mácula pode descaracterizar a condição de passional e afastá-lo da possibilidade de absolvição.

Bonano, discípulo de Ferri, explicava assim as razões punitivas sobre tal fenômeno: “Se o critério da lei punitiva deve ser a justa e reta moderação da liberdade individual, e da temibilidade do réu, para o fim primordial da defesa da sociedade, não há razão alguma para punir homens que sempre foram honestos e bons, e que somente foram levados ao delito pela ofensa dos seus afetos mais caros, que perigo poderiam ainda constituir para sociedade?” (inop. cit.). E acrescentava Ferri ainda sobre o mesmo motivo: “Era, portanto, injusto que fosse julgado pelos mesmos parâmetros dos prisioneiros comuns” (inO delito passional na civilização contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1934).

O caráter passional deles, segundo Esmeraldino Bandeira, era um “deslize transitório da consciência honesta”. Sua absolvição pelos tribunais populares não poderia ser considerada como exagerada. No fundo mesmo, julgando caso a caso, pode-se dizer que eles são no momento da emoção violenta privados da consciência e do domínio sobre o mal cometido por incapacidade absoluta de entendimento. Eles são no momento da explosiva paixão e da emoção incontrolada inimputáveis em face da falta de controle da razão e da vontade. E mais: na sua totalidade, esses criminosos passionais apresentam profundo remorso após seus delitos, remorso esse que os acompanha até o fim de suas vidas e passa a ser a sua verdadeira pena.

Ao agir movido por completa perturbação dos sentidos e da inteligência, sem a frieza do cálculo e a torpeza dos motivos fúteis, perde o agente o domínio sobre seu livre arbítrio e, portanto, o torna irresponsável penalmente.

Todavia é necessário que se prove, por fatos e circunstâncias, que o criminoso passional agiu em completa perturbação dos sentidos e da razão, que se analise com cuidado sua vida pregressa e que se ponderem as razões e circunstâncias antes e depois do crime. Esse tipo repentino de sentimento perturbado não admite a premeditação.

Qualquer repressão em casos a esses infratores é inútil, e, como tal, iníqua. Qualquer medida profilática ou educativa para prever ou evitar tais delitos não tem valor, porque não se sabe a que público devem ser dirigidas.

Alguns acham que se tem abusado dessa tese para absolver criminosos não passionais incluídos em crimes que nada têm de semelhantes com os precedidos por paixão violenta, como, por exemplo, pela frieza e dissimulação dos “matadores de mulheres”.

O Código Penal de 1890, em seu artigo 27, parágrafo 4^o, considerava inimputáveis “os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime”.

A Comissão que elaborou o anteprojeto ao Código Penal de 1940 combateu a tese da passionalidade movida pela privação momentânea dos sentidos e da razão, tendo como bandeira a defesa da mulher vítima e frágil. E, de fato, essa tese foi excluída do atual Código, continuando a violenta emoção como atenuante para a diminuição da pena. Mas na doutrina continua a discussão.

A verdade é que nesses tipos de delito, nos quais se invoca a privação momentânea dos sentidos, o destaque não é a paixão como sentimento, pois ela é um fato comum na vida das pessoas, mas a intensa emoção no seu instante grave, brusco e conflituoso ante um bem afetivo ultrajado.

É preciso pensar bem quando se for punir um homem ou uma mulher que sempre foram honestos e bons e que agora cometeram um delito diante da ofensa dos seus sentimentos mais caros. Esse é sem dúvida um episódio doloroso na vida desse padrão de infrator.

O projeto de Alcântara Machado, que serviu de base para o Código Penal de 1940, enfatizava que a paixão não poderia ser apresentada nem como atenuante da pena nem como excludente da culpa, mas a comissão revisora formada de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcelo de Queiroz e Roberto Lyra, mesmo combatendo a utilização da tese da passionalidade, aproximou-se muito mais do disposto no projeto Virgílio de Sá Pereira, que era plenamente favorável à passionalidade. No texto definitivo do Código Penal de 1940, a paixão foi considerada uma atenuante da pena, ou seja, dependendo da análise do juiz, o criminoso poderia obter a redução da pena.

O fato não é o agente ter ou não sua honra e seus valores preservados, mas o de se encontrar em uma situação densa e grave de privação momentânea dos sentidos e da razão e considerado como inimputável, mesmo que a consciência pública assim não pense. Isso não lhe dá o direito para a prática do crime, mas nos obriga a avaliar se sua capacidade de entendimento foi gravemente alterada em face da privação da razão e da emoção. Nisso não há privilégio de gênero; homens e mulheres devem gozar do mesmo tratamento.

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