SUMÁRIO: 1. Direitos da personalidade; 1.1. Conceito de direito da personalidade; 1.2. Direitos da personalidade e direitos fundamentais; 1.3. Cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana; 2.1 Direito à moradia e dignidade da pessoa humana; 2.2. Implicações práticas da classificação do direito à moradia como direito da personalidade; 2.2.1. Direito à Moradia e a Função Social da Propriedade; 2.2.2. Direito à Moradia e a Função Social da Posse; 2.2.3 Direito à Moradia e Direito à Cidade; 2.2.4. Direito à Moradia e Direito ao Meio Ambiente; 2.2.5. Da exigibilidade do Direito à Moradia; 3. Síntese Conclusiva.

Resumo: O direito à moradia está intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, a qual, por sua vez, é o fundamento axiológico dos direitos da personalidade, o que permite inserir tal direito, com base na cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana, na mencionada categoria de direitos.

Palavras-chaves: Direito à Moradia. Dignidade da Pessoa Humana. Direitos da Personalidade. Cláusula Geral de Tutela da Dignidade da Pessoa Humana.

Abstract: The right to housing is inextricably linked to human dignity, which, in turn, is the axiological foundation of personal rights, which allows you to insert such a right, based on the general clause on protection of the dignity of the human person, in mentioned category of rights.

Keys-words: Right to Housing. Dignity of the Human Person. Personality Rights. Clause General Protection of Human Dignity.

1. Direitos da Personalidade

1.1. Conceito de Direito da Personalidade

Inicialmente, cumpre analisar os fundamentos históricos dos direitos da personalidade, a fim de tornar possível fundar premissas atuais do modo mais preciso possível.

Segundo Carlos Alberto Bittar, “a construção da teoria dos direitos da personalidade humana deve-se, principalmente: a) ao Cristianismo, em que se acentou a idéia da dignidade do homem; b) à Escola de Direito Natural, que firmou a noção dos direitos naturais ou inatos ao homem, correspondentes à natureza humana à ela unidos indissoluvelmente e pré-existentes ao reconhecimento do Estado; e c) aos filósofos e pensadores do Iluminismo, em que se passou a valorizar o ser, o indivíduo frente ao Estado.”[2]

Em tempo, a consagração da concepção contemporânea de direitos da personalidade encontra marco na modificação que se operou nos sistemas jurídicos do pós-guerra do século XX, muito embora se possa dizer que a construção dos direitos da personalidade se confunde com a construção dos direitos fundamentais[3], conforme se tratará em capítulo próprio dedicado a tal temática.

Firmados tais fundamentos históricos, pode-se observar que a doutrina, comumente, atribui duas dimensões aos direitos da personalidade: objetiva e subjetiva.

O direito objetivo de personalidade pode ser compreendido como a regulação jurídica relativa à defesa da personalidade consagrada, quer no direito supranacional, na lei constitucional, na lei ordinária, cuja ratio se funda em razões de ordem pública e de bem comum, sendo esta alheia à autonomia privada.[4]

No tocante à tutela subjetiva da personalidade, observa-se que esta não se trata de um dever geral de respeito, mas, primordialmente, de um direito subjetivo de defender a dignidade própria, exigindo o seu respeito e se valendo dos meios juridicamente lícitos que se façam necessários, adequados e razoáveis para que essa defesa tenha êxito. Os referidos meios podem em ser traduzidos em poderes jurídicos que existem na titularidade de cada indivíduo, ou seja, são inerentes à sua qualidade humana e cujo exercício é livre e depende da autonomia de cada um.[5]

Diante de tal panorama, pode-se perceber que o ser humano, entendido como conjunto, é protegido contra a ingerência de terceiros por um direito geral de personalidade que salvaguarda o seu e as funções. O aludido “direito geral da personalidade é reconhecido na doutrina alemã, pelo menos desde a primeira metade do século XIX, por PUCHTA; na segunda metade NEUNER entendia por direito à personalidade o direito da pessoa a ser o seu próprio fim, afirma-se e a desenvolver-se como fim de si mesma. Incluiria, tal direito, o domínio do corpo, das faculdades espirituais e nomeadamente, a liberdade de se deslocar no espaço, de escolher o domicílio e a religião.”[6]

Sem embargo, Pietro Perlingieri afirma que a personalidade não é um direito em si, mas um valor que embasa uma série aberta de situações existenciais, fator que exige uma proteção jurídica dinâmica e elástica da personalidade como valor.”[7]

Contemporaneamente, a respeito tema direitos da personalidade distinguem-se duas concepções que visam reconhecer um ‘direito geral da personalidade’ ou, ao contrário, uma pluralidade de direitos da personalidade. No âmbito das concepções chamadas ‘atomísticas’, defrontam-se teorias que sustentam a existência de uma série aberta de direitos da personalidade (atipificidade) ou fechada (tipicidade). A contraposição entre tipicidade e atipicidade, portanto, encerra opções ideológicas e culturais.[8]

Em respeito ao pós-positivismo, conclui-se que deve ser rompida a ótica tipificadora e interpretar tais preceitos como expressão da cláusula geral de tutela da personalidade que, na legislação brasileira, encontra-se consubstanciada na Constituição Federal nos seus artigos 1º, III, 3º, III, 5º, §2º.”[9]

Com base em tal idéia, percebe-se que não existe um número fechado de hipóteses tuteladas, haja vista que tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. Com isso, a elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteção também atípicas fundadas no interesse à existência e no livre exercício das relações.”[10]

Frise-se que o ordenamento jurídico não está cerrado na tutela de certas situações típicas, mas permite estender a tutela da personalidade a situações atípicas, [11] em consonância com as exigência do mundo contemporâneo e a diversidade de orientações que, nos vários países, conclamaram os juristas a dar maior ênfase ao assunto e os legisladores a regular matéria que na órbita internacional mereceu acolhida na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.[12]

Fixada tal premissa, dentro da sistemática organizacional, os direitos da personalidade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos, por um lado, e inato, por outro lado. Os ‘adquiridos’ (como decorrência do status individual) existem nos termos e na extensão de como o direito os disciplina. Os ‘inatos’[13] (como o direito à vida, o direito à integridade física e moral), sobrepostos a qualquer condição legislativa, são absolutos, irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis: absolutos, porque oponíveis erga omnes, irrenunciáveis, porque estão vinculados à pessoa de seu titular. Intimamente vinculados à pessoa, não pode, de regra, esta abdicar deles, ainda que para subsistir; intransmissíveis, porque o indivíduo goza de seus atributos sendo inválida toda tentativa de sua cessão a outrem, por ato gratuito como oneroso; imprescindíveis, porque sempre poderá o titular invocá-los, mesmo que por largo tempo deixe de utilizá-los.”[14]

Por fim, pode-se definir os direitos da personalidade como um conjunto de bens que são tão próprios do indivíduo, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem as manifestações da personalidade do próprio sujeito.[15]

1.2 Cláusula Geral de Tutela da Dignidade da Pessoa Humana

Inicialmente, cumpre definir o que se entende pela expressão “dignidade da pessoa humana”.

Pois bem.

“Na Antiguidade, a dignidade da pessoa humana pressupunha uma sociedade estratisficada e denotava nobreza, aristocracia e a condição superior de algumas pessoa sobre outras. Ao longo dos séculos, contudo, com o impulso da religião, da filosofia e da Política, uma idéia diferente de dignidade foi sendo desenvolvida – a dignidade humana, destinada a assegurar o mesmo valor intrínseco para todos os seres humanos e o lugar especial ocupado pela humanidade no universo”[16]

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet[17], trata-se de qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.

Na literatura sobre os direitos da personalidade, é comum considerar a dignidade da pessoa humana como cláusula geral remodeladora das estruturas e da dogmática do direito civil brasileiro. A referida funcionaliza as situações jurídicas patrimoniais, a fim de garantir aquelas de cunho eminentemente existencial, realizando, assim, um processo verdadeiro de inclusão social com a ascensão à realidade normativa de interesses coletivos.”[18]

Pode-se perceber que a cláusula geral de tutela da personalidade restou positivada no texto constitucional nos artigos 1º, III (a dignidade humana como valor fundamental da República), 3º, III (igualdade substancial), e 5º, §2º (mecanismo de expansão do rol dos direitos fundamentais). Com base nos referidos dispositivos, deverá o intérprete romper com a ótica tipificadora seguida pelo Código Civil, ampliando a tutela da pessoa humana, a fim de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de direitos subjetivos previsto pelo legislador codificado.[19]

Esta idéia de um direito geral de personalidade corresponde à percepção da natureza ilimitada e ilimitável da personalidade humana, não sendo possível prefigurar as inesgotáveis manifestações da subjetividade humana em um catálogo infenso à dinâmica temporal e espacial do contexto cultural geral.[20]

Nessa quadra, para além dos direitos fundamentais de personalidade, expressamente previstos no texto constitucional, não é apenas possível, como juridicamente necessário, fundamentar diversos outros direitos de personalidade no próprio sistema normativo constitucional, nos princípios e regime adotados pela lei fundamental acerca dos direitos fundamentais, consoante permite a cláusula de abertura do sistema de direitos fundamentais do §2º do art. 5º.[21]

Os direitos da personalidade devem servir de “instrumento de promoção e emancipação da pessoa, considerada em qualquer situação jurídica que venha a integrar contratual ou extracontratualmente, quer de direito público quer de direito privado.”[22]

Nessa toada, convém, em suma, que se considere existente no próprio texto do Código Civil de 2002, mais precisamente em seu art. 12, caput, a aludida cláusula geral, a fim de que dela se possa ter mecanismos efetivos de defesa dos direitos da pessoa sem a necessidade de recorrer a – todo o momento- à esfera constitucional.[23]–[24]

Nessa quadra, pode-se concluir que a dignidade humana, uma vez proclamada como valor fundamental dos sistemas jurídicos do Século XX, é a base axiológica de afirmação e tutela dos direitos da personalidade.[25]

1.3 Direitos da Personalidade e Direitos Fundamentais

Na origem, pode-se destacar que “os autores divisam, no plano privado, manifestações isoladas de proteção da personalidade em diversas épocas: no direito romano, através da actio injuriarum. No século XIII, a Carta Magna da Inglaterra no âmbito público, continha o reconhecimento de direitos próprios do ente humano frente aos detentores do Poder.”[26]

No que se refere à sistemática dos direitos fundamentais, observa-se que estes apresentam uma série de figuras que desfrutam de proteção noutros níveis, várias disciplinas que vão desde o Direito de personalidade ao Direito penal, ao Direito público e ao Direito do trabalho, quando se atente a materialidade dos bens neles em jogo, ou na substancialidade das soluções de propiciem.[27]

É justamente o que ocorre com os direitos da personalidade quando analisados em conjunto com os direitos fundamentais.

Explica-se.

Tradicionalmente, os direitos fundamentais são considerados os direitos de personalidade no Direito Público. Enquanto os direitos de personalidade são os direitos fundamentais no Direito Privado.[28]

Segundo esta visão, os direitos de personalidade via de regra, seriam direitos fundamentais previstos, explícita ou implicitamente, nas constituições ocidentais.[29]

Contudo, a pessoa, à luz do sistema constitucional pátrio, requer proteção integrada, que supere a dicotomia direito púbico e direito privado, de modo a permitir o atendimento à cláusula geral fixada pelo texto maior, qual seja, a promoção da dignidade humana.[30]

Canotilho[31] reconhece que, em face da formulação da idéia da cláusula geral de proteção da personalidade, hoje em dia, cada vez mais, os direitos fundamentais do cidadão tendem a ser considerados direitos da personalidade e vice-versa.[32]

Desta forma, conclui-se, a princípio, que os direitos da personalidade designam direitos privados fundamentais, os quais devem ser respeitados como o conteúdo mínimo para a existência da pessoa humana, impondo limites à atuação do Estado e dos demais particulares.[33]

Sem embargo, tal correlação automática, não parece ser a mais adequada, sendo mais razoável considera que, pelo menos, a maior parte dos direitos de personalidade são algo como uma versão privatística de direitos fundamentais stricto sensu; sendo verdadeiros direitos fundamentais com ou sem ‘duplicação’ em sede de constituição formal, porque não deve ser esquecida a fundamentalidade material.[34]

Nesse sentido, importa frisar, que a maior parte dos direitos da personalidade mencionados pelo Código Civil brasileiro encontra previsão expressa no art. 5º do texto constitucional, sendo certo que, mesmo os que não contam com previsão explícita nesse dispositivo, são sempre referidos como consectários da dignidade humana, protegida no art. 1º, III, da Constituição.

Os direitos da personalidade são, portanto, direitos fundamentais. Contudo, nem todos os direitos fundamentais são direitos da personalidade, já que o rol constitucional se propõe a assegurar proteção também a outros interesses de cunho patrimonial e de cunho coletivo, que, embora também possam encontrar relação indireta ou remota com a proteção da pessoa, não são considerados atributos essenciais à condição humana, não se qualificando, portanto, como direitos da personalidade[35], pois “um como outro concernem a fatores essenciais a própria dignidade da pessoa humana, que não apenas é fundamento da República, como é também valor básico do próprio sistema constitucional de direitos fundamentais.[36]

2. Direito à Moradia como Direito da Personalidade

Diante dos argumentos apresentados acerca da relação entre os direitos da personalidade e a cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana, pode-se observar que, principalmente a partir da constitucionalização do direito civil, é possível classificar o direito à moradia como direito da personalidade, e, por consequência, merecendo a mesma proteção dos demais direitos da personalidade.[37] Senão, veja-se.

O local de moradia é bem jurídico autônomo, ainda que tenha por função a tutela da privacidade, da intimidade ou da identidade pessoal. Com isso, não há dúvida de que o espaço de morada é primordial ao desenvolvimento da personalidade.[38]

Desta forma, além das diversas manifestações do direito à moradia, no caso da integridade física, psíquica ou moral, é ele um dos direitos da personalidade intimamente ligado à integridade pessoal, de forma que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral para o exercício do direito adequado de moradia.[39]

Frise-se que compreender o direito à moradia, em razão da absoluta essencialidade do bem, como direito da personalidade, podendo a moradia ser entendida como manifestação da identidade pessoal, da privacidade, de intimidade, como expressão do direito ao segredo, como valor imprescindível à dignidade da pessoa humana, não faz com que haja confusão do aludido direito com os mencionados valores ou bens, o que permite que este detenha natureza jurídica autônoma em relação àqueles.[40]

Tal conclusão pode ser extraída da doutrina e a jurisprudência (majoritária) francesa, italiana e suíça no momento em que é defendida a necessidade do indivíduo ter, obrigatoriamente, um domicílio, lutando, às vezes, com as maiores dificuldades para explicar os casos em que efetivamente ele falte.[41]^–[42]

Ante o exposto, como consequência, desfruta o direito à moradia das mesmas características dos direitos da personalidade, tais como, ser impenhorável, intransmissível, indisponível, imprescritível.[43]

2.1 Direito à Moradia e Dignidade da Pessoa Humana

Uma vez fixada a premissa no sentido de que a dignidade humana é um valor fundamental que se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma expressa, seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema, servindo, assim, tanto como justificação moral, quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais,[44] pode-se concluir que o direito de moradia está instrinsecamente ligado à aludida dignidade da pessoa humana.[45] Explica-se.

Ingo Wolfgang Sarlet[46] leciona que sem um lugar adequado para proteger a si próprio e a sua família contra as intempéries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim, de um espaço essencial para viver com um mínimo de saúde e bem estar, certamente a pessoa não terá assegurada a sua dignidade, aliás, a depender das circunstâncias, por vezes não terá sequer assegurado o direito à própria existência física, e, portanto o seu direito à vida.

Nesse diapasão, pode-se concluir que o direito à moradia está incluído como prestação inerente à garantia do chamado “mínimo existencial”[47].

Daniel Sarmento[48] define o mínimo existencial como sendo a garantia das condições materiais básicas de vida, ostentando, portanto, uma dimensão negativa como uma positiva.

Já Luís Roberto Barroso sustenta que o mínimo existencial “corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma dada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate público.”[49]

Na sua dimensão negativa, opera como um limite, impedindo a prática de atos pelo Estado ou por particulares que subtraiam do indivíduo as referidas condições materiais indispensáveis para uma vida digna. Já na sua dimensão positiva, ele envolve um conjunto essencial de direitos prestacionais.

Nesse prisma, percebe-se que o direito à moradia é concebido como inerente ao ser humano, que faz jus à sua morada, ao seu local, à sua pousada, enfim, ao seu habitat, sendo, portanto, essencial ao indivíduo, de modo que, sem ela, a existência digna de outros direitos, como o direito à vida e à própria liberdade, não é exercido de forma satisfatória e plena.

Ademais, o direito à moradia apresenta projeções no mundo exterior físico, moral, psíquico e social, já que afeta a grande parte da sociedade, tornando-se, sob tal enfoque, um interesse social e público, principalmente quando se envolve como dever da atividade estatal.[50]

A este respeito, vale a citação do antropólogo Roberto DaMatta[51], que, ao definir o vocábulo “casa”, sustenta não ser esta o mero local físico em que o ser humano se abriga e se alimenta, mas sim um espaço profundamente totalizado numa forte moral, sendo a esfera onde os cidadãos se realizam individualmente.

A partir de tal premissa, Comissão da Organização das Nações Unidas elaborou critérios, positivados no Comentário nº 4 do Conselho de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, para definir o que seria considerada uma moradia adequada. São eles:

a) Segurança jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem, incluindo um conjunto de garantias legais e judiciais contra despejos forçados;

b) Disponibilidade de infra-estrutura básica para garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição dos titulares do direito (acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação, saneamento básico, etc.);

c) As despesas com a manutenção da moradia não podem comprometer a satisfação de outras necessidades básicas;

d) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitação, notadamente assegurando a segurança física aos seus ocupantes;

e) Acesso em condições razoáveis à moradia, especialmente para os portadores de deficiências;

f) Localização que permita o acesso ao emprego, serviços e saúde, educação e outros serviços sociais essenciais;

g) A moradia e o modo de sua construção devem respeitar e expressar a identidade e diversidade cultural da população.

A respeito do item ‘g’ citado pela mencionada Comissão, Daniel Sarmento[52] ressalta a importância da preservação do local de origem da moradia para os grupos étnicos como forma de se preservar a identidade daquela coletividade.

No mesmo sentido, Elza Maria Alves Canuto[53] acrescenta que a moradia será sempre mais adequada quanto mais respeitar a diversidade cultural, os padrões habitacionais próprios dos usos e costumes das comunidades, grupos sociais e época, em que é construída, pois não pode ser dissociada dos seus aspectos econômico, social, cultural e ambiental.

A respeito do conceito do que seria moradia adequada vale a citação da decisão tomada pelo Tribunal Supremo Espanhol, em julho de 1990 (AR 6566), em que se sustentou que o conceito de moradia adequada e digna varia de acordo com a situação geral do país e com os meios econômicos e financeiros disponíveis.”[54]

Consolidando as premissas ora apresentadas, jurisprudência francesa, por meio do Conselho Constitucional (Decisão nº 94-359, de 19.01.95), reconheceu a necessidade de toda pessoa dispor de um alojamento decente constitui um valor de matriz constitucional, diretamente fundado na dignidade da pessoa humana.[55]–[56]

E, justamente nesse contexto de garantia das condições existenciais mínimas, que a moradia é considerada como parte importante do que se tem denominado de patrimônio mínimo, o qual é conceituado por Luiz Edson Fachin[57] como sendo a titularidade geral sobre bens ou coisas, não necessariamente fundada na apropriação formal ou registral como tradicionalmente prevista nas codificações civis, com vistas à realização de necessidades fundamentais do indivíduo, vez que não é possível se conceber que um indivíduo pode ter sua dignidade respeitada vivendo nas ruas, pois, especialmente no caso do direito à moradia, a íntima e indissociável vinculação com a dignidade da pessoa humana resulta inequívoca.[58]

2.2 Implicações práticas da classificação do Direito à Moradia como Direito da Personalidade

2.2.1. Direito à Moradia e a Função Social da Propriedade

O art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, prevê que a propriedade deverá cumprir a sua inafastável função social. Seguindo o previsto em tal dispositivo legal, o parágrafo primeiro do art. 1.228 do Código Civil estabelece que ‘o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas’.

A previsão civilista apresenta um elenco exemplificativo de hipóteses, a fim de que a sociedade fiscalize o cumprimento do cânone constitucional. Na Constituição da República e nas leis especiais que tutelam os apontados interesses difusos se encontram previstas coesões para o descumprimento do conceito da função social da propriedade. A função social da propriedade torna-se uma exigência da vida em sociedade, pois, da mesma forma, que é importante a defesa dos direitos individuais dos titulares da propriedade, é fundamental que se exija do proprietário a observância das potencialidades econômicas e sociais dos bens que deverão ser revertidos em benefício da sociedade.[59]

Ora, a fim de melhor operacionalizar a referida função social da propriedade, convém definir tal conceito com certa dose de precisão.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama propõe que a função social da propriedade seja considerada como o papel que a propriedade desempenha nas relações jurídicas, econômicas e sociais, representado pelo aspecto dinâmico, advertindo para a mudança que surge com a nova concepção da propriedade que, apesar de continuar como direito subjetivo individual e de natureza privada, deve ser exercida de modo tal que seu titular utilize a coisa objeto do direito sem impor sacrifício ao maior número de outras pessoas.[60]

Com isso, percebe-se que o direito à moradia é um importante indicativo, mas não o único, frise-se, do cumprimento da função social da propriedade.

Tanto é verdade que no conflito entre propriedade e posse funcionalizada pela moradia, tende-se a nos inclinar a privilegiar a segunda, conforme será visto no item a seguir.

2.2.2. Direito à Moradia e a Função Social da Posse

Entende-se como posse “a situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou de não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos conservado-a e defendendo-a.[61]

Já a função social da posse sustenta que se pode concluir que a função social da posse representa a exteriorização do conteúdo imanente da posse, a caracterizar sua utilidade social e sua autonomia, inclusive quanto ao direito de propriedade. A aludida função social decorre, portanto, da necessidade social, da necessidade da terra para o trabalho e/ou para a moradia, ou seja, para atendimento às necessidades básicas que pressupõem a dignidade da pessoa humana. [62]

O principal efeito da função social da posse como princípio constitucional é elevar o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal, porque atende diretamente às exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como os programas de erradicação da pobreza.”[63]

Com isso, na esteira do defendido por Marcos Alcino de Azevedo Torrres, conforme afirmado outrora, a posse com função social prevalece sobre a propriedade sem função social, porque possibilita a proteção efetiva e imediata do ser[64], isto porque, segundo as lições de Miguel Lanzellotti Baldez, “sempre que dois interesses entram em confronto – um de vida, outro de morte – é legítimo sacrificar-se um deles (o de morte) em garantia do outro (o de vida) e o fato social que autoriza juridicamente a sacrificar-se um interesse (a terra abandonada, que significa a morte da terra e morte de gente) em benefício de outro (a ocupação da tera, vida da terra e vida da gente) é o estado de necessidade.”[65]

Portanto, revela-se reconhecer que o conflito posse-propriedade, em razão da função social, atrai a aplicação direta da Constituição Federal, porque envolve direitos fundamentais da 1ª e 2º dimensões: direito fundamentais individuais e direito fundamental social, dando margem a uma postura hermenêutica epistemologicamente diversa da hermenêutica tradicional, porque busca o resultado de maior maximização dos princípios e valores constitucionais, mediante o menor sacrifício do direito que sede, em razão da relação de precedência, a outro de maio peso.[66] Explica-se.

Na questão posse-propriedade, no tocante ao cumprimento da função social, há colisão de princípios constitucionais, cuja solução se resolve mediante juízo de ponderação de bens, fundado no princípio da proporcionalidade, buscando sempre o resultado que dê eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental prevalecente,[67] mas, frise-se, que em se tratando de direito à moradia, tende-se a conferir uma primazia prima facie, quando este estiver em conflito com o direito de propriedade.[68]

2.2.3 Direito à Moradia e Direito à Cidade

O direito à cidade[69] é um direito social, tomada a sua complexidade e assumida a tarefa de pensar criticamente o uso do espaço comum em sociedades modernas,[70] estando indissociavelmente ligado ao direito à moradia, conforme se demonstrará a seguir.

O direito urbanístico é o ramo do direito público que tem por objeto, justamente, expor, interpretar e sistematizar as normas e princípios disciplinares dos espaços habitáveis.[71]

Nos tempos do urbanismo modernista, as funções essenciais da cidade são a moradia, trabalho, lazer e circulação;[72] sendo certo que a CF88 reconheceu um pacto social, econômico, político e jurídico suscetível de dar instrumento à reforma agrária e urbana e ao desenvolvimento brasileiro.[73]

Assim, a legislação deve servir não para impor um ideal idílico de urbanismo, mas para construir um urbanismo a partir dos dados da vida real. Desse modo, o descompasso entre a situação efetiva das ocupações populares e a regulação urbanística terá como consequência a ilegalidade desta última, e não o contrário.[74]

As ocupações irregulares do solo, comumente denominada como cidade irregular não abole o direito à cidade, que, conforme demonstrado é um direito da cidadania, como o é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Com isso, percebe-se que a função social da cidade pode redirecionar os recursos e a riqueza de forma mais justa, combatendo situações de desigualdade econômica e social vivenciadas nos grandes centros urbanos, principalmente, garantindo um desenvolvimento urbano sustentável, no qual a proteção aos direitos humanos seja o foco, evitando-se a segregação de comunidades carentes. A prática da cidadania consiste, assim, em incorporar setores da sociedade aos mecanismos básicos de direitos habitacionais.[75]

Tal premissa é confirmada ao se considerar que muitas das edificações irregulares, especialmente favelas e construções subnormais, são expressões curiosas do direito de habitar, exercido de forma irregular, por vezes, à revelia das normas urbanísticas, visto que há um grande número de cidadãos faltam condições para fazê-lo regularmente.[76]

Com vista a implementar tais premissas, foi editada a Lei 10.257/2001, batizado como Estatuto da Cidade. Diz-se que tal diploma legislativo instituiu um direito urbanístico popular, pois se ocupou em criar e disciplinar os instrumentos indispensáveis à visualização do acesso popular à propriedade, da regularização fundiária e da legalização do emprego do solo.[77]

No momento em que o Estatuto da Cidade tem como um de seus princípios orientadores a legalização dos estados de fato, surge um novo tipo de dever estatal: o da atuação positiva para elevar, gradualmente, a qualidade urbanística das situações existentes.[78]

Partindo de matriz constitucional, regradoura da política urbana, o Estatuto da Cidade assume, como pilar de sua normatividade, uma corajosa redefinição da função social da propriedade, outorgando-lhe contornos firmes e consequentes.[79]

2.2.4. Direito à Moradia e Direito ao Meio Ambiente

A qualidade ambiental deve ser reconhecida como elemento integrante do conteúdo normativo do princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente, em razão da sua imprescindibilidade à manutenção e à existência da vida e de uma vida com qualidade, sendo fundamental ao desenvolvimento de todo o potencial humano num quadrante de completo bem-estar existencial.[80]

O direito fundamental ao ambiente apresenta, ainda, uma dimensão democrática e outra redistributiva, de vez que a consagração do ambiente como um bem comum de todos, tal como reconhecido no art. 225, caput, da CF88, harmoniza com a noção de um acesso universal e igualitário ao desfrute de uma qualidade de vida compatível com o pleno desenvolvimento da personalidade de cada pessoa humana, considerando, ainda, que tal concepção abrange os interesses das futuras gerações.[81]

Da mesma forma, um meio ambiente equilibrado revela-se fundamental para a manutenção de uma moradia adequada, devendo haver uma convergência das ‘agendas’ social e ambiental num mesmo projeto jurídico-político para o desenvolvimento humano,[82] pois meio ambiente e direito à moradia possuem na legislação infraconstitucional regras que, se interpretadas isoladamente, podem ser contraditórias. Por isso, adotar o princípio da proporcionalidade é extremamente importante para a solução frente à colisão de direitos, desde que aplicado a partir do exame cauteloso e criterioso de como perfectibilizam os subprincípios respectivos.[83]

2.2.5. Da exigibilidade do Direito à Moradia

Canotilho e Vital Moreira[84] sustentam que o direito à moradia, como a maioria dos direitos sociais, possue dupla-natureza: impedir que alguém seja arbitrariamente privado de habitação e outorga o direito de obtê-la aos cidadãos, como um direito individual e também das famílias. Trata-se da dimensão positiva (direito a ser prestado) e da dimensão negativa (não pode ser retirado das pessoas).[85]

Sob a ótica da dimensão negativa, observa-se que tanto o Estado como os particulares[86] têm o dever jurídico de respeitar e de não afetar (salvo no caso de ingerências legítimas) a moradia das pessoas, de tal sorte que toda e qualquer medida que corresponda a uma violação do direito à moradia é passível, em princípio, de ser impugnada também pela via judicial.[87]

Como principal modo de concretizar a proteção contra ingerências indevidas, o Estado precisa editar leis que norteiem tanto a atividade do particular quanto do próprio ente público nessa direção.

No Brasil, pode-se perceber que a atividade legislativa caminha nesse sentido, pois podem ser encontrados diversos diplomas com vistas a dar efetividade ao comando constitucional previsto no art. 6º da CF, inclusive melhor desenvolvendo o que seria dever do Estado.

No sentido de coibir práticas que atentem contra o aludido direito, verifica-se que no Município do Rio de Janeiro e no Estado do Rio de Janeiro existe um autêntico princípio de não remoção positivado nos arts. 429, IV, da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro e 234, I, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.[88]

Ricardo Pereira Lira[89] é defensor do princípio da não remoção na forma dos citados dispositivos legais, lembrando que, pelo art. 6º, da Constituição a moradia é um direito fundamental e o reassentamento, diante de situação de risco de vida para os moradores deve se dar em locais próximos da ocupação.

Segundo José Geraldo de Sousa Junior[90], o direito de morar é reivindicado e se faz efetivo na mobilização dos possuidores por meio de associações e federações em uma ação comunitária orientada para resistir contra a prática da derrubada de barracos, sendo importante frisar que a luta por direitos não pode ser classificada como conduta criminosa per si, devendo ser analisado, casuísticamente, se a atuação teve alguma conduta que, de fato, possa ser considerada como criminosa.

Problemática atual surge, primordialmente, no que se refere à dimensão positiva do direito à moradia, pois recai no debate sobre a justiciabilidade dos direitos sociais.[91]

Em razão das limitações físicas e metodológicas deste estudo, em apertada síntese, sustenta-se que a moradia que poderá ser reivindicada perante o Estado é aquela com condições adequadas a sobrevivência, pois se deve condenar tanto o excessos quanto a insuficiência, devendo-se levar em consideração a questão da reserva do possível fática[92], mas, frise-se, que a sua justificativa desprendida de comprovação não dará margem ao seu acolhimento, bem como o fato de se investir em garantir direitos considerados como não-fundamentais enseja a presunção de que existe verba para efetivar os direitos considerados como fundamentais pela Carta Magna.[93]–[94]

3. Síntese Conclusiva

Na esteira do sustentado por Luís Roberto Barroso, conclui-se que “o advento de uma cultura pós-positivista e a expansão do papel do Judiciário e da jurisdição constitucional abriram caminho para um constitucionalismo principiológico e voltado para a concretização dos direitos fundamentais”[95]

As relações jurídicas de direito privado devem ser interpretadas à luz da Constituição, seja em obediência às escolhas político-jurídicas do constituinte, seja em favor da proteção da dignidade, princípio capaz de conformar um novo conceito de ordem pública, fundado na solidariedade social e na plena realização da pessoa humana.”[96]

“Os direitos da personalidade consistem em atributos essenciais da pessoa humana, cujo reconhecimento jurídico resulta em uma contínua marcha de conquistas históricas,”[97] frisando-se que a classificação do direito à moradia como direito da personalidade reforça, na esfera civil, a sua tutela, tanto que são empreendidos “meios legais para a garantia do direito à moradia, tais como: (i) regularização fundiária; (ii) usucapião; (iii) direito de superfície; (iv) desapropriação; e (v) concessão de uso especial[98]; (vi) legitimação de posse[99].

Referências Bibliográficas

AINA, Eliane Maria Barreiros. O direito à moradia nas relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. 1ª Edição. 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

ANDRADE, Fabio Siebeneichler. “Considerações sobre a tutela dos direitos da personalidade no Código Civil de 2002”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 101-118.

BALDEZ, Miguel Lanzellotti. Reforma Urbana. Rio de Janeiro: Articulação Nacional do Solo Urbano, 1990.

BARROSO, Luís Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 875-904.

____. O novo direito constitucional brasileiro. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

____. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo – a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2005.

BITENCOURT NETO, Eurico. O Direito ao Mínimo para uma existência digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

BITTAR, Eduardo C. B. Democracia, Justiça e Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2011.

CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direitos da Personalidade. Coimbra: BFD, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constituição e Teoria da Constituição. 4ª Edição. Coimbra: Almedina.

____; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. Volume 1. Portugal: Coimbra Editora e Revista dos Tribunais, 2007.

CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade – disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

CANUTO, Elza Maria Alves. O direito à moradia urbana como um dos pressupostos para efetivação da dignidade da pessoa humana. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Geografia da Universidade Federal de Uberlândia, como requisito parcial à obtenção do título de doutora em Geografia, 2008, mimeografado.

CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado de Direito Civil Português. Nº I – Parte Geral, Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999.

CORTIANO JUNIOR, Erolths. “Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade”. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro : Renovar, 2000, pp. 31-56.

CUNHA, Paulo Ferreira da. “Direitos de personalidade, figuras próxima e figuras longínquas”. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e Direitos Fundamentais. Anuário 2004/2005. Volume I. Tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 169-192.

DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. “Prefácio à 1 Edição”. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 19-20.

DAMATTA, Roberto. O que faz o Brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1984.

FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Direitos fundamentais e direito à moradia: harmonização de conflitos à luz do princípio da proporcionalidade. Dissertação de Mestrado em Direito como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação Mestrado e Doutorado, mimeografado.

FACHIN, Luis Edson. Estatuto do patrimônio mínimo à luz do novo Código Civil brasileiro e da Constituição Federal. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

____. “O direito civil contemporâneo, a norma constitucional e a defesa do pacto emancipador”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, pp. 17-32.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2006.

____. Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2011.

GEDIEL, José Antônio Peres; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. “Dos Códigos às Constituições: os direitos fundamentais da personalidade”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – Ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, pp. 61-86.

GODOY, Luciano de Souza. O direito à moradia e o contrato de mútuo imobiliário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

LIRA, Ricardo Pereira. “Direito Urbanístico, Estatuto da Cidade e Regularização Fundiária”. In: COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (orgs.). Direito da Cidade: novas concepções sobre as relações jurídicas no espaço social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MARÇAL, Thaís. Direito Fundamental Social à Moradia. Rio de Janeiro: LerFixa, 2011.

MARTINS-COSTA, Judith. “Os direitos fundamentais e opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 61-85.

MELLO, Cláudio Ari. “Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 69-100.

MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

____. Legitimação de posse dos imóveis urbanos e o Direito à Moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Direito à Moradia. São Paulo: Atlas, 2011.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MIRANDA, Jorge. Ciência Política, II. Lisboa.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

____. Instituições de Direito Civil. Volume IV: Direitos Reais. 20ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

____. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PINTO, Eduardo Vera-Cruz. “Considerações genéricas sobre os direitos da personalidade”. Revista CEJ, nº 25, pp. 70-73.

PRESTES, Vanêsca Buzelato. “Direito ao meio ambiente e direito à moradia: adoção do princípio da proporcionalidade para resolução de conflito no âmbito administrativo em um caso prático”. Interesse Público, nº 48, pp. 235-257.

ROMANELLI, Luiz Cláudio. Direito à moradia à luz da gestão democrática. 2ª Edição. Curitiba: Juruá, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

____. “A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 1019-1052.

____; FENSTERSEIFER, Tiago. “Estado socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 11-38.

____. “Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 687-722.

____; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SARMENTO, Daniel. “A garantia do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação”. Revista de Direito do Estado. Ano 2, n° 7, jul-set de 2007, pp. 345-360.

____. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 553-586.

____. “A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria”. In: BINENBOJM, Gustavo (coord.). Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Volume XII – Direitos Fundamentais, pp. 297-332.

SCHREIBER, Anderson. “Direito à moradia como fundamento para impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor solteiro”. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira e outros (Orgs.). Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

____. Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Atlas, 2011.

SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

SOUSA JUNIOR, José Geraldo de. “Um direito achado na rua: o direito de morar”. In: SOUSA JUNIOR, José Geraldo de (org.). Introdução crítica ao direito. Série O direito Achado na Rua, v. 1, 4ª Edição. Brasília: Universidade de Brasília, 1993.

SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação: análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 45-60.

TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne. “Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania”. In: TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne. Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 3-24.

TEPEDINO, Gustavo. Editorial, Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, v. 2, abr./jun. 2000.

____. “Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na Parte Geral do Código Civil de 2002”. Revista Forense, ano 98, v. 364, nov./dez. 2002, pp. 113-123.

____. “A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro”. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 23-54.

____. “Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, pp. 33-48.

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse – um confronto em torno da função social. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006.

VIANA, Juvêncio Vasconcelos; MONTEIRO, Arthur Maximus. “Direitos da Personalidade e sua tutela processual”. Revista Dialética de Direito Processual, nº 77, pp. 46-61.

[1] Advogada no Rio de Janeiro. Especialista em Direito Público.

[2] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 19.

[3] CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade – disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 253.

[4] VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006, p. 50.

[5] VASCONCELOS, Pedro Pais de. Op. Cit., p. 52.

[6] CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direitos da Personalidade. Coimbra: BFD, 1992, p. 48.

[7] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 155-56.

[8] Idem. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 762.

[9] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2006, p. 31.

[10] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 156.

[11] MARTINS-COSTA, Judith. “Os direitos fundamentais e opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.

[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 241.

[13] Vale a citação da crítica formulada por Erouths Cortiano Junior ao afirmar que “a figura do direito subjetivo serviu como pano de fundo para a proteção da personalidade, como se utilizasse uma velha roupa para vestir uma nova pessoa”. Segundo o autor, teria sido conferido tratamento a tal categoria de direitos como um terceiro gênero do direito subjetivo, que se classificava como extrapatrimonial, mas absoluto (e, além disso, com outra diferenciação: direitos inatos do homem).”

[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 242.

[15] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2005, p. 3.

[16]BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo – a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 112.

[17] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 62.

[18] TEPEDINO, Gustavo. Editorial, Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, v. 2, abr./jun. 2000.

[19]Idem. “Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na Parte Geral do Código Civil de 2002”. Revista Forense, ano 98, v. 364, nov./dez. 2002, p. 118.

[20] MELLO, Cláudio Ari. “Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 88.

[21]Idem, ibidem, p. 80.

[22] TEPEDINO, Gustavo. “Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na Parte Geral do Código Civil de 2002”. Revista Forense, ano 98, v. 364, nov./dez. 2002, p.118.

[23] ANDRADE, Fabio Siebeneichler. “Considerações sobre a tutela dos direitos da personalidade no Código Civil de 2002”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 108.

[24] Percebe-se que o CC02 veio suprir uma lacuna do ordenamento jurídico pátrio, haja vista que, no âmbito infraconstitucional, este era carente de normas específicas acerca dos direitos da personalidade. Dizia-se esses poderiam ser depreendidos implicitamente do CC16. Cf. VIANA, Juvêncio Vasconcelos; MONTEIRO, Arthur Maximus. “Direitos da Personalidade e sua tutela processual”. Revista Dialética de Direito Processual, nº 77, p. 49.

[25] GEDIEL, José Antônio Peres; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. “Dos Códigos às Constituições: os direitos fundamentais da personalidade”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – Ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, p. 62.

[26] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, pp. 18-19.

[27] CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado de Direito Civil Português. Nº I – Parte Geral, Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 159.

[28] MIRANDA, Jorge. Ciência Política, II. Lisboa, p. 213.

[29] MELLO, Cláudio Ari. Op. Cit., p.87.

[30] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, p. 50.

[31] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constituição e Teoria da Constituição. 4ª Edição. Coimbra: Almedina, p. 390.

[32] Em sentido contrário, confira-se: “a tutela dos direitos fundamentais da pessoa na Constituição tem origem e finalidade na necessidade de criar limites ao poder político na sua capacidade para ofender a pessoa, como indivíduo e cidadão. A tutela jurídica funda-se na lei e depende dela. Os direitos da personalidade são um reconhecimento da dignidade da pessoa, apesar e além das relações de poder e devem ser respeitados, independentemente de qualquer formalismo, positividade ou tipicidade.” Cf. PINTO, Eduardo Vera-Cruz. “Considerações genéricas sobre os direitos da personalidade”. Revista CEJ, nº 25, p. 71. Contudo, esta concepção não parece se coadunar com a noção de direitos materialmente fundamentais, que independem de qualquer positivação, devendo ser levado em consideração o seu conteúdo. Perfilhando tal premissa, Ingo Sarlet sustenta que a fundamentalidade material implica análise do conteúdo dos direitos, ou seja, da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da Sociedade, sendo certo que uma conceituação meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que, como tais foram reconhecidos na Constituição, revela sua insuficiência também para o caso brasileiro, uma vez que a Constituição Federal (art. 5º, §2º) admite expressamente a existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo (Título II da CF), com ou sem assento na Constituição, além da circunstância de que tal conceituação estritamente formal nada revela sobre o conteúdo dos direitos fundamentais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 267-268. Assim, os direitos fundamentais podem ser definidos por uma dimensão objetiva e subjetiva. Ainda segundo Ingo Sarlet, “a noção de uma perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais engloba a possibilidade do titular do direito fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão, ainda que tal exigibilidade seja muito variável e careça de uma apreciação à luz de cada direito fundamental em causa, dos seus limites, entre outros aspectos a serem considerados.” Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 295. Em tempo, “a dimensão objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais consagram os mais importantes valores partilhados numa comunidade política.” Cf. SARMENTO, Daniel. “A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria”. In: BINENBOJM, Gustavo (coord.). Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Volume XII – Direitos Fundamentais, p. 331.

[33] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2005, p. 24.

[34] CUNHA, Paulo Ferreira da. “Direitos de personalidade, figuras próxima e figuras longínquas”. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e Direitos Fundamentais. Anuário 2004/2005. Volume I. Tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 182.

[35] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Atlas, 2011, p. 13.

[36] MELLO, Cláudio Ari. Op. Cit., pp. 80-81.

[37] AINA, Eliane Maria Barreiros. O direito à moradia nas relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 120-121.

[38] MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Direito à Moradia. São Paulo: Atlas, 2011, p. 132-133.

[39] SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação: análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 155.

[40] MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Op. Cit., pp. 121-122.

[41] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 377-378.

[42] Insta destacar que domicílio pode ser conceituado materialmente como “estabelecimento de um lar da constituição de um centro de interesses econômicos.” Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 378.

[43] AINA, Eliane Maria Barreiros. Op. Cit., p. 122.

[44] BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 297.

[45] GODOY, Luciano de Souza. O direito à moradia e o contrato de mútuo imobiliário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 47-48.

[46] SARLET, Ingo Wolfgang. “A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1025.

[47] Para um estudo aprofundado sobre o assim denominado “mínimo existencial”, confira-se: TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009 e BITENCOURT NETO, Eurico. O Direito ao Mínimo para uma existência digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[48] SARMENTO, Daniel. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 576.

[49] BARROSO, Luís Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 881.

[50] SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Op. Cit., p. 154.

[51] DAMATTA, Roberto. O que faz o Brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1984, pp. 24-25.

[52] SARMENTO, Daniel. “A garantia do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação”. Revista de Direito do Estado. Ano 2, n° 7, jul-set de 2007, pp. 345-360.

[53] CANUTO, Elza Maria Alves. O direito à moradia urbana como um dos pressupostos para efetivação da dignidade da pessoa humana. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Geografia da Universidade Federal de Uberlândia, como requisito parcial à obtenção do título de doutora em Geografia, 2008, passim.

[54] FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Direitos fundamentais e direito à moradia: harmonização de conflitos à luz do princípio da proporcionalidade. Dissertação de Mestrado em Direito como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação Mestrado e Doutorado, passim.

[55] SARLET, Ingo Wolfgang. “Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 691.

[56] Confira-se outros julgados de diversos países, bem como o tratamento da matéria no ordenamento jurídico dos respectivos em: MARÇAL, Thaís. Direito Fundamental Social à Moradia. Rio de Janeiro: LerFixa, 2011.

[57] Sobre o tema, confira-se: FACHIN, Luis Edson. Estatuto do patrimônio mínimo à luz do novo Código Civil brasileiro e da Constituição Federal. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

[58] SCHREIBER, Anderson. “Direito à moradia como fundamento para impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor solteiro”. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira e outros (Orgs.). Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 81e ss.

[59] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 88-89.

[60] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2011, p. 228.

[61] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 12-13.

[62] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2011, p. 109.

[63] ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. 1ª Edição. 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 213.

[64] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse – um confronto em torno da função social. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 437.

[65] BALDEZ, Miguel Lanzellotti. Reforma Urbana. Rio de Janeiro: Articulação Nacional do Solo Urbano, 1990, p. 19.

[66] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Op. Cit., pp. 437-438.

[67]Idem, ibidem, p. 438.

[68] Seria uma espécie de posição preferencial (preferred position – expressão comumente utilizada na temática da liberdade de expressão) do direito à moradia, quando presentes tais circunstâncias ilustradas.

[69] José Afonso da Silva destaca três concepções para o termo “cidade”, quais sejam: (i) demográfico ou quantitativo; (ii) econômico; e (iii) conjunto de subsistemas administrativos, comerciais, industriais e sócio-culturais no sistema nacional geral. O autor conclui, então, que, do ponto de vista urbanístico, um centro populacional assume característica de cidade quando possui dois elementos essenciais: (i) as unidades edilícias – ou seja, o conjunto de edificações em que os membros da coletividade moram ou desenvolvem suas atividade produtivas, comerciais, industriais ou intelectuais; (ii) os equipamentos públicos – ou seja, os bens públicos e sociais criados para servir às unidades edilícias e destinados à satisfação das necessidades de que os habitantes não podem prover-se diretamente ou por sua própria conta (estradas, ruas, praças, parques, jardins, canalização subterrânea, escolas, hospitais, igrejas, mercados, praça de esportes, etc.)”. Cf. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 24-26.

[70] BITTAR, Eduardo C. B. Democracia, Justiça e Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 266.

[71] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 49.

[72] TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne. “Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania”. In: TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne. Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3.

[73] FACHIN, Luiz Edson. “O direito civil contemporâneo, a norma constitucional e a defesa do pacto emancipador”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, p. 30.

[74] SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 59-60.

[75] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 214.

[76] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 658-659.

[77] SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., p. 59.

[78]Idem, Ibidem, p. 60.

[79] DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. “Prefácio à 1 Edição”. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 19.

[80] SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. “Estado socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 13.

[81]Idem, ibidem, pp. 37-38.

[82]Idem, ibidem, p. 16.

[83] PRESTES, Vanêsca Buzelato. “Direito ao meio ambiente e direito à moradia: adoção do princípio da proporcionalidade para resolução de conflito no âmbito administrativo em um caso prático”. Revista Interesse Público, nº 48, p. 256.

[84] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. Volume 1. Portugal: Coimbra Editora e Revista dos Tribunais, 2007.

[85] Ressalte-se que ambas as dimensões são de fundamental importância, além de serem interdependentes, haja vista que a dimensão negativa atua como indispensável meio de tutela da própria dimensão positiva, pois de nada adiantará assegurar o acesso a uma moradia digna, se esta não estiver protegida contra ações do Estado e de terceiros. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. “Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 706.

[86] Importante frisar que a condição de direito (subjetivo) de defesa o direito à moradia tem por objetivo em primeira linha a sua não-afetação por parte do Estado, segundo SARLET, Ingo Wolfgang. “A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1033.

[87] SARLET, Ingo Wolfgang. “Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 705.

[88] MELO, Marco Aurélio Bezerra. Legitimação de posse dos imóveis urbanos e o Direito à Moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 70-71.

[89] LIRA, Ricardo Pereira. “Direito Urbanístico, Estatuto da Cidade e Regularização Fundiária”. In: COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (orgs.). Direito da Cidade: novas concepções sobre as relações jurídicas no espaço social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 13.

[90] SOUSA JUNIOR, José Geraldo de. “Um direito achado na rua: o direito de morar”. In: SOUSA JUNIOR, José Geraldo de (org.). Introdução crítica ao direito. Série O direito Achado na Rua, v. 1, 4ª Edição. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, p. 34.

[91] Sobre o tema, a doutrina e jurisprudência pátria é altamente rica. Por todos, confiram-se os estudos constantes em SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[92] A reserva do possível fática é definida, por Daniel Sarmento, como a efetiva disponibilidade dos recursos econômicos necessários à satisfação do direito prestacional, enquanto os componentes jurídicos se relacionam à existência da autorização orçamentária para o Estado incorrer nos respectivos custos. Cf. SARMENTO, Daniel. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos Sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 569.

[93] Cf. MARÇAL, Thaís. Direito Fundamental Social à Moradia. Rio de Janeiro: LerFixa, 2011.

[94] Nesse sentido, confira-se o voto vencido do Desembargador Alexandre Franco Freitas Câmara no julgamento da Apelação Cível nº 0193579-61.2007.8.19.0001 pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

[95] BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 53.

[96] TEPEDINO, Gustavo. “Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento”. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituição – ensaios para uma recomposição valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009, p. 45.

[97] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Atlas, 2011, p. 12.

[98] ROMANELLI, Luiz Cláudio. Direito à moradia à luz da gestão democrática. 2ª Edição. Curitiba: Juruá, 2007.

[99] Sobre o tema, confira-se: MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Legitimação de posse dos imóveis urbanos e o Direito à Moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

Veja também:

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)