Separação judicial: o fim da controvérsia gerada pela EC 66/2010

Elpídio Donizetti

09/03/2016

soft rails on a railroad. symbolic photo for decision, separation and community

Motivado pela entrevista por mim concedida à Rádio Justiça em 01/02/2016, resolvi escrever sobre o tema a que se refere o título deste artigo, na verdade, uma pílula, pela informalidade e diminuta dimensão do texto.

O Novo Código de Processo Civil estabelece um procedimento especial para as chamadas “ações de família”, quais sejam o divórcio, a separação, o reconhecimento e a extinção da união estável, a guarda, a visitação e a filiação. Quanto às ações de alimentos,^[1] há previsão para aplicação do Código de Processo Civil apenas no que for cabível.

Os arts. 693 a 699 do Novo CPC trazem as regras que deverão ser aplicadas exclusivamente às demandas mencionadas, quando contenciosas (ou não consensuais), ressalvando-se as disposições estabelecidas em leis especiais.

Na próxima pílula, discorrerei sobre as normas especiais estabelecidas para essas ações de família. Aqui, pelo espaço que me é concedido, limitar-me-ei a mostrar que esse procedimento especial de jurisdição contenciosa, que foi encartado no novo CPC, teve o condão de confirmar o que alguns teimavam em aceitar: a Emenda Constitucional 66/2010 não pôs fim à separação judicial.

Até 1977, no Brasil, o casamento válido somente se extinguia, ou, em outras palavras, o vínculo conjugal somente se dissolvia, pela morte (art. 315, parágrafo único, do Código de 1916). Isso porquanto a Constituição vigente, como todas as anteriores, consagrava a indissolubilidade do casamento. Admitia-se apenas o rompimento da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo, o que era possível por meio do desquite (art. 315, III, do Código Civil anterior). Com o desquite, autorizava-se a separação dos cônjuges, e se extinguia o regime de bens (art. 322). Todavia, os cônjuges permaneciam casados. Por conseguinte, podiam se relacionar com terceira pessoa, sem que isso caracterizasse adultério, mas não podiam casar novamente.

Com a Emenda Constitucional 9, de 22 de junho de 1977, introduziu-se no nosso ordenamento a possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio, condicionado à prévia separação do casal. Veio, então, a Lei 6.515/1977, que regulamentou a separação judicial e o divórcio. Impende destacar que a separação judicial manteve o mesmo conteúdo que antes tinha o desquite.

O vocábulo “desquite” (de “não quite”) surgira com o Código de 1916, em substituição à palavra “divórcio”, usada pelo Decreto 181/1890, com o intuito de distinguir o instituto brasileiro, que não extinguia o casamento, do instituto representado pela palavra “divórcio” em outros ordenamentos, o qual extinguia o vínculo conjugal.

Pois bem. Promulgada a Constituição de 1988, o divórcio passou a depender de separação judicial de um ano ou de separação de fato de dois anos, segundo o § 6º do art. 226.^{^[2]}

Esse foi o sistema vigente até que, em 13 de julho de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional 66, que alterou completamente o tema da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. A partir da emenda, o § 6º do art. 226 da Constituição passou a ter a seguinte redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Inicialmente, a doutrina dividiu-se entre os que sustentam ter a Emenda 66 promovido a extinção da separação judicial do nosso ordenamento, e os que entendem que tal instituto continua existindo.

Particularmente entendo que, a partir de 13 de julho de 2010, o divórcio deixou de depender de prévia separação, judicial ou de fato, admitindo-se, pois, que seja imediato. Isso não significa, no entanto, que o casal não possa optar, antes de pedir o divórcio, pela separação. Em conclusão, a sociedade conjugal termina (art. 1.571 do CC): com a morte de um dos cônjuges; com a declaração de nulidade ou anulação do casamento; com a separação judicial; com o divórcio. Esse foi, inclusive, o entendimento que prevaleceu na nova lei processual. É que o novo art. 693 do CPC/2015 inclui a separação contenciosa como “ação de família”, contrariando o posicionamento doutrinário no sentido de que a Emenda Constitucional nº 66 teria acabado com esse instituto. Com a nova redação resta clara a possibilidade de opção entre o desfazimento imediato do vínculo matrimonial por meio do divórcio e a ultimação apenas da sociedade conjugal por meio da separação.^{^[3]}

Deve?se, contudo, compatibilizar os preceitos do Código Civil com o novo texto constitucional, evitando?se contradições não toleráveis. Assim, seja na separação judicial (litigiosa ou consensual), seja na extrajudicial, impõe?se levar em consideração as seguintes situações:

Não mais persiste o requisito temporal de um ano de casamento para o pedido de separação judicial por mútuo consentimento (art. 1.574 do CC): se o divórcio pode ser requerido de imediato, não há motivos para se dificultar a decretação da separação, ainda mais havendo consentimento de ambos os cônjuges.
Não cabe a invocação de culpa como fundamento da separação judicial, ou para a negativa desta, isto é, a discussão de culpa como motivo para a separação judicial não encontra mais substrato de validade no ordenamento brasileiro, porque não há utilidade em se definir quem deu causa à ruína do casamento. A facilitação da dissolução do casamento determinada pela EC 66/2010 sobrepõe?se ao regramento civil de imputação de culpa.

Em relação à imputação de culpa, faz?se necessária uma ressalva: não se pode afirmar, definitivamente, que a supressão desse requisito subjetivo para a separação judicial tenha extirpado a apreciação da culpa em todas as questões relativas ao casamento.

Ainda que a culpa não seja mais elencada como motivo para a decretação da separação, é preciso considerar que permanecem hipóteses em que a culpa poderá ser avaliada, como na anulação do casamento por vício de vontade de algum dos contraentes. Nesse caso, a culpa deve ser aferida para verificar a ocorrência de coação ou de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Nessa linha, é importante lembrar que o reconhecimento de culpa de um dos cônjuges na anulação do casamento conduz à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao dever de cumprimento das promessas constantes no pacto antenupcial (art. 1.564 do CC). Permite?se, ainda, a discussão acerca da culpa no que tange ao dever de prestar alimentos (art. 1.704 do CC).

Regras de transição decorrentes da EC 66/2010

Com a entrada em vigor da EC 66/2010, impõe?se a observância de procedimentos de transição quanto aos processos de divórcio e de separação judicial, litigiosa ou consensual, em tramitação.

Considerando?se que houve supressão de requisitos antes considerados indispensáveis para a propositura de ação de separação e de divórcio, algumas medidas devem ser tomadas pelo magistrado para que seja facultada às partes a adaptação das respectivas postulações em face da nova normatização constitucional.

Assim, o juiz condutor do feito deve conceder às partes ou interessados a possibilidade de adequação dos pedidos e das respectivas causas de pedir, admitindo?se, se assim preferirem, a conversão do procedimento de separação judicial em divórcio, uma vez que não mais se pode falar em culpa ou requisito temporal para que defira um ou outro pedido.

Conquanto disponha o art. 329, I, do CPC/2015 que depois de realizada a citação é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu, essa disposição não pode ser invocada com a finalidade de inadmitir a conversão das separações em andamento em ações de divórcio. Tendo havido a modificação da própria base jurídica de sustentação do pedido, os princípios da instrumentalidade e efetividade, aliados ao princípio da adequação, proclamam a necessidade de se abrir espaço para as mencionadas alterações.

Não se há de admitir, por certo, como querem alguns, a extinção dos processos que objetivem a separação judicial, por se tratar de verdadeiro contrassenso a adoção de tal medida, máxime diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, em todos os processos de separação, sejam litigiosos ou consensuais, deve o juiz facultar às partes a adequação da causa de pedir ou do próprio pedido.

Ainda que os litigantes ou interessados quedem?se inertes, não poderá o juiz proceder à extinção do processo sem julgamento de mérito. Entretanto, no julgamento do pedido formulado não se levará em conta a culpa e o requisito temporal eventualmente invocados na petição inicial ou na resposta. Assim, se um dos cônjuges pediu separação judicial com base na culpa do outro consorte, não se levará em conta esse fundamento. Por outro lado, se o cônjuge réu, na contestação, invocou a falta de requisito temporal para o divórcio, não se levará em conta esse argumento da defesa.

Desarrazoado seria permitir a alteração do pedido ou da causa de pedir depois da prolação da sentença, uma vez que esse ato estatal deve levar em conta a base fática e jurídica proporcionada pelo exame dos autos. Assim, encontrando-se o processo em grau de recurso, não há que se ouvir as partes.

De qualquer forma, no caso específico sob análise, deve o Tribunal aplicar o direito vigente no dia do julgamento. É que, no caso específico que estamos a tratar, não se está a cogitar se o ato (casamento) foi praticado ou não de acordo com estas ou aquelas regras. Em suma, não se está a perquirir se o ato (do casamento) é ou não perfeito, ou seja, se foi ou não praticado de acordo com o direito regente à época da celebração. O que se está a verificar é a causa justificadora para a rescisão do casamento ou da cessação de alguns de seus efeitos, no caso de separação judicial. E, nesse caso, porque se trata de requisitos para a dissolução do casamento, devem ser averiguados à luz do direito vigente à época do ato judicial que o dissolve ou faz cessar determinados efeitos.

Os exemplos auxiliam a compreensão. Se a sentença decretou a separação judicial com base na culpa do cônjuge réu e este apela ao fundamento de que não agiu com culpa, pode o tribunal, sem ao menos analisar esse fundamento recursal, à vista dos demais requisitos materiais e processuais, negar provimento ao recurso, mantendo, por conseguinte, a sentença, excluindo, contudo, qualquer referência à culpa do dispositivo da decisão. Ao revés, se a sentença, ao fundamento de que não se provou a culpa, julgar improcedente o pedido formulado na inicial, pode o tribunal dar provimento à apelação e decretar a separação, sem qualquer análise desse elemento subjetivo. O mesmo pode?se dizer com relação ao divórcio. Julgado improcedente o pedido de divórcio direto no primeiro grau por falta do transcurso de mais de dois anos a contar da separação de fato, pode o tribunal dar provimento à apelação e decretar o divórcio.

[1] No caso das ações de alimentos, deverá ser aplicado o procedimento previsto na Lei nº 5.478/1968. Como se vê, apesar da generalidade do termo “ações de família”, não se pode aplicar integralmente o CPC/2015 a todos os assuntos relativos à entidade familiar. Do mesmo modo, quanto às ações que versem sobre interesse da criança e do adolescente, devem ser observados os dispositivos previstos em leis especiais, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente.

[2] Art. 226, § 6º, da Constituição: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

[3] Esclarece-se que “a separação judicial, embora coloque termo à sociedade conjugal, mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6, p. 201).

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