Sobre princípios, conduções coercitivas, direito penal e constituição

Yuri Carneiro Coêlho

09/03/2016

Os perigosos caminhos hermenêuticos que estão sendo “pavimentados” neste país!

Risk uncertainty and planning a new journey as a businessman walking on a tight rope that getets tangled and shaped as a question mark as a metaphor for confusion at the road ahead as a business concept of finding solutions to change for success.

Tenho me sentido assustado! Assustado com os caminhos que estão percorrendo nossos Tribunais, mais notadamente o STF e também os efeitos de algumas ações adotadas na operação lava-jato. No dia 04/03 do corrente ano tivemos determinado pelo Juiz Sergio Moro, na 24ª etapa da operação lava jato, a condução coercitiva do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva para “prestar depoimento”, traduzindo-se em uma decisão absolutamente equivocada em seu conteúdo normativo além de representativa de algo muito mais grave que nos parece ser a constante reafirmação da necessidade de um direito penal e um processo penal fortalecidos em sua perspectiva policialesca e autoritária. Isto se revela, um reflexo de uma concepção de Estado que no Brasil vem ganhando corpo, qual seja, de um Estado de controle cada vez maior das liberdades humanas e de busca de um conjunto de limitações cada vez mais extenso aos direitos humanos.

Isto é apenas parte de um contexto que se delineia de violação ao princípio da vedação do retrocesso em matéria de Direitos Fundamentais e que expõe uma trilha preocupante para nosso Direito penal. Leonardo Issac, em coluna aqui no empório, salientou que, “não se pode olvidar que o processo penal é manifestação de poder com estreita relação com a ideologia dominante de cada país. Logo, em países autoritários e fascistas prevalecerá um sistema processual autoritário caracterizado por cerceamento de direitos e inexistência de garantias. Ao contrário, nos sistemas democráticos (democracia material) os direitos e garantias fundamentais assumem status de princípios, independente de estarem ou não expressos na Constituição.[1]”. Devo apontar que concordo integralmente com o quanto apontado pelo autor, acrescentando ainda que esta é uma proposição válida não apenas para o processo penal, mas, também, para o direito penal, igual instrumento de controle social e que tem sido de forma cada vez mais recorrente sendo utilizado dentro desta perspectiva em nosso Estado.

A violação do princípio da presunção de inocência pelo STF, através do julgamento do HC 126.292, foi algo impensável – aliás, talvez para alguns de nós, ainda românticos do Direito Penal e apaixonados pelo respeito aos direitos fundamentais, que acabamos ficando como traídos, traídos em algo que até deveríamos esperar, mas que nunca imaginamos acontecer – , violação brutal com justificativas absurdas, culpando-se a morosidade dos julgamentos no Brasil e o uso dos recursos judiciais – por sinal permitidos pelo sistema jurídico – como forma de quebrar um direito fundamental e que servirá para levar ao ostracismo das grades e da degradação social milhares de pessoas em nosso país!

Meus queridos leitores, a Constituição brasileira recepcionou sem ressalvas o artigo 8, garantias judiciais, em seu item 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – assinada na Costa Rica em 22 de Novembro de 1969, que em sua primeira parte diz que, “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” e a comprovação desta culpa somente se torna definitiva com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Com completa razão o entendimento de Aury Lopes, de que, “o Brasil recepcionou, sim, a presunção de inocência e, como ‘presunção, exige uma pré-ocupação nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de tratá-lo como inocente. É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ no terreno das prisões cautelares e a autorização, pelo STF, de uma famigerada execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado[2]”.

Decisionismo baseado na violação de direitos debatidos profundamente, em decisões judiciais garantidoras de realização de direitos humanos implica em violação do princípio da vedação ao retrocesso e não podemos aquiescer com a aplicação de uma perspectiva hermenêutica que imponha restrição à esta esfera de direitos e que tenha capacidade de limitar a infindável sede punitiva do Estado.

Aliás, o próprio pacto de San José da Costa Rica reconheceu em seu art.29, alínea a) que “nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista”.

A decisão que “sequelou de morte” a presunção de inocência no Brasil ainda teve a capacidade de demonstrar a inconsistência do STF e de diversos julgados de sua lavra, expondo as contradições constantes existentes em alguns destes, basta para isso observarmos que a decisão ora criticada termina por acrescentar, em seus efeitos práticos, problemas consistentes e de grande monta à decisão adotada pelo próprio STF no final de 2015 no tocante à adoção de tese do “Estado de coisas inconstitucional”, julgada pelo ADPF 347 MC/DF em que o relator o Min. Marco Aurélio ( que, ressalve-se, votou pelo respeito ao princípio da presunção de inocência, juntamente com os Ministros Ricardo Lewandovski, Celso de Mello e Rosa Weber no HC 126.292), por compreender que o sistema prisional está falido, super lotado e é um celeiro de violações aos direitos fundamentais.

Em seguimento à perspectiva punitivista, verificamos a adoção da decisão do juiz Sergio Moro em que justifica uma condução coercitiva do ex-presidente em argumentos de natureza não apenas questionáveis juridicamente, mas sem nenhum sentido e sem basear-se em nenhuma construção teórica ou jurisprudencial que sequer permitiria tornar-se palatável a ação perpetrada.

Moro utilizou-se de argumentos injustificáveis: Inicialmente apontou que existiria “motivo circunstancial relevante para justificar a diligência, qual seja evitar possíveis tumultos como o havido recentemente perante o Fórum Criminal de Barra Funda, em São Paulo, quando houve confronto entre manifestantes políticos favoráveis e desfavoráreis ao ex-Presidente e que reclamou a intervenção da Polícia Militar.”. Ora, então, para garantir a segurança de pessoas investigadas é preciso promover um cerceamento, ainda que temporário, de sua liberdade? O dever de segurança do cidadão é do Estado e não pode este cidadão ser colocado em situação de imenso constrangimento para que se execute uma ação de possível preservação dele. As medidas de condução coercitivas, questionáveis neste caso, foram objeto de uma fundamentação de que não se tem notícia precedente.

Também apontou Moro que, “prestar depoimento em investigação policial é algo a que qualquer pessoa, como investigado ou testemunha, está sujeita e serve unicamente para esclarecer fatos ou propiciar oportunidade para esclarecimento de fatos.”. Pergunto agora: E se o investigado não quiser falar, invocar seu direito ao silencio? Porque o juízo deva pressupor que ele deseja falar, quer falar? Em nossa compreensão, inclusive, a recusa em falar para não produzir prova contra si implica inclusive no direito ao não comparecimento para ouvida em sede de investigação policial, que por si só derrubaria qualquer perspectiva de legitimação da condução coercitiva.

Salta aos olhos ainda o apontamento pelo Juiz Sergio Moro que, “evidentemente, a utilização do mandado só será necessária caso o ex-Presidente convidado a acompanhar a autoridade policial para prestar depoimento na data das buscas e apreensões, não aceite o convite.”, ora, isto nada mais é do que você dizer para o investigado o seguinte: “Olha, você está convidado a nos acompanhar mas se não vier o levaremos à força!!!!!” Ou seja, ou você vem ou vem!!!! Não é possível entender como válida uma proposição desta, proveniente de uma decisão judicial, como se fosse algo regular, juridicamente possível, não é!

Temos que a condução coercitiva somente é possível de ser realizada, em tese, nas circunstâncias do art.218 e 260 do CPP, ou seja, na condição de testemunha ou acusado, e mais, sem sequer apontarmos para a não recepção do art.260, poderíamos discutir que a única forma possível de interpretação é de que, mesmo na hipótese de quem é investigado – algo não mencionado nos artigos apontados – este somente poderia ser conduzido coercitivamente se fosse lhe ofertada a possibilidade real de recusar o convite, ou seja, primeiro seria intimado para comparecer, e, em recusando a convocação, poder-se-ia, em tese, conduzi-lo coercitivamente, o que repito, em nossa compreensão, tratando-se de investigado, esta medida não se encontra adequada ao nosso sistema constitucional tampouco em relação ao acusado, mas, tão somente, à testemunha.

Nesse sentido, temos de concordar com as lições de Lênio Streck ao dizer que, “o STF não foi instado para falar da (in)constitucionalidade do artigo 260. Mas, mesmo que o STF venha a dizer que o dispositivo foi recepcionado, ainda assim haveria de se superar a sua literalidade garantista e garantidora: a de que só cabe a condução nos casos em alguém foi intimado e não comparece imotivadamente[3]”.

Não temos nenhuma dúvida do que afirmamos e isto tudo somente nos leva à constatação de que o STF, em vez de guardião da Constituição, tem adotado uma conduta de dono da Constituição, fazendo dela o que deseja, de acordo com suas vontades momentâneas e interpretações à luz do clamor popular, foi assim na decisão do HC 126.292 o que não somente nos decepciona mas torna comum a falta de esperança em vermos um STF à altura do que pensamos, com coerência e consistência em suas decisões, sem ultrapassar os limites do imponderável nem tampouco ser guardião de desejos populares em vez de resguardar os valores nitidamente incorporados pelo nossa Carta Magna, assim como não podemos esperar que decisões como esta do Juiz Moro possam ser consideradas adequadas, como se não tivessem, ao fundo, uma finalidade político criminal própria, de relativização do direito á liberdade dentro do processo penal.

[1] Yarochewsky, Leonardo. In http://emporiododireito.com.br/o-estado-penal-nao-tem-limites-por-leonardo-isaac-yarochewsky/ acesso em 05/03/2016.

[2] LOPES, Aury, In http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico acesso em 05/03/2016.

[3] Streck , Lênio In http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/streck-conducao-coercitiva-lula-foi-ilegal-inconstitucional, acesso em 05/03/2016.

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