Medidas urgentes no processo arbitral brasileiro

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Judge's gavel on a chessboard

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Natureza jurídica da arbitragem. 3. Poderes do árbitro: ius cognitio e ius imperium. 4. O regime de cooperação entre os juízos estatal e arbitral. 5. Análise geral das medidas urgentes no processo arbitral. 6. Questões polêmicas sobre medidas urgentes no processo arbitral. 6.1. Medidas cautelares antecedentes à instauração do processo arbitral. 6.2. Tutela antecipada no processo arbitral. 6.3. Omissão da convenção de arbitragem quanto à possibilidade de concessão de medidas urgentes. 6.4. Proibição contida na convenção de arbitragem quanto à possibilidade de concessão de medidas urgentes. 6.5. Revisão pelo árbitro da decisão liminar concedida pelo Poder Judiciário. 6.6. Revisão pelo Poder Judiciário da decisão liminar concedida pelo árbitro. 7. Conclusão.

  1. INTRODUÇÃO[1].

No dia 23 de setembro de 1996, a sociedade brasileira — notadamente aquela parcela dedicada à organização da sua estrutura jurídica — foi confrontada com o enorme desafio de despir-se de alguns velhos conceitos e digerir um elemento ao qual resistira por décadas.

O novo elemento — uma nova lei dispondo sobre arbitragem — posto em vigência às vésperas do novo milênio — não podia representar apenas mais uma tentativa de instituir em definitivo a arbitragem como meio de resolução de conflitos de interesses de ordem privada. A preocupação era deveras relevante, pois o novo estatuto fazia sequência a uma série de normas igualmente respeitáveis, que trataram do tema sem o sucesso que delas se poderia esperar, a saber: a Constituição Imperial de 1824 (art. 160), seguida pelo Código Comercial de 1850 (art. 20), pelo Código Civil de 1916 (arts. 1.037 e seguintes) e, finalmente, pelo Código de Processo Civil de 1973 (arts. 1.072 e seguintes).

Dentro de tal profusão legislativa restava óbvio que a assimilação do instituto, com as características que lhe são próprias, exigia uma mudança na cultura da sociedade brasileira e um passo em direção à maturidade jurídica do Brasil como Nação. Os dois elementos foram proporcionados pela submissão ao Supremo Tribunal Federal do desafio à constitucionalidade de vários aspectos essenciais à eficácia do novo estatuto. A resposta da Suprema Corte construiu as bases para a aceitação em definitivo do instituto no Brasil dentro dos padrões internacionais próprios dos países desenvolvidos. Com a declaração da sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal[2], a Lei nº 9.307/96 incluiu em definitivo o Brasil na tendência mundial de oferecer aos jurisdicionados a arbitragem como método alternativo idôneo de resolução de controvérsias.

Passados mais de dez anos de vigência da lei e já coroada de êxito a empreitada, merecedores de digna nota os autores do projeto legislativo[3], os desafios atuais em relação ao aprimoramento do instituto expõem, dentre outras, diversas frentes: a) aumentar o grau de conscientização dos atores sociais quanto aos efeitos jurídicos e econômicos do que assinam ao celebrar uma convenção de arbitragem; b) evitar que tentativas oportunistas, cristalizadas inclusive na criação de verdadeiras arapucas arbitrais, vilipendiem e fraudem os objetivos legais; c) caracterizar a arbitragem como meio efetivo de resolução de litígios, dentro do qual as garantias processuais fundamentais sejam respeitadas, pois, apesar de opiniões em sentido contrário, arbitragem é processo; d) garantir, em um mundo globalizado, sem ofensa à inteireza do patrimônio jurídico nacional, o adequado tráfego de decisões proferidas em arbitragens sediadas no Brasil e no exterior; e) definir, com o adequado respeito às duas esferas complementares, os limites de atuação e colaboração entre o Poder Judiciário e aquele poder instituído pela vontade dos contratantes da convenção de arbitragem.

É desse chamado regime de cooperação entre os juízos estatal e arbitral que cuidamos nas presentes páginas, enfrentando aspectos delicados dessa fascinante relação entre jurisdição estatal e jurisdição privada.

  1. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM.

Dentro das apertadas perspectivas do presente trabalho, a primeira grande discussão a respeito do instituto da arbitragem consiste na sua caracterização como exercício de jurisdição ou como mera forma convencional de composição de conflitos. Trata-se de definir a natureza jurídica da arbitragem: jurisdicional (pública) ou contratual (privada)? O tema inspira calorosas discussões entre os especialistas.

Teori Albino Zavascki, defendendo que o exercício da jurisdição é monopólio estatal, afirma peremptoriamente que “nem se poderia, mediante lei ordinária, igualar ato privado com ato de jurisdição, já que isso importaria rompimento do monopólio da função jurisdicional, que pertence ao Estado por força da Constituição (art. 5º, XXXV)”[4]. No mesmo sentido, Alexandre Freitas Câmara nega a natureza jurisdicional da arbitragem, nos seguintes termos:

“Pensar de outra forma, a meu ver, seria infringir o monopólio estatal da jurisdição, o que não me parece possível. Relembre-se agora o que já disse anteriormente: o Estado não possui o monopólio da Justiça, mas possui o da jurisdição. (…) Ademais, não se faz presente na arbitragem a relação jurídica processual jurisdicional, qual seja, aquela que se estabelece entre as partes e o Estado-juiz. Não há, portanto, como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o múnus público exerci do pelo árbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificação social”[5].

Em sentido contrário, Carlos Alberto Carmona, com a autoridade de coautor do projeto da lei de arbitragem brasileira, destaca que “o legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem”[6]. Assumindo a mesma posição, Joel Dias Figueira Júnior, esclarece que “podemos afirmar categoricamente que o juízo arbitral instituído pela Lei 9.307/96 apresenta natureza jurisdicional”[7]. Exatamente no mesmo sentido é o entendimento do jurista mineiro Humberto Theodoro Júnior:

“Se, no regime anterior à Lei nº 9.307, mostrava-se forte a corrente que defendia a natureza contratual ou privatística da arbitragem, agora não se pode mais duvidar que saiu vitoriosa, após o novo diploma legal, a corrente jurisdicional ou publicística”[8].

Lembre-se que a discussão sobre a natureza jurídica da arbitragem não está polarizada entre estas duas teses, pois ainda há a corrente que defende a natureza híbrida da arbitragem, que, como bem destaca Selma Maria Ferreira Lemes, “ressalta ser ela contratual na fonte, mas jurisdicional no objeto”[9].

Os pequenos extratos de manifestações doutrinárias aqui colacionados dão aos interessados exata noção do quanto o tema inspira discussões entre os iniciados no assunto. Com efeito, como já se afirmou, a trajetória da arbitragem nos países sob influência do sistema europeu continental não foi e não tem sido nada fácil. Os constantes atritos com a jurisdição estatal e a cultura ancestral reinante sempre dificultaram a absorção do instituto em sua plenitude, ao contrário do que sempre foi a tradição no sistema da common law.

Os defensores da natureza jurisdicional da arbitragem no Brasil têm ótimos argumentos em defesa de sua tese, a começar pelo fato de que a sentença arbitral está arrolada entre os denominados títulos executivos judiciais (art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil) e pela circunstância de que a convenção de arbitragem válida impõe a extinção do processo judicial sobre o mesmo tema sem a resolução do mérito, nos exatos termos do art. 267, VII, do estatuto processual brasileiro. Observe-se, ainda, que, além de ser exercida com o fim de pacificar os conflitos de interesses, a arbitragem se inicia mediante provocação e se desenvolve em equidistância aos interesses em jogo e em substituição às partes, características próprias da jurisdição: instrumentalidade, inércia, imparcialidade, substitutividade[10]. Trata-se, pois, de jurisdição.

É inequívoco, no entanto, que as duas complementares esferas de atuação na distribuição de justiça — estatal e privada — não podem ser colocadas no mesmo patamar, por apresentarem características essenciais diferentes e que devem ser respeitadas para a garantia e convivência harmônica dos dois diferentes métodos de resolução de conflitos de interesses. Com efeito, as cláusulas que estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição e o acesso ao Poder Judiciário têm estatura constitucional. A autonomia da vontade, por seu turno, assegura a resolução do conflito pela via arbitral, mas depende de uma manifestação de vontade válida e eficaz para produzir o efeito pretendido.

O exercício da jurisdição estatal reúne em si, intrinsecamente, sem qualquer outro requisito, os poderes de resolver o litígio — conhecimento —, os poderes de protegê-lo e às partes — cautelar — e os de implementar no mundo real as decisões proferidas, interferindo na esfera jurídica do adversário do beneficiário — execução ou cumprimento de sentença. A atuação arbitral, por outro lado, desenvolve-se nos limites do que foi deliberado na convenção de arbitragem, na qual não se permite em hipótese alguma outorgar ao árbitro poderes típicos de execução em sentido lato.

Além disso, há outro traço característico que distingue os dois métodos de resolução e que parece determinante para que se dê às duas atividades um tratamento diferenciado. A manifestação de vontade (sentença lato senso) proferida para solução da controvérsia no âmbito do litígio judicial, se eivada de vício, reclama correção por órgãos do próprio Poder Judiciário, constituindo uma espécie de remédio homogêneo. Já o vício relevante produzido pelo árbitro ou árbitros na sentença que resolver o litígio arbitral, se não voluntariamente corrigido pelos próprios árbitros, é levado, como fundamento para invalidação do ato arbitral, para conhecimento e julgamento perante órgãos do Poder Judiciário, em uma solução que poderia ser dita heterogênea.

No mesmo sentido, o festejado Princípio da Kompetenz-Kompetenz constitui, em última instância, uma declaração de exercício de poder sujeita a eventual posterior verificação de validade, pois

uma possível invasão pelos árbitros da esfera de atuação não permitida pela lei ou pela vontade dos contratantes significará uma revisão judicial da decisão proferida sobre a extensão e profundidade da jurisdição arbitral exercida. Além disso, é o próprio Poder Judiciário quem, de fato, com os exames necessários à concessão do exequatur, autoriza a exequibilidade das decisões arbitrais estrangeiras, assim como o faz com as decisões judiciais proferidas em outras jurisdições (C.F., art. 105, I, “i”).

Em outras palavras, a solução arbitral tem seu caráter de definitividade condicionado à atuação lícita dos árbitros. E o órgão avaliador dos parâmetros de validade não é outro senão o Poder Judiciário. E tal fato em nada deslustra a arbitragem como instituto. E é natural que seja assim. Com efeito, pela convenção de arbitragem a parte se despe contratualmente da última das garantias do Estado de Direito e dos recursos derivados da jurisdição para lançar sua sorte, no mais das vezes, em uma única decisão irrecorrível. A garantia da licitude da atuação dos árbitros é o grande prestígio do instituto. Portanto, a existência de remédio apto a remover ilicitudes acaso praticadas na atuação arbitral apenas prestigia a arbitragem como método alternativo de resolução de conflitos de interesses.

  1. PODERES DO ÁRBITRO: IUS COGNITIO X IUS IMPERIUM.

O exercício da jurisdição no processo civil se expressa através do binômio cognição-execução, conforme lição da doutrina tradicional. A cognição e a execução, já dizia Piero Calamandrei, são os dois momentos da jurisdição.

É evidente que não há necessidade de a atividade do julgador passar por essas duas etapas para que se considere que há exercício de poder jurisdicional. Em verdade, o ambiente legal desejável é aquele a partir do qual os litígios não encontrem espaço para florescer e, se ocorrerem, as partes tenham os adequados incentivos para o cumprimento espontâneo das decisões resolutórias de conflitos. Não há qualquer dúvida, portanto, que a atividade simplesmente cognitiva se qualifica plenamente como jurisdicional. Exemplificam-na as sentenças de conteúdo meramente declaratório que ordinariamente independem de uma fase posterior executória para produzir efeitos na vida real.

Os árbitros, apesar de exercerem poder jurisdicional, não ostentam a mesma gama de poderes que detém o juízo estatal no exercício de seu mister. Isso porque o poder jurisdicional do árbitro está restrito à atividade típica de processo de conhecimento, não possuindo ele poderes para implementar, de maneira forçada, no mundo real, as suas decisões. Em outras palavras, o árbitro detém o ius cognitio, mas não o ius imperium, esse sim exclusividade do Estado, através do Poder Judiciário. Identificando essa diferença, José Eduardo Carreira Alvim afirma que “o árbitro dispõe da iurisdictio, que lhe permite fazer justiça em nome do Estado, mas não do imperium, que lhe garanta os poderes necessários para adentrar a esfera de liberdade das partes, executando suas próprias decisões”[11].

A Lei de Arbitragem brasileira garante ao árbitro o pleno uso de seu poder de cognição, declarando-o, em seu art. 18, como “juiz de fato e de direito”. E essa expressão procura traduzir o real significado da cognição: analisar, raciocinar e formar um juízo de valor sobre os fatos a partir das regras jurídicas incidentes, em verdadeiro silogismo. Neste sentido, colacione-se prestigiosa lição de Kazuo Watanabe, em clássica obra sobre o tema:

“A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito quesão deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”[12].

Não obstante o pleno exercício da cognição, o árbitro, como se disse, carece do poder de impor a implementação prática das suas decisões, isto é, carece do ius imperium. Destaque-se que não se deve confundir o exercício do poder de imperium com aquela atividade preponderantemente exercida pelo juiz na fase de cumprimento da sentença judicial ou no processo de execução de título extrajudicial, tal como regulamentado no Código de Processo Civil. Neste momento, se estará exercendo sim atividade eminentemente executiva, por óbvio, mas não apenas neste momento.

O que se quer dizer é que este poder de imperium se revela durante todo o processo judicial, incidentalmente (v.g., execução de decisão concessiva de tutela antecipada, condução forçada de testemunhas à audiência) ou ao final (v.g., realização de arresto ou penhora no início da execução, cumprimento de ordem de despejo após sentença de procedência). Na arbitragem, aliás, essa limitação de fazer atuar na prática as decisões proferidas pelo árbitro somente ocorrerá incidentalmente ao processo arbitral, uma vez que o cumprimento forçado da sentença arbitral é da competência exclusiva do Poder Judiciário, conforme determinam o art. 31 da Lei de

Arbitragem e o art. 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil. Com efeito, até a prolação da sentença arbitral, poderão ocorrer diversas situações em que o árbitro tenha que tomar determinada decisão e gerar meios para sua efetivação prática, como ocorre, por exemplo, na concessão de medidas de urgência cautelares, antecipatórias e coercitivas. Nesse sentido, especificamente em relação ao poder de impor medidas coercitivas e cautelares, transcreva-se a lição de Pedro Batista Martins:

“Uma das limitações da arbitragem está ligada à ausência de poder do árbitro para impor medidas coercitivas ou cautelares, no interesse das partes, e para a boa e efetiva realização da justiça. É nesse particular que se fraciona a jurisdição arbitral sem, contudo, anulá-la, por lhe faltar o componente da coertio privativo do Estado”[13].

Esta limitação imposta por lei à atuação do árbitro exige o desenvolvimento de um método apto a garantir a efetiva tutela dos interesses das partes, principalmente quando se estiver diante de uma situação de urgência.

  1. O REGIME DE COOPERAÇÃO ENTRE OS JUÍZOS ESTATAL E ARBITRAL.

Diante do contraste entre a necessidade de garantir efetiva tutela aos litigantes e a ausência de ius imperium do árbitro, a Lei de Arbitragem instituiu um verdadeiro regime de cooperação entre os órgãos judicial e arbitral na solução da questão.

É de se destacar que esse relacionamento entre os órgãos do Poder Judiciário e os órgãos arbitrais deve ser marcado pelo sentimento de cooperação, pelo estado de prontidão e, principalmente, pela consciência do múnus público exercido. Assim como juízos estatais de competências territoriais diversas se comunicam e atuam em conjunto para, por exemplo, realizar uma citação ou efetuar uma penhora mediante a expedição de cartas, os juízos estatais e os árbitros deverão cooperar em busca do fim comum: a composição da lide.

Ressaltando a importância dessa relação de proximidade entre os órgãos do Poder Judiciário e os árbitros, cite-se a lição de Pedro Batista Martins:

“É necessária a integração das duas justiças para que haja convergência do interesse do particular e do Estado, qual seja, a tutela do direito do jurisdicionado. As relações dos tribunais estatais com o juízo arbitral devem ser frutíferas, com os olhos voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito das partes, especialmente no que tange às medidas cautelares, gargalo do sistema arbitral, pois é sobremaneira importante a cooperação e o suporte do Judiciário na assistência da providência determinada pelo árbitro. (…) O juízo estatal atua em conjunto com o arbitral, dando assistência às medidas adotadas pelo árbitro. A eficácia da arbitragem, nesse particular, depende substancialmente da cooperação e suporte a ser prestado pelo Poder Judiciário. É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes. Essa cultura é fundamental para a boa prática e regular condução do processo arbitral”[14].

A Lei nº 9.307/96, nesta esteira, regula esta atividade de cooperação em diversos dispositivos, valendo citar o art. 7º (execução específica da cláusula compromissória ou instauração compulsória da arbitragem); art. 13, §2º (nomeação de árbitro para compor o tribunal arbitral); art. 16, §2º (nomeação de árbitro substituto); art. 22, §2º (medidas coercitivas probatórias) e §4º (medidas coercitivas, cautelares e antecipatórias); art. 25 (resolução de questão prejudicial); e art. 35 (reconhecimento da sentença arbitral estrangeira)[15].

Com efeito, em diversas ocasiões o árbitro necessitará do auxílio do Poder Judiciário para que o processo arbitral se desenvolva com eficácia, garantindo às partes a adequada tutela jurisdicional e o efetivo acesso à justiça. Como se detalhará abaixo, esse regime de cooperação entre os juízos estatal e arbitral é especialmente relevante no que tange à concessão de medidas urgentes no processo arbitral.

  1. ANÁLISE GERAL DAS MEDIDAS URGENTES NO PROCESSO ARBITRAL

A possibilidade de concessão de medidas urgentes no processo arbitral está expressamente prevista no art. 22, §4º, da Lei de Arbitragem brasileira (Lei nº 9.307/96). Transcreva-se o texto do referido dispositivo legal:

“Art. 22. (…) §4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.

Em primeiro lugar, destaque-se, desde já, que o Brasil está entre os países que permitem aos árbitros a decretação de medidas urgentes no processo arbitral, o que não ocorre em outros países. Não obstante essa consideração, pairou durante muitos anos na doutrina nacional dúvida quanto a essa possibilidade. Argumentava-se que como os árbitros não detêm o ius imperium, não poderiam eles decretar essas espécies de medidas, que seriam da competência exclusiva do Poder Judiciário.

Somada a essa visão reduzida do exercício da jurisdição arbitral, argumentava-se que a Lei de Arbitragem determina que, havendo necessidade de alguma medida urgente, o juízo arbitral deveria “solicitá-las” ao juízo estatal que seria originariamente competente para processar e julgar a causa. Adotando expressamente essa posição limitativa à atuação do juízo arbitral, Paulo Furtado e Uadi Bulos afirmam que “não pode o árbitro, ou o tribunal, decretar medidas coercitivas, ou processar e julgar ações cautelares”[16].

Ocorre, entretanto, como já se disse, que o árbitro exerce seu poder jurisdicional através de plena cognição da causa, o que lhe permite a concessão de medidas urgentes. Basta o exercício da cognição para a decretação dessas medidas. Não há qualquer impedimento legal neste sentido. Muito ao contrário, pois, conforme leciona Pedro Batista Martins, “o sistema legal brasileiro não veda ao julgador privado a ordenação de medidas da espécie, apenas não confere a seu ato imposição legal”[17].

E essa ausência do ius imperium apenas impossibilita o árbitro de implementar, de maneira forçada, a sua decisão — e não de conhecer do conflito e decretá-la —, ocasião na qual solicitará a cooperação dos órgãos do Poder Judiciário no sentido de fazer atuar no mundo dos fatos os provimentos de urgência adequados a cada caso. Neste sentido, cite-se o entendimento de José Eduardo Carreira Alvim:

“Mas o fato de não poder o árbitro efetivar uma medida constritiva, porque lhe falta o império, não significa não possa decretá-la, para o que basta a jurisdição, na qual se compreende a cognitio”[18].

Além disto, na medida em que cabe ao árbitro decidir todo o mérito do litígio, não há razão lógica para negar-lhe o poder para conhecer e decretar medidas urgentes no curso do processo arbitral. Em outras palavras, se as partes conferem ao árbitro o poder de processar e julgar o conflito de interesses em sua inteireza, não há razão legal ou lógica para proibi-lo de conhecer de medidas urgentes, cujo objeto, dada sua natureza instrumental ou de continência, nunca será mais abrangente do que a lide principal, a ser resolvida na sentença arbitral. Trata-se de mera aplicação da regra de quem pode o mais pode o menos (cui licet quod est plus, licet utique quod est minus). Explicitamente neste sentido, cite-se o magistério de Pedro Batista Martins:

“Quando os compromitentes firmam o compromisso, derrogando a jurisdição estatal, conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares e coercitivas”[19].

Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, em ótima toada, vão além, e consideram que a decretação de medidas urgentes no processo arbitral é um verdadeiro dever do árbitro, enquanto autoridade investida pelas partes de salvaguardar os seus direitos em disputa. Confira-se:

“Em verdade, não seria exagero afirmar que constitui genuíno dever do árbitro, no exercício pleno da jurisdição privada, decretar as medidas cautelares que tenham como propósito assegurar a efetividade da decisão de mérito que, ao final do procedimento arbitral, lhe caberá proferir”[20].

Dessa forma, estando o tribunal constituído e havendo necessidade de alguma medida urgente, as partes deverão requerê-la diretamente ao árbitro. Este, analisando a causa, decidirá pela concessão ou denegação do pedido. Com efeito, o juízo arbitral, na qualidade de “juiz de fato e de direito”, possui o poder/dever — advindo da convenção arbitral, da Lei de Arbitragem e das próprias regras constitucionais de acesso à justiça — de conhecer e decretar as medidas urgentes necessárias à salvaguarda do próprio resultado útil do processo arbitral e também dos direitos das partes.

Concedida a medida de urgência, a outra parte será intimada para voluntariamente atendê-la, quando, eventualmente, sequer será necessária a cooperação dos órgãos do Poder Judiciário, pois, como lembra Sergio Bermudes, “muitas vezes, basta ao juízo decretar uma providência, para que, dócil, a parte a cumpra”[21]. Recalcitrante a parte contrária em atender voluntariamente ao comando decisório, deverá o árbitro solicitar o auxílio dos órgãos do Poder Judiciário para que estes, dotados de seu ius imperium, tornem efetiva aquela decisão, impondo forçadamente o seu cumprimento[22].

Ressalte-se que, instituída a arbitragem, na forma do art. 19 da Lei n° 9.307/96, a parte interessada não poderá requerer a medida de urgência diretamente ao Poder Judiciário. A matéria em discussão será conhecida e a medida de urgência adequada será decretada pelo árbitro, cabendo ao Poder Judiciário, mediante solicitação do árbitro, a sua efetivação no mundo dos fatos. Esse é o regime de cooperação, que não admite indevidas incursões de um juízo na jurisdição do outro. Neste sentido, manifesta-se com precisão Humberto Theodoro Júnior:

“Por outro lado, não é dado à parte dirigir-se diretamente ao juiz togado para requerer-lhe medida preventiva a ser aplicada sobre os direitos e bens disputados no procedimento extrajudicial. Originariamente, a competência sobre o incidente é do árbitro ou do órgão arbitral. Uma vez, entretanto, que a este falta o imperium necessário à atividade executiva, é ao juiz togado que a lei confere o poder de providenciar a implementação das medidas coercitivas, mesmo quando dentro do juízo arbitral”[23].

Uma vez concedida a medida de urgência, a solicitação para a sua efetivação pelo juízo estatal deverá emanar do próprio tribunal arbitral. Trata-se de procedimento semelhante à comunicação de atos processuais entre juízos (v.g., cartas precatórias), em que se revela mais uma vez a unicidade da jurisdição[24], mas que não se confunde com um ato postulatório da parte interessada. Além disso, a Lei de Arbitragem é expressa em atribuir essa função ao próprio árbitro ou ao tribunal arbitral[25].

Ressalte-se, também, que a solicitação de auxílio ao Poder Judiciário será encaminhada pelo árbitro por mero ofício, instruído com cópia da convenção de arbitragem, dos atos de instituição do tribunal arbitral e da decisão, para que o juízo estatal reconheça a sua investidura e possa determinar o cumprimento forçado da decisão. Não há necessidade de maiores formalidades. Neste sentido, cite-se o entendimento de Carlos Alberto Carmona:

“Afirmo, portanto, que o árbitro — sendo necessário o concurso do Poder Judiciário — dirigir-se-á ao juiz togado por mero ofício, sem necessidade de qualquer fórmula fantasiosa, comprovando sua investidura (apresentará cópia do compromisso ou do documento que contém a cláusula compromissória) e é o quanto basta!”[26].

Antes da instituição do tribunal arbitral a regra da necessária origem arbitral do pedido de efetivação ao Poder Judiciário de medidas urgentes não pode ser aplicada porque falta um órgão dotado de jurisdição para conhecer da matéria. Como se está diante de medidas destinadas em última análise à proteção do próprio processo, com inegável interesse público envolvido, a parte, demonstrando o periculum in mora, comprovando a impossibilidade ou a ineficácia de requerer a ordem ao tribunal arbitral poderá dirigir-se diretamente ao Poder Judiciário, fundamentada no princípio do juiz natural ou constitucional.

Apresentadas as noções básicas sobre as medidas urgentes no processo arbitral, impende-se analisar diversas questões polêmicas que têm permeado o tema, expondo as principais posições doutrinárias e jurisprudenciais.

  1. QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE MEDIDAS URGENTES NO PROCESSO ARBITRAL.

6.1.        Medidas cautelares antecedentes à instauração do processo arbitral.

Considera-se instituída a arbitragem, segundo o art. 19 da Lei nº 9.307/96, quando o único ou o último árbitro aceitar a nomeação. A instauração da arbitragem não é um procedimento simples e rápido, pois depende da celebração do compromisso arbitral ou do atendimento das regras constantes do regulamento do tribunal arbitral escolhido pelas partes.

Em algumas hipóteses, a instituição da arbitragem será ainda mais demorada, pois na hipótese de manifestação negativa de vontade do contratante no que respeita à instauração do tribunal arbitral, poderá haver a necessidade, inclusive, do ajuizamento de demanda judicial objetivando a execução específica da cláusula compromissória ou instauração compulsória da arbitragem, nos termos do art. 7º da Lei de Arbitragem. Isto ocorrerá quando se tratar de cláusula compromissória vazia, isto é, em que as regras do procedimento arbitral não estão predispostas e nem há indicação da forma de escolha dos árbitros.

Ocorre, contudo, que as necessidades das partes e do próprio processo nem sempre podem aguardar este tempo. Lapso temporal que pode, inclusive, determinar o perecimento do bem da vida que seria o objeto de disputa no processo arbitral, tornando-o inútil como meio eficaz de resolução de disputas. Lembre-se que a partir do momento em que as partes celebram a cláusula compromissória, resta excluída a competência do Poder Judiciário para processar e julgar o mérito da controvérsia abrangida por seus termos. Conforme leciona Pedro Batista Martins, “ao firmarem a cláusula compromissória, os contratantes concordam com a submissão de eventual conflito à justiça privada, não mais podendo arrepender-se ou reverter a questão, unilateralmente, à jurisdição ordinária”[27].

Trata-se do chamado efeito negativo da cláusula arbitral. Os órgãos do Poder Judiciário, a partir deste momento, somente conhecerão do litígio no cumprimento da atividade de cooperação com o juízo arbitral ou, então, ao final, após a prolação da sentença arbitral, seja para julgar a ação de anulação da sentença arbitral, seja para processar o seu cumprimento.

Já chegou a se indagar se, à vista da celebração da convenção de arbitragem, haveria restrição de acesso ao Poder Judiciário para pleitear medidas de urgência no período anterior ao da instituição da arbitragem. A resposta efetivamente é negativa. A ordem jurídica vigente não permite que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito individual ou coletivo não disponha de um órgão pronto e apto a impedi-la ou repará-la. Assim, se o tribunal arbitral não está formado e o litígio exige intervenção jurisdicional, os órgãos da jurisdição estatal, permanentemente à disposição dos jurisdicionados, deverão ser invocados. Trata-se, no caso, de uma alternativa provisória, a ser utilizada enquanto não constituído o tribunal arbitral.

Situação similar pode transcorrer, gerando idêntico efeito, mas com contornos definitivos, em outras circunstâncias. Uma das hipóteses possíveis para as partes contratantes é a instituição da solução arbitral com escolha antecipada, no contrato, de um árbitro único, significando esta escolha uma opção personalíssima. Falecendo o árbitro, antes ou durante o procedimento arbitral, a convenção de arbitragem, como fonte da solução alternativa do litígio, vem a falir, nos termos do art. 12, II, da Lei de Arbitragem, podendo, por óbvio, ser ressuscitada através de nova manifestação de vontade das partes envolvidas.

Indiscutivelmente, os interesses das partes não poderiam ficar desguarnecidos pela ausência de órgão jurisdicional competente para conhecer da questão, notadamente em se tratando de emergências. Neste sentido, Donaldo Armelin afirma que “o certo, sem dúvida, é a impossibilidade de se reconhecer uma vedação ao acesso à jurisdição, assegurado como garantia constitucional em favor de todos, em caso de violação ou ameaça de violação de direito”[28]. Diante deste impasse, a doutrina nacional passou a admitir a propositura de ações cautelares perante os órgãos do Poder Judiciário enquanto não instituída a arbitragem. Trata-se de aplicação do princípio quando est periculum in mora incompetentia non attendi tur, conforme lembram em excelente trabalho Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney:

“De fato, a demora na instauração do tribunal arbitral com vistas à apreciação do pedido cautelar poderia levar ao indesejável perecimento do direito em discussão, justificando-se, assim, a adoção de tal procedimento, inspirado no princípio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur[29].

Defendendo o mesmo ponto de vista, transcreva-se a lição de Nilton César Antunes da Costa:

“Antes da instauração do juízo arbitral compete ao juiz estatal que, em tese, seria competente para julgamento se não existisse entabulada entre as partes a convenção de arbitragem, decidir sobre a ação cautelar preparatória ajuizada por uma das partes, haja vista que é de interesse do Estado a boa aplicação da justiça no caso concreto, o que acontecerá na demanda principal a ser julgada pelo árbitro quando devidamente nomeado”[30].

Atualmente a jurisprudência de nossos tribunais admite com tranquilidade o ajuizamento de ações cautelares antecedentes à instauração da arbitragem, valendo citar precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“JUÍZO ARBITRAL. Medida cautelar antes da instauração. Competência da Justiça Comum. Compete à justiça comum decretar medidas cautelares e outras providências urgentes que se fizerem necessárias antes de instituída a arbitragem, as quais não perderão o objeto mesmo depois de instaurado o juízo arbitral, para dar efetividade às suas decisões. Provimento do recurso”[31].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — Medida cautelar — Liminar deferida para suspensão dos efeitos de cláusula do acordo de acionistas — O r. despacho hostilizado não viola a Lei 9.307/96, porquanto a agravada não tinha outra alternativa senão socorrer-se do Poder Judiciário, uma vez que a arbitragem não havia sido instituída, o que, como é notório, depende de inúmeras providências e demanda tempo — O próprio regulamento da Corte Internacional de Arbitragem — CCI, eleita pelas partes, permite o acesso ao Judiciário em determinadas circunstâncias, inclusive medidas cautelares ou provisórias — Recurso desprovido”[32].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO — JUÍZO ARBITRAL — INSTAURAÇÃO. Não obstante a eleição da arbitragem como meio de solução de conflitos, a ação cautelar de sustação de protesto, se ainda não instaurado o juízo arbitral, poderá ser ajuizada perante juiz estatal, que, comunicado da instauração do juízo arbitral, providenciará a remessa dos autos para a devida apreciação da manutenção ou não da tutela concedida”[33].

Esta mesma regra vale, evidentemente, para a concessão de tutela antecipada, quando os fatos exigirem esta espécie de tutela de urgência, através da demonstração pela parte requerente dos pressupostos legais do art. 273 e 461 do Código de Processo Civil, e o tribunal arbitral ainda não estiver instituído. Tanto mais quando se observa o caráter ostensivo de fungibilidade atualmente empregado pelo legislador aos institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, ex vi do parágrafo sétimo do art. 273 do ordenamento processual civil. O que não se admite, a toda evidência, é a possibilidade de perecimento dos direitos das partes em razão de eventuais obstáculos no início do processo arbitral.

Diante do exposto, tendo em vista a necessidade de salvaguarda de direitos e a demora natural da instauração da arbitragem, as partes devem ajuizar a ação antecedente à arbitragem perante o próprio Poder Judiciário, buscando a tutela de urgência adequada ao caso concreto.

6.2.        Tutela antecipada no processo arbitral.

O art. 22, §4º, da Lei de Arbitragem determina que “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. Conforme acima analisado, se trata de hipótese na qual o árbitro conhecerá e decretará a medida urgente e, caso haja resistência da parte, solicitará o auxílio do Poder Judiciário para efetivá-la no mundo dos fatos.

Cumpre observar, todavia, que o mencionado dispositivo legal faz referência apenas a “medidas coercitivas ou cautelares”, não incluindo em seu texto expressamente qualquer designação relativa a decisões antecipatórias de tutela. Questiona-se, então: pode o árbitro durante o processo arbitral conceder tutela antecipada?

A resposta deve ser afirmativa. O árbitro exerce seu poder jurisdicional através da cognição plena do litígio. Com efeito, ainda que não houvesse qualquer menção na legislação a tutelas de urgência, poderia ele proferir decisão provisória, pautado em cognição sumária. Pensar o contrário seria limitar a atuação do árbitro dentro de uma perspectiva que não encontra fundamento no ordenamento brasileiro, notadamente em uma quadra que prestigia sobremaneira a natureza instrumental do processo. Neste sentido, cite-se o entendimento de Carlos Alberto Carmona:

“Não há porque negar ao árbitro a possibilidade de antecipar tutela, seja por conta da aplicação à arbitragem — por escolha das partes — das regras processuais nacionais (e, se aplicável o procedimento comum, a antecipação de tutela vem à baila), seja por conta de expressa adoção desta técnica de potencialização da eficácia da tutela jurisdicional no procedimento criado ou escolhido pelas partes para solucionar seu litígio. E considerando que a antecipação de tutela nada mais é do que técnica que permite ao julgador desde logo conceder à parte um, alguns ou todos os efeitos que a decisão final haverá de produzir (no momento oportuno), é evidente que caberá ao árbitro — e não ao juiz togado — tomar decisão a respeito, devendo a parte interessada na obtenção do provimento dirigir-se ao juiz privado (e não ao estatal)”[34].

Afinal, conforme questiona José Eduardo Carreira Alvim, “se o árbitro dispõe de poderes para resolver o próprio mérito do litígio, nos quais foi investido por um ato de confiança das partes, por que não teria para conceder um simples provimento antecipatório, que não passa de antecipação dos efeitos da decisão de mérito?”[35]. No mesmo sentido, defendendo a possibilidade de o juízo arbitral conceder tutela antecipada, transcreva-se a posição de Alexandre Freitas Câmara:

“Assim sendo, nos casos em que se fizer cabível a antecipação, deverá o árbitro deferir a medida antecipatória e, em não sendo a mesma atuada voluntariamente pelas partes, solicitar ao juízo competente que a atue praticamente”[36].

O que se observa é que Lei de Arbitragem, ao se referir a medidas cautelares e coercitivas, objetivou, em verdade, tratar de todo o gênero de medidas provisórias, isto é, medidas coercitivas, medidas cautelares (típicas e atípicas), medidas antecipatórias genéricas (art. 273 do Código de Processo Civil) e medidas antecipatórias específicas (art. 461 do Código de Processo Civil)[37]. Assim, conforme leciona Donaldo Armelin, “embora o texto do §4º do art. 22 da Lei 9.307/96 contemple apenas medidas coercitivas e cautelares, evidencia-se que o Legislador, in casu, cuidou do todo ao se reportar apenas às espécies”[38].

Conforme acima foi sinalizado, concorre decisivamente para tal interpretação o fato de que a sistemática processual em vigor atribui ao juiz a possibilidade de tratar como fungíveis a medida cautelar e a antecipação de tutela, no que respeita a sua concessão, outorgando-lhe o poder de conferir a medida mais adequada a cada caso concreto, independentemente do remédio típico perseguido expressamente pela parte. Leia-se a tal respeito a clara redação do art. 273, §7º, do Código de Processo Civil brasileiro:

“Art. 273, §7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

O mesmo posicionamento legal e doutrinário autoriza o juiz a, recebendo medida cautelar antecedente à constituição do tribunal arbitral, conceder antecipação de tutela se este especifico remédio apresentar-se tecnicamente mais adequado à proteção dos interesses das partes no litígio arbitral. Dessa forma, estando presentes os requisitos autorizadores, deverá o árbitro conceder tutela antecipada em sede de processo arbitral, e, caso haja recalcitrância de uma das partes, deverá, também, solicitar o auxílio do Poder Judiciário para o cumprimento, na prática, da medida. Com efeito, o que se deve entender é que o árbitro possui competência para conhecer e decretar qualquer medida provisória que seja necessária à utilidade do processo arbitral ou à garantia dos direitos das partes.

6.3.        Omissão da convenção de arbitragem quanto à possibilidade de concessão de medidas urgentes.

A fonte primordial da arbitragem, além da lei, sem sombra de dúvidas, é a convenção de arbitragem, em que as partes elegem a via arbitral como foro da resolução de seus litígios e afastam a competência natural do Poder Judiciário. A doutrina, com razão, costuma dedicar atenção redobrada à análise dos termos da convenção de arbitragem, em que as partes indicarão, por exemplo, a lei substancial e a lei procedimental aplicável.

A partir desta análise, existe atual divergência na doutrina quanto à influência das regras dispostas na convenção de arbitragem no que tange à possibilidade de concessão de medidas urgentes no processo arbitral. Com efeito, discute-se se seria necessário que as partes autorizassem o árbitro, na convenção de arbitragem, a conceder medidas urgentes para que ele assim procedesse.

No que tange a este aspecto — ou seja, se o árbitro somente poderia conceder medidas provisórias se autorizado pela convenção de arbitragem —, José Carlos de Magalhães assume posição aparentemente minoritária, defendendo que somente é possível a decretação se houver previsão para tanto na convenção. Transcreva-se a sua posição:

“Se essa possibilidade estiver prevista na convenção de arbitragem, poderá o árbitro dela se utilizar, concedendo a tutela antecipada, requerida por uma das partes, como decisão provisória a ser ou não confirmada no laudo arbitral. Se essa autorização não for concedida, não poderá o árbitro concedê-la, precisamente por falta de jurisdição, como ocorria com o juiz, antes da alteração da lei processual”[39].

Assumindo entendimento diverso — e, acrescente-se, francamente majoritário —, transcreva-se a lição de Luiz Roberto Ayoub:

“Na hipótese de não haver estipulação acerca de medida acautelatória na convenção arbitral, entende-se que, se as partes elegeram o juízo arbitral para dirimir suas possíveis diferenças, não seria lógico que, no caso da necessidade de uma tutela de urgência, se recorresse ao sistema ordinário. O silêncio deve ser interpretado como uma extensão daquela determinação inicial, qual seja, de afastar a jurisdição estatal tradicional, deixando a responsabilidade a cargo do árbitro ou Tribunal Arbitral”[40].

No mesmo sentido, Nilton César Antunes da Costa afirma que “o silêncio das partes na convenção e a não disposição nos regulamentos procedimentais sobre a possibilidade de concessão de tutela antecipada na arbitragem ad hoc e institucional, respectivamente, não inibe a possibilidade de que o juízo arbitral venha a se valer dela, pelo motivo acima elencado”[41].

Somos da opinião no sentido de que a ausência de previsão na convenção de arbitragem quanto à possibilidade de concessão pelo árbitro de medidas provisórias (coercitivas, cautelares e antecipatórias) não pode servir de empecilho ao conhecimento da matéria pelo tribunal arbitral. A jurisdição do árbitro abrange a cognição exauriente de todo o litígio, razão pela qual se deve entender abrangida também a competência para decretar essas medidas com base em cognição sumária.

Se o árbitro, por seu turno, comungar do entendimento de que haveria a necessidade de outorga de poderes específicos para a prolação de decisão de urgência, a saída natural para a parte é a de postular a medida perante o Poder Judiciário diretamente, com respaldo no princípio da inafastabilidade da atuação do Poder Judiciário nas hipóteses de lesão ou ameaça a direitos previsto na Constituição Federal.

6.4.        Proibição contida na convenção de arbitragem quanto à possibilidade de concessão de medidas urgentes.

Passado este ponto, cumpre analisar se é legalmente possível o árbitro conceder alguma medida de urgência mesmo quando existe expressa proibição na convenção de arbitragem para tanto. Em outras palavras, eventual disposição criada pelas partes proibindo a concessão de medidas urgentes vincularia o árbitro?

Joel Dias Figueira Júnior afirma que “não há que se admitir a convenção das partes em excluir a possibilidade de pleitearem tutela acautelatória. Tal convenção será absolutamente nula por afrontar o direito constitucional de acesso à jurisdição estatal ou privada”[42]. No mesmo sentido, Nilton César Antunes da Costa:

“Ainda, se houver vedação expressa pactuada pelas partes quanto à eventual concessão de tutela antecipada, não terá eficácia nenhuma, pois a tutela antecipatória, tal como a medida cautelar, tem natureza publicista, máxime considerando a possibilidade de existência de risco ao provimento final, que será dado no prazo estipulado pelas próprias partes ou, no silêncio, pela lei, conforme já se disse”[43].

José Carlos Rosa, fazendo menção a Carlos Alberto Carmona e a Joel Dias Figueira Júnior, leciona que “a convenção de arbitragem estipulada pelas partes contratantes não pode prever a exclusão da possibilidade destas pleitearem tutelas acautelatórias. Se a convenção assim previr, será absolutamente nula nessa parte por violar o direito constitucional do livre acesso à jurisdição estatal ou privada”[44].

Como se vê, parte da doutrina considera que eventual cláusula da convenção de arbitragem que proíba a concessão de medidas urgentes pelo juízo arbitral é nula. E o fundamento é que esta cláusula afrontaria a garantia do acesso à justiça, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Em sentido contrário, Luiz Roberto Ayoub considera que é perfeitamente possível a limitação dos poderes do árbitro na convenção de arbitragem, como corolário do princípio da autonomia da vontade que impera na arbitragem. Segundo seu entendimento, nestes casos, proibida a concessão de medidas urgentes pelo árbitro, as partes deverão aguardar a decisão final do processo arbitral. Confira-se a respeitosa lição:

“No caso em que o compromisso exclua a possibilidade de concessão de tutela acautelatória, acredita-se que o melhor entendimento é aquele que torna essa determinação primordial, devendo as partes aguardarem a decisão final. Não há que se falar em nulidade, fundamentando-se que esta cláusula debate-se diretamente contra o preceito constitucional em seu art. 5º, XXXV, CF/88, que prevê o acesso irrestrito ao Judiciário àquele que se ver sofrendo lesão ou ameaça de lesão”[45].

José Eduardo Carreira Alvim, em sentido bastante assemelhado, afirma que o árbitro deverá respeitar o disposto na convenção de arbitragem, limitando-se a prolatar a sentença arbitral no momento oportuno. Transcreva-se:

“Se as partes, mediante convenção, estabeleceram expressamente que o árbitro não disporá de poderes para conceder provimentos antecipatórios ou medidas cautelares, então, sim, o seu poder fica circunscrito à decisão da lide principal, porque esse poder, apesar de ser jurisdicional, tem a medida que lhe reconhece o princípio da autonomia da vontade das partes”[46].

A solução, data maxima venia às vozes acima mencionadas, parece estar em caminho intermediário. Por um lado, é de se reconhecer que a convenção de arbitragem representa a principal fonte normativa do processo arbitral, dispondo, inclusive, sobre as normas procedimentais a ele aplicáveis. A convenção de arbitragem limita e delimita a atuação dos árbitros, como um verdadeiro instrumento de mandato, em que os mandantes são as partes do negócio jurídico e os mandatários os árbitros por elas nomeados.

Assim, a proibição de concessão de medidas provisórias na convenção de arbitragem não pode ser ignorada pelo juízo arbitral, sob pena de infringência à autonomia da vontade das partes — fonte primordial da própria instauração da arbitragem — e causa de possível anulação da sentença arbitral, nos termos do art. 32, IV, da Lei de Arbitragem. Trata-se, simplesmente, de um aspecto da autonomia da vontade ínsita ao instituto da arbitragem, que também floresce na escolha das regras do procedimento arbitral e até mesmo na eleição das normas de direito material aplicáveis ao caso.

Por outro lado, é evidente que a Constituição Federal, como expressão de soberania do Estado, não permite obstáculos à efetiva e ampla prestação jurisdicional, seja ela alcançada no âmbito no processo judicial ou do processo arbitral. Desta forma, não parece correto determinar que as partes, mesmo diante de situação emergencial, aguardem a prolação da sentença arbitral, até porque isto pode demandar lapso temporal incompatível com a urgência dos fatos da causa, transformando o processo arbitral em uma prisão à tutela dos interesses das partes.

Diante disso, a solução aventada, e ora proposta, é que os limites da convenção de arbitragem sejam, evidentemente, obedecidos pelo juízo arbitral, abstendo-se este de decretar medidas urgentes no âmbito no processo arbitral, caso haja expressa proibição na convenção de arbitragem. Isto não impede, por óbvio, que as partes, mesmo em curso a arbitragem, requeiram, então, as medidas urgentes diretamente ao Poder Judiciário, como forma de assegurar, assim, a efetiva e célere tutela dos interesses dos jurisdicionados. Os árbitros e as partes deverão observar a tutela de urgência deferida, de natureza provisória, até que possa ela ser substituída pelo provimento definitivo consistente na sentença arbitral.

6.5.        Revisão pelo árbitro da decisão liminar concedida pelo Poder Judiciário.

Na atuação coordenada dos juízos estatal e arbitral, inúmeras vezes os órgãos do Poder Judiciário serão solicitados pelo árbitro a dar cumprimento aos comandos decisórios emanados do processo arbitral. Trata-se do já explicado regime de cooperação entre os juízos estatal e arbitral. E, muitas das vezes, conforme já mencionado, o Poder Judiciário será chamado a apreciar medidas urgentes antes mesmo da instauração da arbitragem.

No cumprimento deste mister, cumpre questionar se o juízo arbitral poderia, depois de instaurada a arbitragem, rever o conteúdo da decisão proferida pelo Poder Judiciário. A questão pode surgir quando a parte ajuíza uma ação cautelar antecedente à instauração da arbitragem e o juízo estatal, considerando presentes os respectivos pressupostos, defere a medida liminar. Posteriormente, quando já instituída a arbitragem, o árbitro se convence de que a parte não faz jus ao provimento liminar concedido pelo Poder Judiciário. Poderia ele, então, revogar aquela decisão?

Luiz Roberto Ayoub defende que o árbitro não poderá desconstituir a decisão proferida pelo juízo estatal, que somente poderá ser revertida quando da prolação da sentença arbitral. Transcreva-se o seu entendimento:

“Pode ainda haver a possibilidade de o compromisso não ter estipulado o Tribunal ou árbitro competente para dirimir o conflito; neste caso, há uma exceção à regra, onde, uma vez concedida a liminar pelo órgão-juiz, esta prevalecerá; mesmo que a posteriori haja a instituição do procedimento, este não tem o poder de desconstituir uma medida que fora concedida antes mesmo da nomeação do árbitro ou Tribunal, fruto do que a doutrina chama de compromisso em branco, só podendo mudar esta decisão se a sentença arbitral estipular o contrário”[47].

Adotando diverso entendimento, Carlos Alberto Carmona considera ser possível ao árbitro manter ou revogar a decisão liminar concedida pelo Poder Judiciário, pois a competência originária para conhecer da causa, inteiramente, é do juízo arbitral. Confira-se:

“Instituída a arbitragem, os autos do processo cautelar devem ser enviados ao árbitro (não haverá, obviamente, ação principal judicial, eis que a ação cautelar é antecedente em relação à demanda arbitral!), que poderá manter ou não a medida cautelar concedida, eis que é dele, árbitro, o juízo acerca da tutela cautelar”[48].

No mesmo sentido, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, citando o entendimento de Fouchard, Gaillard e Goldman, afirmam que “a natureza precária das medidas acautelatórias permite aos árbitros rever decisões judiciais, sendo certo que, na hipótese de se instaurar um conflito entre as medidas decretadas pelo Judiciário e as que o tribunal arbitral entender cabíveis, prevalecerá o entendimento dos árbitros, pois somente eles detém jurisdição para deliberar sobre o mérito da causa”[49].

Adotando a mesma posição, Joaquim de Paiva Muniz — em obra sobre a Lei de Arbitragem brasileira, elaborada em parceria com Ana Tereza Basílio — defende que o árbitro poderá sim reexaminar a decisão judicial, pois a competência originária para conhecer da questão é dele:

“(…) after the formation of the arbitration tribunal, the arbitrators assume full competence to rule on any injunctive relief. As arbitrators may grant new injunctions, they can review injunctions formerly issued. Considering that the arbitrator is equivalent to a judge for purposes of the arbitration proceeding, the situation would be analogous to the usual case in which, due to urgency, a magistrate that would be originally incompetent issues an injuction, and the case is afterwards remitted to the competent judge, to reconsider the decision”[50].

Com o devido respeito que merecem as opiniões em contrário, entendemos que o árbitro ou o tribunal arbitral poderá reexaminar a matéria inerente às tutelas de urgência, seja para revogá-la ou para concedê-la, caso o pedido tenha sido concedido ou indeferido na seara estatal. As medidas urgentes possuem natureza provisória e são concedidas ou denegadas a partir de uma cognição sumária, reapreciáveis, por essa razão, a qualquer tempo. Aplica-se aqui, analogicamente, a regra que permite ao novo órgão judicial, nas hipóteses de modificação de competência ou de declínio por incompetência, o pleno exame da matéria em questão, independentemente até mesmo de fato novo.

Além disso, a competência do juízo togado para proferir decisões liminares é assentada no princípio luso-brasileiro quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. Com efeito, estabelecida a jurisdição arbitral, através da instituição do Tribunal, pode o árbitro reformar a decisão oriunda do Poder Judiciário, seja para cassar a liminar deferida, seja para conceder a liminar denegada.

Afinal, dúvidas não há a respeito da não vinculação dos árbitros, quando da prolação da sentença, na arbitragem, à decisão antecedente proferida pelo órgão estatal. Assim, dentro do princípio da provisoriedade das medidas urgentes e da circunstância de que a tais decisões sempre se aplica a regra da modificabilidade própria da cláusula rebus, sempre é lícito ao Tribunal arbitral rever a medida, inclusive para adequá-la a uma nova situação de fato.

6.6.        Revisão pelo Poder Judiciário da decisão liminar concedida pelo árbitro.

Por fim, importa analisar a hipótese contrária, isto é, a possibilidade de o Poder Judiciário rever a decisão liminar proferida pelo juízo arbitral no momento de torná-la eficaz no mundo dos fatos. Em outras palavras, questiona-se se, no momento de executar a decisão liminar proferida pelo juízo arbitral, poderia o Poder Judiciário recusar-lhe cumprimento.

Carlos Alberto Carmona entende que o juízo estatal não poderá rever o mérito da decisão arbitral, mas tão-somente dar-lhe cumprimento. O ilustre professor ressalta que a possibilidade de revisão por parte do Poder Judiciário o colocaria em uma situação de superioridade em relação aos árbitros, o que não encontra fundamento legal algum. Confira-se a sua posição:

“É preciso, de qualquer modo, lembrar que árbitro e juiz togado estão em posição de colaboração (coordenação, portanto) e não de subordinação. Isto explica por que o juiz togado não poderá, por exemplo, examinar o mérito da decisão do árbitro relativamente à necessidade e conveniência de ouvir uma testemunha que se recuse a comparecer à audiência por ele, árbitro, designada. Do mesmo modo, se o árbitro antecipar tutela ou conceder medida cautelar, não caberá ao juiz reexaminar a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência. Em outros termos, a função jurisdicional será dividida entre árbitro e juiz, segundo a competência de cada um: ao árbitro toca decidir, ao juiz toca executar, sem que se possa imaginar qualquer demérito para o juiz estatal ou subordinação deste ao árbitro”[51].

É relevante destacar que, apesar de não ser lícito ao Poder Judiciário reapreciar o mérito da decisão arbitral, não parece correto também que eventual decisão arbitral teratológica ou ilegal seja efetivada com as forças do aparelho estatal. Levando em conta este fato, Pedro Batista Martins leciona que o juízo togado poderá recusar o cumprimento da decisão arbitral no caso de vício de forma insuperável ou no caso de ofensa à ordem pública:

“Ao juiz togado não compete modificar ou limitar o remédio determinado pelo árbitro, devendo, normalmente, deferir a providência adotada no procedimento arbitral, excetuados os casos em que se apure que a medida ordenada contenha algum vício de formalidade insuperável, daqueles que a lei comina de nulidade (cf. art. 244 do CPC), ou que haja violado dispositivo de ordem pública, vez tratar-se de preceito de caráter indisponível”[52].

Com efeito, sustentamos que o juízo togado, em regra[53], realmente não poderá imiscuir-se no mérito da decisão arbitral, mas deverá recusar o seu cumprimento nos casos em que (i) a decisão arbitral manifestamente ofender a ordem pública; (ii) for nulo o compromisso; (iii) emanou de quem não podia ser árbitro; (iv) a decisão carecer de fundamentação; (v) a decisão for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; (vi) for comprovado que a decisão tenha sido proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (vii) houver razoáveis dúvidas quanto à autenticidade dos documentos encaminhados pelo árbitro[54].

Lembre-se que até mesmo entre juízos estatais, a lei processual prevê a possibilidade de negar a execução de ordens, conforme disposição contida no art. 209 do Código de Processo Civil. Recomenda-se, evidentemente, nestes casos, intensa comunicação entre os juízos estatal e arbitral, mirando-se sempre na correta proteção dos interesses das partes envolvidas. Sergio Bermudes, diante desta hipótese, afirma que “divergindo o juiz togado e o tribunal arbitral — cuja legitimidade recursal não consigo enxergar —, haverá conflito de competência, a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme art. 105, I, d, da Constituição”[55].

Com a devida vênia, não parece ter razão o ilustre advogado. No caso de denegação pelo juízo estatal ao cumprimento da decisão arbitral, as partes da lide arbitral deverão ser intimadas para buscar a modificação da decisão judicial através dos remédios recursais próprios, perante o próprio Poder Judiciário. Não se trata, aqui, de hipótese de conflito de competência, que se destinaria apenas a definir qual dentre os órgãos prolatores das decisões conflitantes prevaleceria competente, mas sim de definir sobre a legalidade da decisão proferida em sede arbitral, a qual só pode ser definitivamente estabelecida através de provimento jurisdicional judicial.

  1. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, não há dúvidas de que a arbitragem é um método jurisdicional de resolução de controvérsias, não obstante a jurisdição exercida pelo árbitro estar limitada a aspectos cognitivos da lide.

Conforme se disse, em havendo necessidade de impor na prática a decisão arbitral, deverá o árbitro solicitar o auxílio do Poder Judiciário para implementar a medida determinada pelo árbitro no mundo dos fatos. Este auxílio prestado pelo juízo estatal ao juízo arbitral deve ser marcado pelo sentimento de cooperação, pelo estado de prontidão e, principalmente, pela consciência do múnus público exercido. Independentemente do juízo que decretou a medida e do juízo que determinará o seu cumprimento forçado, o fim almejado é o mesmo: distribuir justiça com eficiência e rapidez.

Apesar da inicial divergência apontada na doutrina, é pacífico hoje o entendimento de que o árbitro possui o poder — e, a fortiori, o dever — de decretar as medidas urgentes para salvaguardar a própria utilidade do processo arbitral e os direitos das partes da arbitragem. Qualquer entendimento em contrário, representa óbice insustentável ao pleno acesso à justiça.

Por fim, conclui-se estas breves linhas na esperança de que as questões polêmicas trazidas ao conhecimento do leitor possam estimular o interesse pelo estudo da arbitragem e o seu próprio desenvolvimento no País, de maneira a consolidar o sucesso de mais um método à disposição dos cidadãos para composição dos litígios e pacificação social.


[1] Texto originalmente publicado em 2008: FICHTNER, José Antonio. MONTEIRO, André Luís. Medidas urgentes no processo arbitral brasileiro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, v. 9, n. 35, jul./set. de 2008.
[2] STF, Pleno, Ag. na SE nº 5.206/ES, Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: www.stf.gov.br. Acessado em: 29.08.2008.
[3] Faz-se referência aos professores Carlos Alberto Carmona, Pedro Batista Martins e Selma Maria Ferreira Lemes.
[4] ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 165-185.
[5] CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 12 e 15.
[6] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 45.
[7] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2.  ed. São Paulo : RT, 1999, p. 157.
[8] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil.  34.  ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, v. III, p. 330.
[9] LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 60-61.
[10] Para maiores esclarecimentos sobre as características da jurisdição, consulte-se THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38.  ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. I, p. 32.
[11] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Comentários à lei de arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 127.
[12] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 3. ed. São Paulo: Perfil, 2005, p. 66.
[13] MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 361.
[14] MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 370.
[15] Anote-se que o art. 35 da Lei de Arbitragem foi derrogado pela Emenda Constitucional nº 45/04, que transferiu do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “i”, CF) a competência para “a homologação de sentenças estrangeiras [leia-se judiciais e arbitrais] e a concessão de exequatur às cartas rogatórias”.
[16] FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi. Lei da arbitragem comentada. Rio de Janeiro: Saraiva, 1997, p. 93.
[17] MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 363.
[18] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 333.
[19] MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 363. Nilton César Antunes da Costa também comunga deste entendimento: “Adota-se para as tutelas de urgência o preceito de ordem lógica e prática: quem pode o mais, pode o menos, ou melhor, se o árbitro está autorizado por lei a realizar em profundidade a cognição exauriente também estará autorizado a realizar a cognição sumária, que diz respeito às tutelas de urgência” (COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 111).
[20] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. NEY, Rafael de Moura Rangel. Revogação da medida liminar judicial pelo juízo arbitral. Arbitragem interna e internacional. ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 265.
[21] BERMUDES, Sergio. Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral. Reflexões sobre arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. GARCEZ, José Maria Rossani (Coord.). São Paulo: LTr, 2002, p. 279.
[22] CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem. Cláusula compromissória. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e common Law. Incompetência da Justiça Estatal. Revista dos tribunais. São Paulo: RT, a. 94, n. 839, set. de 2005, p. 135.
[23] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil.  34.  ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. III, p. 326.
[24] BERMUDES, Sergio. Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral. Reflexões sobre arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. GARCEZ, José Maria Rossani (Coord.). São Paulo: LTr, 2002, p. 281.
[25] 267     Contra, entendendo que a parte interessada também poderá solicitar o cumprimento da decisão arbitral pelo Poder Judiciário, manifesta-se Pedro Batista Martins: “Determinado expressamente pelo árbitro o remédio cautelar ou coer citivo pleiteado, poderá o interessado dirigir-se ao Judiciário para buscar o ato judicial de deferimento da imposição da medida, munido da decisão do julgador privado que autorizou a providência” (MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 365).
[26] CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: RT, a. 1, n. 1, jan./abr. de 2004, p. 30.
[27] MARTINS, Pedro Batista. A convenção de arbitragem. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 210.
[28] ARMELIN, Donaldo. Jurisprudência comentada. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: RT, a. 2, n. 6, jul./set. de 2005, p. 224.
[29] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. NEY, Rafael de Moura Rangel. Revogação da medida liminar judicial pelo juízo arbitral. Arbitragem interna e internacional. ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 254.
[30] COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 107.
[31] TJ/RJ, AC nº 2003.001.16879. Disponível em: www.tj.rj.gov.br. Acessado em: 29.08.2008.
[32] TJ/SP, AI nº 384.896-4/4-00. Disponível em: www.tj.sp.gov.br. Acessado em: 29.08.2008.
[33] TJ/MG, AI nº 2.0000.00.410533-5/000. Disponível em: www.tjmg.gov.br. Acessado em: 29.08.2008.
[34] CARMONA, Calos Alberto. Árbitros e juízes: guerra ou paz? Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 432-433.
[35] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 336.
[36] CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 99-103. No mesmo sentido, confira-se a lição de Joel Dias Figueira Júnior: “Sendo o árbitro competente para o processo e o conhecimento da lide principal, estará investido também de jurisdição paraestatal e competência definida pelas partes para apreciar e decidir os pedidos incidentais de tutelas cautelar ou antecipatória (genérica ou específica)” (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p.   220-226).
[37] 279     Semelhante posição assume Carreira Alvim: “Da mesma forma, os provimentos antecipatórios, tanto a tutela antecipada (art. 273 do CPC) quanto a tutela específica (art. 461 do CPC), têm perfeito cabimento na arbitragem, aplicando-se-lhes as regras estritamente processuais, se outras não forem estabelecidas pelas partes, ou fixadas pelo árbitro, com o seu consentimento” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 333).
[38] ARMELIN, Donaldo. Jurisprudência comentada. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: RT, a. 2, n. 6, jul./set. de 2005, p. 224.
[39] MAGALHÃES, José Carlos de. A tutela antecipada no processo arbitral. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: RT, a. 2, n. 4, jan./mar. de 2005, p. 15.
[40] AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 80-84.
[41] COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 110.
[42] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2.  ed. São Paulo: RT, 1999, p. 224-225.
[43] COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: RT, 2002, p.  111.
[44] ROSA, José Carlos. Medidas cautelares e arbitragem. São Paulo: Opera Nostra, 2006, p. 104.
[45] AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 81.
[46] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 341.
[47] AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 80-84.
[48] 290     CARMONA, Carlos Alberto. Das boas relações entre os juízes e os árbitros.
Revista de processo. São Paulo: RT, a. 22, n. 87, out./dez. de 1997, p.  88.
[49] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. NEY, Rafael de Moura Rangel. Revogação da medida liminar judicial pelo juízo arbitral. Arbitragem interna e internacional. ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 256.
[50] 292     MUNIZ, Joaquim de Paiva. BASÍLIO, Ana Tereza. Arbitration law of brazil: practice and procedure. New York: Juris Publishing, 2006, p. 126. Tradução livre: “(…) após a formação do tribunal do arbitral, os árbitros assumem a inteira competência para determinar medidas urgentes. Como os árbitros podem conceder novas medidas urgentes, podem rever as medidas urgentes emitidas anteriormente. Considerando que o árbitro é equivalente a um juiz para finalidades do processo arbitral, a situação seria análoga ao caso em que, devido à urgência, um magistrado que seria originalmente incompetente concede a medida de urgência, e o caso é remitido mais tarde ao juiz competente, para reconsideração da decisão”.
[51] CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: RT, a. 1, n. 1, jan./abr. de 2004, p. 30.
[52] MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. MARTINS, Pedro Batista. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 365.
[53] A respeito da excepcional possibilidade de o Poder Judiciário, afastando o Princípio da Kompetenz-Kompetenz, reapreciar decisões proferidas pelos árbitros incidentalmente, consulte-se o ensaio de André Luís Monteiro e Alexandre Abby (ABBY, Alexandre. MONTEIRO, André Luís. Da relativização do princípio da kompetenz-kompetenz. Revista de direito da associação dos procuradores do novo estado do rio de janeiro. MANNHEIMER, Sergio (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. XVIII, p. 205-220). Além disto, consulte-se o texto de Carmen Tiburcio, que, apesar de criticá-lo, traz notícia de recente julgado do Su-
premo Tribunal Federal de Justiça alemão em que se alterou a interpretação sobre o referido princípio e permitiu-se a sua relativização (TIBURCIO, Carmen. O princípio da kompetenz-kompetenz revisto pelo supremo tribunal federal de justiça alemão (bundesgerichtshof). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares. LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto. MARTINS, Pedro Batista (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007, p.  425-435).
[54] Utilizamos, aqui, com as modificações necessárias, os mesmos fundamentos que ensejariam a declaração de nulidade ou a anulação da sentença arbitral, na forma do art. 32 da Lei de Arbitragem.
[55] BERMUDES, Sergio. Direito processual civil: estudos e pareceres. 3. série. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 29.

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