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Eficácia dos direitos reais e obrigacionais em relação à terceiros: breves considerações
Leonardo Brandelli
31/03/2016
A publicidade das situações jurídicas que afetem terceiros é instituto jurídico inserido no âmago do direito civil, embora nem tão percebido, nem tão explorado pelos civilistas pátrios.
A necessidade de se tornarem cognoscíveis as relações jurídicas que produzam ou devam produzir efeitos perante terceiros – sejam de caráter real, sejam de caráter pessoal – é uma realidade jurídica que encontrou diferentes respostas ao longo da evolução do Direito.
A publicidade é o oposto da clandestinidade, e pode ser definida, nas precisas palavras de José Maria Chico y Ortiz, como “aquel requisito que, añadido a los que rodean a las situaciones jurídicas, asegura frente a todos la titularidad de los derechos y protege al adquirente que confia en sus pronunciamentos, facilitando de esta manera el crédito y protegiendo el tráfico jurídico” (Estudios sobre derecho hipotecário. 4. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. t. I, p. 180).
Os direitos reais somente serão efetivamente direitos reais, dotados da característica da oponibilidade erga omnes, se o direito fornecer algum instrumento adequado de publicidade que permita à coletividade tomar conhecimento da existência de tal direito, sem o que não poderá afetar a terceiros de boa-fé, sob pena de haver afronta ao princípio da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e até mesmo da justiça.
Assim, sem um meio eficaz de publicidade, não se terá um efetivo direito real, oponível a terceiros, uma vez que estes o desconhecerão; poder-se-á chamar de direito real, mas em verdade não o será, ou não o será em sua plenitude, por encontrar sérias restrições jurídicas decorrentes da ignorância de sua existência por terceiros.
“La publicidad en materia de derechos reales, es la exteriorización de las situaciones jurídicas reales (referidas a cosas individualizadas), a los efectos de que, posibilitando su cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles’. […] Siendo oponibles erga omnes, no se concibe que el sujeto pasivo de la relación jurídica real esté obligado a respetarlos, si no se los conoce” (VIVAR, Beatriz Areán de Díaz de. Tutela de los derechos reales y del interes de los terceros. Acciones reales y publicidad de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1979. p. 99).
Mutatis mutandis, a lição de Vivar aplica-se também aos direitos obrigacionais que devam ter eficácia perante terceiros.
Também os direitos puramente obrigacionais que devam ser oponíveis em relação a terceiros, como certos direitos de preempção, por exemplo, reclamam alguma forma de publicidade: se não forem publicizados, sua oponibilidade esvai-se.
Embora a relatividade do direito obrigacional seja uma de suas notas características, há direitos pessoais oponíveis a terceiros.
A evolução contratual imprimiu profundas mudanças no âmbito dos direitos pessoais, em especial no que se refere ao dogma da autonomia da vontade.
Nesse diapasão, o princípio da relatividade dos contratos também precisa ser revisto, uma vez que se trata de uma decorrência direta do entendimento que se tem da autonomia da vontade das partes.
Se no contrato moderno liberal era possível afirmar categoricamente que a relação contratual não podia afetar a terceiros que dela não participassem, tal assertiva não mais é possível hodiernamente.
Na precisa lição de Caitlin Mulholland, a relatividade contratual “é uma concepção personalista e individualista do contrato, não mais condizente com o espírito da nova ordem contratual” (O princípio da relatividade dos efeitos contratuais. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 260).
O certo é que o contrato, em seu momento atual, muitas vezes interessa a toda a sociedade, e não apenas às partes contratantes, e, em razão de sua função econômica, comumente produz, ou deve produzir, efeitos em relação às pessoas que não participaram diretamente da relação contratual.
A segurança do tráfico das pretensões contratuais, muitas vezes, recomenda a oponibilidade dessas pretensões a terceiras pessoas que não as partes do contrato.
Precisa, nesse ponto, a lição de João de Matos Antunes Varela: “Mas a relatividade essencial do direito de crédito não obsta: a) a que a lei considere excepcionalmente oponíveis a terceiros algumas relações que, na sua essência, são autênticas relações obrigacionais;b) a que a relação de crédito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como tal oponível a terceiros” (Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1996. v. I, p. 179).
Luis Díez-Picazo alerta para o fato de que “el contrato como fenómeno que penetra y que se instala en la realidad jurídica no es jamás algo absolutamente indiferente para los terceros […] todo contrato puede desplegar una cierta eficacia respecto de terceros” (Fundamentos del derecho civil patrimonial. 5. ed. Madrid: Civitas, 1996. v. I. p. 425).
No mesmo sentido, Emilio Betti assevera que um “negócio jurídico pode, pelo seu destino, ou até por via reflexa ou acidental, ter relevância jurídica e produzir efeitos, também para pessoa diversa das partes” (Teoria geral do negócio jurídico. Tradutor e anotador Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003. t. II. p. 76).
Também Guido Alpa anota que “si possono individuare diversi modi di superamento del principio di relatività del contratto, ovvero del divieto di produzione di effetti (positivi o negativi) nei confronti del terzo” (Corso di diritto contrattuale. Padova: Cedam, 2006. p. 304).
A nova tônica do direito contratual recomenda uma releitura do princípio da relatividade dos contratos, senão propriamente para extingui-lo, para aceitar que se trata de um princípio que apenas informa uma verdade cada vez mais frágil e cada vez mais passível de superação.
Inúmeros são os casos de obrigações contratuais que afetam a esfera jurídica de terceiros, como, por exemplo, o contrato em favor de terceiro, a oponibilidade das obrigações contratuais publicizadas, ou as situações em que um terceiro tem atuação determinante no inadimplemento contratual, ou em que o terceiro é vítima de dano decorrente do mesmo inadimplemento.[1]
O clássico critério de distinção entre direitos reais e obrigacionais, que tinha aqueles por absolutos, e estes por relativos, fragiliza-se diante da cada vez maior afetação dos direitos obrigacionais na esfera de terceiros alheios à relação jurídica entabulada. Vale dizer: também os direitos obrigacionais são por vezes – e em frequência cada vez maior – passíveis de absolutividade.
Diversas são as formas de incidência do contrato na esfera jurídica de terceiros.
Poderá dar-se de forma direta, pela criação de deveres derivados diretamente da incidência das regras contratuais, como ocorre no contrato em favor de terceiro, como, por exemplo, um contrato de seguro. Há nesse caso, para o terceiro beneficiado, a incidência direta das normas contratuais.
Também poderá ocorrer de forma indireta quando a quem inicialmente não se aplicariam as normas contratuais passam as mesmas a aplicar-se em virtude de uma ação sua, positiva ou negativa. É o caso em que, por exemplo, um terceiro seja vítima de algum inadimplemento contratual, ou em que, ao contrário, o terceiro seja contribuinte do inadimplemento contratual, conforme identifica Teresa Negreiros (Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 232).
Nesse sentido, a mesma autora cita interessantes exemplos jurisprudenciais em que a relatividade contratual foi afastada para permitir a indenização, diretamente da seguradora, de vítima do segurado que não era parte no contrato de seguro (Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 227-31).
Também pode dar-se a incidência de maneira reflexa, quando houver uma conexão de relações jurídicas, de modo a que a relação contratual repercuta na esfera jurídica alheia, como ocorre, por exemplo, quando algum acordo entre credor e devedor tiver o condão de extinguir a fiança,[2] ou quando o distrato de uma locação alcançar também a sub-locação.[3]
Por fim, a incidência da relação contratual em face de terceiros pode ser provocada, quando algum dos titulares dos interesses em jogo toma alguma atitude jurídica em defesa de alguma pretensão sua, com base na relação contratual entabulada. Pode aqui ocorrer tanto a oponibilidade, quando as partes, por haverem gerado cognoscibilidade pela publicidade, ou por ter ocorrido conhecimento efetivo no caso concreto, podem opor sua pretensão, com base na relação contratual, a um terceiro que lhe é estranho, quanto a utilizabilidade, que ocorre quando um terceiro ampara sua pretensão em negócio jurídico alheio, como, por exemplo, no caso de alguma ação pauliana promovida por algum terceiro credor, em razão de alienação celebrada por seu devedor.[4]
Uma das principais formas de eficácia de uma relação contratual em relação a terceiros que dela não participaram, e a que mais nos interessa no presente estudo, é a da oponibilidade gerada pela publicidade.
A relação contratual publicizada pela forma determinada pela lei torna-se oponível erga omnes, e a nenhum terceiro é possível alegar desconhecê-la, por dela não ter participado, a fim de eximir-se de respeitar o pactuado pelas partes contratantes.
É o que ocorre, por exemplo, com o direito de preempção do locatário de imóvel urbano.
O certo é que os direitos que devam produzir efeitos perante terceiros, sejam eles reais, sejam obrigacionais, reclamam ou conhecimento efetivo, analisável no caso concreto, ou congnoscibilidade, fornecida por um meio eficaz de publicidade.
Há, dessa forma, uma necessidade imperiosa de se achar meios eficazes de publicidade, a qual sempre foi compreendida ao longo da evolução histórica das ciências jurídicas, tendo-se oferecido em cada momento o instrumento adequado para tanto.
No direito grego, as celebrações de negócios jurídicos em mercados, em praças públicas ou na presença de três vizinhos davam conta de fornecer a tais negócios a publicidade almejada, tornando os direitos ali adquiridos oponíveis a terceiros, na medida em que celebrados publicamente (MONTES, Angel Cristóbal. Direito imobiliário registral. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 45).
Também o Egito faraônico conheceu e reconheceu a necessidade da publicidade de certos direitos, em especial os imobiliários, exigindo a intervenção de autoridades públicas e de certos membros da comunidade com o intuito de atingir tal fim (POZO, Luis Fernández Del. La propiedad inmueble y el registro de la propiedad en el Egipto faraónico. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, [s.d.]. p. 121).
Da mesma forma, o direito romano instituía certas formalidades aos negócios jurídicos que pretendessem criar, transmitir ou modificar certos direitos sobre determinados bens. Assim a mancipatio – que consistia na transmissão da propriedade de certos bens mediante uma solenidade específica diante de pelo menos cinco testemunhas especialmente convocadas para o ato – e a in iure cessio – cuja publicidade do direito era alcançada mediante a intervenção judicial e reconhecimento pelo órgão judicante do direito transmitido (KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. p. 64-68).
Em tais sociedades, menos complexas, a publicidade era alcançada de maneira mais simplificada, pela celebração negocial mediante formalidades ou em locais onde os membros da sociedade pudessem tomar conhecimento.
Numa sociedade sem maiores complexidades, de proporções populacionais mais modestas como as que existiam na ocasião, a publicidade ancorada em uma divulgação decorrente da tradição ou em uma publicidade possessória era mais do que suficiente.
Vender um imóvel em uma praça pública grega era garantir que todos os demais tomariam ciência, direta ou indiretamente, do negócio celebrado.
Ademais, a posse fazia presumir a propriedade ou algum outro direito real praticamente de maneira absoluta, diante da menor complexidade das relações jurídicas, em que a existência de um direito imobiliário oponível a terceiros implicava em regra a transmissão possessória, a qual tornava público o direito.
Todavia, com a evolução social e jurídica, tais instrumentos publicitários não mais se fizeram suficientes, permanecendo, contudo, e de maneira cada vez mais premente, a necessidade de se publicizar certas relações jurídicas.
O crescimento populacional e a formação de grandes metrópoles, marcadas pela impessoalidade, a industrialização da sociedade, a criação de novos institutos jurídicos que dão vazão às novas necessidades sociais, a complexidade, enfim, das relações jurídicas e sociais escancarada em uma sociedade impessoal, teve o condão de rapidamente tornar obsoletas as tecnologias publicitárias existentes, reclamando a incoação de outras mais eficientes.
As formalidades negociais (como a exigência de testemunhas, ou a leitura de proclamas, por exemplo) passaram a ser completamente inúteis, do ponto de vista publicitário, em nossa sociedade massificada, de metrópoles.
A posse passou a ser igualmente inútil como meio de publicidade na maioria dos caos (como no caso dos direitos imobiliários, por exemplo), diante do avanço da tecnologia jurídica, com o surgimento de direitos, que devam produzir efeitos perante terceiros, mas nos quais não há transmissão possessória direta, como no caso da propriedade fiduciária em garantia, por exemplo, ou na hipoteca. Em ambos, a posse direta está com o devedor.
Daí dizer-se que os direito reais, ou obrigacionais com efeitos reais, imobiliários, são juridicamente opacos. Quer isto dizer: ele não se mostram fisicamente; reclamam um instituto jurídico específico para que se possam mostrar.
Nesse momento, surge a instituição registral, como fenômeno mais ou menos recente. Aparece como instituição específica e especializada a dar uma publicidade eficiente a determinadas situações jurídicas, sendo reconhecida, atualmente, em todo o mundo, como o mais eficaz instrumento de publicidade. E sua importância é sempre crescente, à medida que, cada vez mais, surgem novas situações jurídicas e faz-se presente a necessidade da publicidade registral em virtude de os direitos apresentarem a nota de potencialidade de atingir a esfera jurídica de terceiros.
Os direitos puramente privados e inter partes são cada vez mais raros. As funções jurídica e econômica dos direitos, aliadas ao interesse público que permeia muitos dos institutos jurídicos, fazem com que haja uma necessidade cada vez mais latente de publicidade, e a instituição registral é o meio hodierno eficaz e de primorosa tecnologia jurídica apta a conseguir tal desiderato.
Tal característica dos registros públicos é tão forte no direito atual, que alguns autores sequer admitem outra publicidade que não seja a registral, isto é, não admitem eficácia erga omnes fora da instituição registral; outros, por seu turno, admitem publicidade exógena (decorrente da aparência ou da posse, por exemplo) para direitos de menor importância jurídica ou econômica, para os quais não haja obrigatoriedade de registro (ver: CORNEJO, Américo Atílio. Curso de derechos reales. Parte general. Salta: Virtudes, 2005. p. 190-1).
O registro cria uma publicidade muito mais sólida e eficiente do que os institutos de publicidade até então existentes, como a tradição e a posse, por exemplo.
Nesse sentido, alerta Pontes de Miranda que os “direitos, as pretensões, as ações e as exceções existem no mundo jurídico, porque são efeitos de fatos jurídicos, isto é, de fatos que entraram no mundo jurídico” e que lá “são notados, vistos (em sentido amplíssimo) pela aparência deles […]. Mas a aparência do fato e do efeito, ou só de efeito, pode ser falsa […], às vezes há o ser que não aparece, e há o que aparece sem ser. A técnica jurídica tenta, com afinco, obviar a esse desajuste entre a realidade jurídica e a aparência”. E arremata mostrando que é a publicidade registral quem tem a nobre missão de conseguir tal intento (Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI, p. 232 e ss.).
Como corolário da evolução jurídica, percebe-se a existência de um caminho natural de valorização cada vez maior da publicidade registral, como o meio eficaz de dar a conhecer certas situações jurídicas a terceiros alheios a ela.
Há uma tendência mundial de se concentrar no Registro Imobiliário todas as situações jurídicas que digam respeito aos imóveis e que devam ser oponíveis a terceiros, sem o que não poderá haver tal oponibilidade de maneira absoluta, mas somente diante de uma análise casuística que reclama a verificação acerca de ter havido, ou não, no caso concreto, conhecimento da situação jurídica por parte do terceiro.
Esta última situação tem sido reiteradamente abandonada por ser contrária à segurança jurídica, à segurança do tráfico, à boa-fé objetiva que deve permear as relações jurídicas, à proteção dos adquirentes de direitos publicizáveis (em grande parte consumidores) etc. (veja-se a respeito: ALPA, Guido et al.Istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone. 10. ed. Torino: G. Giappichelli, 2003. p. 1.217 ss.).
“A complexidade do mundo moderno exige garantias cada vez maiores para seus protagonistas: o adquirente deseja contar com uma informação idônea acerca da titularidade do direito que lhe pretende transmitir o alienante, assim como os gravames ou limitações que podem afetá-lo; o credor hipotecário quer saber se o imóvel oferecido em garantia pertence ao constituinte da hipoteca ou se existem outros gravames que poderiam prejudicar a hipoteca; os credores em geral necessitam conhecer o estado patrimonial do devedor, com vistas a evitar os inconvenientes e prejuízos que lhes acarretaria a realização por este último de atos de disposição ocultos. Vemos então a enorme importância jurídica e econômica que adquire a publicidade na vida contemporânea, sendo, a todas luzes, evidente que ela não pode estar dada somente pela tradição […] senão através dos registros imobiliários, convertidos hoje em verdadeiros baluartes da segurança do tráfico jurídico” (VIVAR, Beatriz Areán de Díaz de. Op. cit., p. 100).
Outra não é a percepção de Roberto H. Brebbia: “La publicidad tiene por finalidad esencial lograr la oponibilidad del acto frente a terceros, tiende a la protección de los terceros. En este siglo, la publicidad registral ha logrado un desarrollo notorio […]. La doctrina recomienda y la legislación ordena frecuentemente el registro de variados actos jurídicos” (Hechos y actos jurídicos. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 392).
Viva é a tendência civilista e registral mundial de se levar ao registro imobiliário todas as situações jurídicas imobiliárias, reais e pessoais, que tenham o condão de atingir terceiros. Sem o registro, os terceiros de boa-fé não podem ser atingidos porque não se lhes pode exigir o conhecimento da situação jurídica sobre a qual não há cognoscibilidade (a não ser que se prove que tivesse conhecimento do fato por outro meio).
Também José Luis Pérez Lasala alerta para o fato de que hoje os efeitos erga omnes se produzem em virtude da inscrição no registro da propriedade. “Si los actos inscribibles son derechos reales, coincidirán los efectos erga omnes que les concede el derecho civil con la oponibilidad que les otorga la inscripción. Si los actos inscribibles son derechos de crédito, la inscripción les concederá oponibilidad erga omnes” (Derechos reales y derechos de crédito. Buenos Aires: Depalma, 1967. p. 38).
A publicidade registral, publicidade jurídica que é, não é despida de efeitos jurídicos; ao contrário, sempre carregará consigo efeitos jurídicos em relação ao direito registrado. O efeito jurídico mínimo gerado pelo registro imobiliário é a oponibilidade do direito a terceiros. Há ordenamentos que vão mesmo além, agregando ao registro o efeito constitutivo de certos direitos (além da oponibilidade que continua sendo gerada), como ocorre com os direitos reais no Brasil, e outros que vão mais além ainda, agregando a característica da fé pública (eficácia absoluta em relação a terceiros adquirentes de boa fé), como Espanha e Alemanha, por exemplo, a proteger de modo absoluto o terceiro adquirente de boa-fé que confia na informação registral.
Enfim, há hodiernamente uma tendência mundial de prestígio da publicidade registral imobiliária, ampla e robustamente justificada pelas necessidades sociais atuais e pelos enormes benefícios jurídicos e econômicos que traz como meio eficiente de consecução da necessidade jurídica de publicidade.
[1] Sobre este último aspecto, veja-se a respeito: Teresa Negreiros. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 232 e seguintes.
[2] Ver art. 838 do Código Civil.
[3] Ver art. 15 da Lei 8.245/1991.
[4] Veja-se a respeito: Luis Díez-Picazo, Ob. cit., v. I. p. 426-429.
Veja também: