A teoria da desconsideração da personalidade jurídica “desenvolveu-se com o fim precípuo de prevenir o desvio de finalidade de um ente empresarial, seja através da fraude à lei, aos credores ou ao contrato social, isto é, visando, única e exclusivamente, responsabilizar a má-fé dos sócios administradores”.[1] Nessa hipótese, o juiz, ignorando a existência da pessoa jurídica no caso concreto, supera a autonomia da sociedade, para alcançar o patrimônio dos sócios.

Como se vê, tal teoria tem por objetivo “desvendar os sócios, através da pessoa jurídica, e considerá-los como dominantes da sociedade, uma entidade ostensiva por eles constituída”.[2] Ressalte-se que a desconsideração não objetiva invalidar os atos constitutivos de uma sociedade, muito menos dissolvê-la. O que se pretende é tornar ineficazes os atos realizados pela sociedade (e imputáveis aos sócios), quando eles forem praticados em descumprimento à função social da empresa.

A desconsideração da personalidade jurídica constitui instituto excepcional, uma vez que o ordinário é a preservação da personalidade jurídica e da responsabilidade civil da sociedade que firmou o negócio jurídico. Por ser medida excepcional, a sua utilização depende do preenchimento de certos requisitos.

De acordo com o art. 50 do Código Civil[3], para a desconsideração da personalidade jurídica são necessários: a) o requisito objetivo, que consiste na insuficiência patrimonial do devedor; e b) o requisito subjetivo, consistente no desvio de finalidade ou confusão patrimonial através da fraude ou do abuso de direito. Para a aplicação da teoria da desconsideração não basta estar presente apenas o primeiro requisito. Deve, pois, também estar demonstrada, no caso concreto, a existência de uma conduta culposa do sócio ou a sua intenção abusiva ou fraudulenta de utilizar os bens da sociedade para fins diversos daqueles permitidos em lei (requisito subjetivo).

Ressalte-se que o Código Civil adotou o que chamamos de “Teoria Maior da Desconsideração”, vez que exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua aplicação. Assim, não basta apenas a comprovação do estado de insolvência da pessoa jurídica para que os sócios e administradores sejam responsabilizados; é preciso que se comprove a ocorrência do desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei nº. 9.605/1988, que trata dos crimes ambientais, adotaram a “Teoria Menor da Desconsideração”, que se justifica pela simples comprovação do estado de insolvência. Nos temas referentes à Direito Ambiental e à Direito do Consumidor, os prejuízos eventualmente causados pela pessoa jurídica ao consumidor ou ao meio ambiente serão suportados pelos sócios, não se exigindo qualquer comprovação quanto à existência de dolo ou culpa.

Nas lides consumeristas, admite-se, portanto, a título de exceção, a utilização da “Teoria Menor da Desconsideração”, que se contenta com o requisito objeto (estado de insolvência) ou com o fato de a personalidade jurídica representar “de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (art. 28, §5º, CDC). Também aos danos provocados ao meio ambiente admite-se a desconsideração sempre que a personalidade jurídica “for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. (art. 4º, Lei nº. 9.605/98). Lembre-se que estas são exceções e que o ordenamento jurídico pátrio aplica, como regra, a “Teoria Maior da Consideração”[4].

2. (Des)necessidade de ação autônoma

Antes do novo CPC, parte da doutrina considerava indispensável a propositura de ação própria para que as responsabilidades da pessoa jurídica fossem atribuídas ao sócios. Para Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, o juiz não poderia desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores”.^{^[5]}

Cristiano Chaves de Faria, no entanto, entendia ser possível, mesmo através de um incidente instaurado no processo de execução, a desconsideração da personalidade jurídica, de forma a permitir que a execução viesse a incidir sobre o patrimônio dos sócios.^{^[6]}

Este autor, conforme consta na 18ª Edição do Curso Didático de Direito Processual Civil, também entendia que o patrimônio dos sócios, por obrigação contraída pela pessoa jurídica, não poderia ser atingido sem que antes fosse proferida sentença em ação própria, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Entretanto, antes da publicação do novo diploma processual, a jurisprudência já admitia a desconsideração da personalidade jurídica sem a necessidade de ação autônoma. É que o se vê no julgado abaixo, proferido em 07/05/2013:

“O juiz pode determinar, de forma incidental, na execução singular ou coletiva, a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade. De fato, segundo a jurisprudência do STJ, preenchidos os requisitos legais, não se exige, para a adoção da medida, a propositura de ação autônoma”. Precedentes citados: REsp 1.096.604-DF, Quarta Turma, DJe 16/10/2012; e REsp 920.602-DF, Terceira Turma, DJe 23/6/2008 (STJ, REsp 1.326.201/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/05/2013).

O novo CPC, seguindo o entendimento jurisprudencial, criou um capítulo específico para tratar do “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” (Título III, Capítulo IV), elencando-o como uma nova modalidade de intervenção de terceiros e pacificando a desnecessidade da propositura de ação judicial própria para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Passemos, então, a analisar as disposições do novo Código.

3. Legitimidade para a instauração do incidente

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Como se vê, não há possibilidade de atuação jurisdicional sem o requerimento da parte ou do Ministério Público; ou seja, é vedado ao juiz, de ofício, determinar a inclusão do sócio ou do administrador no polo passivo da demanda, para fins de desconsideração da personalidade jurídica. O art. 133 do CPC está em consonância com o art. 50 do CC, que também prevê o expresso requerimento do interessado ou do Ministério Público, não se podendo cogitar de atuação ex officio.

O Ministério Público só pode requerer a instauração do incidente nas causas em que atuar, seja como parte, ou como fiscal da lei (hipóteses do art. 178).

4. Desconsideração inversa da personalidade jurídica

A desconsideração inversa da personalidade jurídica consiste no “afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador” (STJ, REsp nº. 948117/ MS, Rel. Min Nancy Andrighi). Assim, ao invés de “levantar o véu” da personalidade jurídica para que eventual constrição de bens atinja o patrimônio dos sócios, a desconsideração inversa objetiva atingir os bens da própria sociedade em razão das obrigações contraídas pelo sócio, desde que, da mesma forma que a desconsideração tradicional, sejam preenchidos os requisitos legais.

A teoria da desconsideração inversa não contava com previsão legal, mas a doutrina e a jurisprudência, de forma majoritária, já admitiam sua aplicação tanto no âmbito do direito obrigacional, como no direito de família. É o que se vê nos trechos dos julgados abaixo:

“Direito Civil. Recurso Especial. Ação de dissolução de união estável. Desconsideração inversa da personalidade jurídica. Possibilidade. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Legitimidade ativa. Companheiro lesado pela conduta do sócio. Artigo analisado: 50 do CC/02.

[…]

É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva.

[…]

Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. Negado provimento ao Recurso Especial”. (STJ, REsp nº. 1.236.196/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2013).

“Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa.

[…] o citado dispositivo [art. 50/CC], sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine[7], que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso”. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP, DJe 1°/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. (STJ, REsp nº. 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010).

O §2º do CPC/2015 consolida o entendimento jurisprudencial ao permitir que as disposições relativas ao incidente também sejam aplicadas à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Desta forma, se o sócio esvazia seu patrimônio particular, transferindo seus bens e direitos para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, é admissível que o juiz, após instauração do incidente e comprovação do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, desconsidere a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la pelas obrigações assumidas pelo seu sócio.

5. Hipóteses de cabimento

A desconsideração da personalidade jurídica ocorria sempre de forma incidental dentro dos processos de execução de título extrajudicial e do cumprimento de sentença – salvo quando, em raras hipóteses, era medida pleiteada em ação autônoma.

Como a jurisprudência pacífica admitia a adoção dessa medida sem que fosse necessária a propositura de ação judicial própria, se restasse evidenciada a utilização da pessoa jurídica para acobertar fraude ou abuso de direito, a desconsideração impunha-se independentemente do ajuizamento de nova demanda. Existiam vozes que a admitiam inclusive sem a prévia citação dos supostos responsáveis (sócios, empresas coligadas ou integrantes do mesmo grupo econômico). Em alguns de seus julgados o próprio STJ considerou que, nos casos de cumprimento de sentença, a mera intimação do sócio já era suficiente para configurar oportunizada a ampla defesa e o contraditório. Vejamos o trecho de um dos acórdãos:

“Desconsideração da Personalidade Jurídica. Intimação do Sócio. […] No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade”. (STJ, REsp nº. 1.096.604/DF, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 02/08/2012).

Entretanto, reafirmando o caráter excepcional da medida e possibilitando o verdadeiro exercício do contraditório, o CPC/2015 positivou novas regras para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

De acordo com a redação do art. 134, o incidente é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução juntada em título extrajudicial. Logo, quem pretender a desconsideração não precisará aguardar a sentença ou acórdão para pleitear a medida. Prova disto é que o § 2º possibilita à parte requerer a desconsideração ainda na petição inicial, hipótese em que será desnecessária a instauração do incidente.

Ressalte-se, ainda, que a medida também é aplicável no âmbito dos processos que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis, nos termos no atual art. 1.062.

Apesar da ampliação do instituto, o novo CPC condicionou o deferimento da medida – pleiteada na petição inicial ou em caráter incidental – à prévia citação do sócio ou da pessoa jurídica (art. 134, §2º, parte final, e art. 135).

O que a nova legislação pretende é evitar a constrição judicial dos bens do sócio (ou da pessoa jurídica, na hipótese de desconsideração inversa) sem qualquer possibilidade de defesa.

6. Procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica

Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no novo CPC.

O incidente deve ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministério Público. Na petição (inicial, no caso de requerimento da parte; ou incidental, no caso de requerimento da parte ou do Ministério Público) o requerente deverá demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a desconsideração da personalidade. O ônus da prova é, portanto, de quem alega[8]. Nesse sentido, a redação reforça a ideia de que a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser determinada sem uma dilação probatória mínima.

Quando for evidenciada estrutura meramente formal entre as sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico, também é possível que a parte ou o Ministério Público requeira a desconsideração para atingir o patrimônio destas sociedades e não apenas da pessoa jurídica ou do sócio que integra o processo[9].

Embora se reconheça a necessidade de, em certos casos, desvendar as pessoas dos sócios ou de outras pessoas que devam ser responsabilizadas pelo negócio jurídico, não se pode reputar legítimo o ato judicial que, extrapolando os limites da coisa julgada, determine a penhora de bens de terceiros, porquanto a responsabilização de pessoa que não participou do negócio jurídico constitui exceção[10]. Por esta razão é que o novo CPC determinou a citação prévia do sócio ou da pessoa jurídica após a instauração do incidente. Agora há regramento expresso para a manifestação e o requerimento de provas (art. 135), o que impossibilita a decretação da desconsideração sem observância ao contraditório.

Se o requerimento se der na petição inicial, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para contestar o pedido principal e aquele referente à desconsideração. Por exemplo: “A” propõe demanda em face “B Ltda” para cobrar determinada quantia. Na petição inicial, “A” requer, ainda, a desconsideração da pessoa jurídica “B Ltda”. Ao despachar a inicial, o juiz determina a citação de “B Ltda” para, se quiser, contestar o crédito, bem como a citação do sócio de “B Ltda” para se manifestar sobre o pedido de desconsideração. Como se tratam de responsabilidades com fundamentos distintos, a pessoa jurídica e o sócio serão necessariamente citados.

Quando o requerimento se der de forma incidental, o sócio ou a pessoa jurídica (se for o caso de desconsideração inversa) também será citado para se manifestar sobre o pedido e requerer provas no prazo de 15 (quinze) dias (art. 135).

Em ambos os casos, antes de se determinar a citação, a instauração do incidente deve ser comunicada ao distribuidor para as devidas anotações. Tal providência permitirá, se for o caso, a distribuição por prevenção de eventuais ações conexas movidas em desfavor do sócio ou administrador (ou da pessoa jurídica, se a desconsideração for inversa) a quem se imputou a responsabilidade.

Se o juiz considerar suficientes as provas trazidas aos autos, julgará o incidente por decisão interlocutória. Caso contrário, deverá aguardar a conclusão da instrução para decidir sobre a desconsideração. Vale lembrar que quando o pedido de desconsideração for pleiteado na petição inicial, o juiz poderá se manifestar tanto por meio de decisão interlocutória (concessão de medida liminar, por exemplo) quanto na sentença. Neste caso, se o pedido de desconsideração for apreciado somente no dispositivo da sentença, o recurso cabível será a apelação.

Vale salientar que, de acordo com o recente entendimento do STJ, a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera a sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia, isto é, a proteção da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração[11]. Do mesmo modo, a contrario sensu, no caso de desconsideração inversa pode o sócio ter interesse em impugnar a decisão que eventualmente atinja os bens da pessoa jurídica da qual pertença.

Contra a decisão que acolher (ou não) o pedido de desconsideração, caberá agravo de instrumento (art. 136, parte final; art. 1.015, IV). Se a decisão for proferida pelo relator, o recurso cabível será o agravo interno (art. 136, parágrafo único; art. 1.021). Da decisão do órgão colegiado, nos Tribunais de Justiça ou nos TRF’s, caberá recurso especial.

7. Efeitos da desconsideração

Nos termos do art. 137, se acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

O processo executivo será abordado na parte IV, mas, antemão, esclarece-se que uma das hipóteses de fraude à execução ocorre quando o devedor, na pendência de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, aliena ou onera seus bens na tentativa de se desvencilhar de determinada obrigação (art. 790, IV).

Assim, por exemplo, se o credor propuser demanda para cobrar uma dívida e, ao mesmo tempo, requerer e for concedida a desconsideração da pessoa jurídica da qual o devedor é sócio, serão considerados nulos todos os atos realizados por este, na pendência do processo, que visem o desfazimento de seus bens.

A norma prevê efeito retroativo (ou ex tunc), impossibilitando que os direitos do requerente (credor) sejam atingidos pelos atos cometidos em fraude à execução. Quanto ao terceiro adquirente de boa-fé, nada impede que este pleiteie, em ação de regresso contra o sócio, o ressarcimento dos valores pagos para aquisição do bem. Nesse caso, o terceiro adquirente ainda poderá requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio da sociedade caso se torne insolvente o sócio fraudador.

JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

“Direito Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica de Sociedade Limitada.

Na hipótese em que tenha sido determinada a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração. É certo que, a despeito da inexistência de qualquer restrição no art. 50 do CC/2002, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica apenas deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram para a prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica. Todavia, no caso de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, a titularidade de quotas e a administração da sociedade se confundem, situação em que as deliberações sociais, na maior parte das vezes, ocorrem no dia a dia, sob a forma de decisões gerenciais. Nesse contexto, torna-se difícil apurar a responsabilidade por eventuais atos abusivos ou fraudulentos. Em hipóteses como essa, a previsão no contrato social de que as atividades de administração serão realizadas apenas por um dos sócios não é suficiente para afastar a responsabilidade dos demais. Seria necessária, para tanto, a comprovação de que um dos sócios estivera completamente distanciado da administração da sociedade. (STJ, REsp nº. 1.315.110/SE, Rel. Min Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

“Direito Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica de Sociedade Limitada. Direito Empresarial e Processual Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Extensão, no âmbito de procedimento incidental, nos efeitos na falência à sociedade do mesmo grupo.

É possível, no âmbito de procedimento incidental, a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmogrupo,sempre que houver evidências de utilização da personalidade jurídica da falida com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde que, demonstrada a existência de vínculo societário no âmbito do grupoeconômico, seja oportunizado o contraditório à sociedade empresária a ser afetada.Nessa hipótese, a extensão dos efeitos da falência às sociedades integrantes do mesmo grupo da falida encontra respaldo na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sendo admitida pela jurisprudência firmada no STJ.(STJ, AgRg no REsp nº. 1.229.579/MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18/12/2012).

[1]?MARTINS, Gilberto Baptista. Os fundamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o novo Código Civil. In Boletim Adcoas 4/84.

[2]?In Revista dos Tribunais 586/10.

[3] Código Civil, Art. 50. “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

[4] STJ, REsp nº. 970.365/SP: “A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade(Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios”.

[5]?Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. II. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 54.

[6]?FARIA, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[7] A teoria da desconsideração da personalidade jurídica era conhecida pelos ingleses e norte-americanos como “Disregard Doctrine” ou “Disregard of Legal Entity”.

[8] O CPC atual relativiza o ônus da prova ao adotar a teoria dinâmica de distribuição desse ônus. Nos termos do §1º, do art. 380, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada.

[9] Nesse sentido: STJ, RMS nº. 29697/RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/04/2013.

[10] Quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte, pode se defender através dos embargos de terceiro (arts. 689 a 696).

[11] Nesse sentido: STJ, REsp 1.421.464-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2014.

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