Natureza jurídica do crédito do ICMS

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A não cumulatividade do ICMS, que no entender do Supremo Tribunal Federal é uma mera técnica de tributação,  consiste na compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal.

Efetivamente em relação ao imposto previsto no inciso II, do art. 155 da CF, ICMS, dispõe o inciso I, do § 2º do referido artigo:

“será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

O imposto é apurado pelo confronto entre aquele creditado na entrada de mercadoria ou prestação de serviço e aquele devido pela saída de mercadorias ou prestação de serviços dentro de determinado período. A diferença a maior representa o imposto a ser pago nesse período e a diferença a menor constitui crédito a ser transferido para o período seguinte.

Não há vinculação entre a mercadoria que ingressou no estabelecimento do contribuinte e aquela que saiu do mesmo estabelecimento. A compensação do imposto ocorre entre o imposto creditado pela entrada de determinada mercadoria e o imposto resultante da saída da mesma ou de outra mercadoria, ou da prestação de serviço de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal.

Logo, o crédito do imposto é de natureza financeira e não física, isto é, o confronto em determinado período para apuração do valor devido se faz imposto sobre imposto, e não base sobre a base, como no PIS/COFINS não cumulativo.

Disso decorre que é inconstitucional a vedação de crédito do imposto incidente na entrada de bens para compor o ativo fixo da empresa, assim como a sua sujeição a um determinado prazo de carência, ou a possibilidade de sua compensação apenas de forma parcelada, mensalmente, dentro de determinado período prefixado, como prescrevem a legislação infraconstitucional.

É irrelevante saber se um bem adquirido para integrar o ativo fixo de uma empresa caracteriza ou não uma mercadoria, ou seja, um bem objeto de comercialização, vale dizer, alvo de circulação. O que é relevante juridicamente é o fato de que o imposto, por expressa determinação constitucional, a partir da Emenda Passos Porto, incorporada no texto da Constituição de 1988, passou a incidir sobre a aquisição de bens para integrar o ativo fixo. Relevante juridicamente é o fato de que o bem adquirido sujeitou-se à incidência do imposto, o que assegura, ipso facto, a apropriação integral do crédito a ser compensado no mês de competência. Observe-se que a Constituição Federal não fez qualquer restrição à utilização do crédito do imposto resultante dessa aquisição, como o fez em relação às hipóteses de isenção e de não incidência expressa. Assim, é inconstitucional, consoante escrevemos, a nova redação conferida pela Lei Complementar nº 102, de 11-7-2000, ao § 5º, do art. 20, da Lei Complementar nº 87/96, parcelando em 48 meses o crédito do imposto a ser aproveitado, decorrente de aquisição de bens integrantes do ativo fixo[1].

Finalmente, esclareça-se que a  expressão “montante cobrado” não significa imposto efetivamente recolhido, mas simplesmente imposto incidente na operação de circulação, ou seja, imposto destacado na nota fiscal. Quanto a isso doutrina e jurisprudência são unânimes desde o início da implantação do ICM, hoje, ICMS. Aliás, o adquirente da mercadoria ou tomador do serviço não teria condições de saber se o vendedor ou o prestador de serviço recolheu ou não ao erário o imposto incidente sobre a circulação de mercadoria ou do serviço.

 


[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2016,  p. 505.

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