Algumas considerações sobre o princípio da legalidade e sua aplicação aos concursos públicos

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1. INTRODUÇÃO

Da mesma forma que as demais atividades estatais a realização de um concurso público deve obedecer aos princípios que regem o Direito Administrativo. A seguir iremos trabalhar com a aplicação do princípio da legalidade aos concursos públicos.

2. ENTENDENDO O PRINCÍPIO A LEGALIDADE NO CONTEXTO DA GESTÃO PÚBLICA.

O Brasil adotou a forma republicana de governo. República vem de res publica, que significa coisa pública, coisa de todos, de todo o povo. Por isso o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal enunciar que todo poder emana do povo.

Ocorre que não há como o povo, verdadeiro titular do poder, administrar esta “coisa pública”, razão pela qual o Ordenamento Jurídico criou uma complexa estrutura com o objetivo de gerir todo este aparato. Trata-se da “Administração Pública”, matéria afeta à temática da “organização administrativa”.

Assim, existe um conjunto de entes, entidades, órgãos e agentes que serão responsáveis pela gestão da coisa pública. Da mesma forma que se passa no direito privado, para que uma pessoa represente outra é necessário que aquela esteja munida de poderes para tanto, o que, naquele seguimento do direito, se concretiza por um instrumento de mandato, uma procuração. Em regra, apenas nestes termos teria uma pessoa legitimidade para representar outra.

Acontece que não seria viável que cada um do povo, verdadeiro titular do poder, tivesse que outorgar uma procuração a cada agente público para que este agisse em seu nome na busca dos interesses da coletividade. É necessário algo como uma “procuração geral”, onde todos, de uma só vez, atribuíssem legitimidade para os agentes públicos. Daí a criação de nosso sistema representativo, onde o povo elege seus representantes que irão legislar em prol da sociedade. Eis a “procuração geral” atribuindo legitimidade aos agentes públicos.

Por isso que a Administração Pública só pode agir se houver lei autorizando ou determinando a conduta. Por outras palavras: o desenvolvimento das atividades administrativas está subordinado à lei, o que significa que a Administração apenas pode agir se houver legitimidade – leia-se lei.

Como averba CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[1], a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal. Por isso acertada é a conclusão do saudoso SEABRA FAGUNDES[2] quando afirma que “administrar é aplicar a lei de ofício”.

Conclui-se disso que a ausência de lei (omissão legislativa) significa que o administrador não pode agir, mesmo que tal conduta não seja proibida. Em resumo: a atividade só pode ser realizada se expressamente prevista em lei como permitida ou obrigatória.

3. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E OS CONCURSOS PÚBLICOS.

3.1. Requisitos de acesso aos cargos públicos.

No que tange ao princípio da legalidade aplicável aos concursos públicos, o art. 37, incisos I e II da Constituição Federal são claros ao enunciar que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Saca-se da norma em evidência que todos os requisitos de admissibilidade a cargos, empregos e funções públicas devem está previstos em Lei. Embora o edital seja conhecido como a “lei interna do concurso”, cujas regras obrigam candidatos e Administração Pública, é imperioso sempre ressalvar que as disposições editalícias não devem distanciar-se dos preceitos legais e muito menos da Constituição Federal.

O princípio da legalidade significa que a Administração Pública está, em toda sua atividade, inclusive nos concursos públicos, presa aos mandamentos da Lei, deles não se podendo se afastar sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação da Administração sem o correspondente amparo legal ou que exceda ao âmbito delimitado pela lei é injurídica e expõe-se à anulação. Assim, a Administração Pública nada pode fazer senão o que a lei determina[3].

Neste sentido se manifestou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 1188 MC/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO. REQUISITOS. IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

“Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade.” (Jose Celso de Mello Filho em “Constituição Federal Anotada”).

Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional[4].

No mesmo sentido caminha mansa e pacificamente a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA PREVENTIVA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA. ALTURA MÍNIMA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA SEM AMPARO LEGAL. OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, é de ser afastada a alegação de decadência, com fulcro no art.  18 da Lei n.º 1.533/51. Precedente. 2. A vedação à existência de critérios discriminatórios de idade, sexo e altura, em sede concurso público, não é absoluta, em face das peculiaridades inerentes ao cargo em disputa, todavia, é imprescindível que mencionado critério esteja expressamente previsto na lei regulamentadora da carreira. Precedentes do STF e STJ. 3. In casu, inexiste previsão legal de altura mínima, para ingresso na Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, uma vez que não basta, para viabilizar a adoção do critério discriminatório, a exigência genérica de “capacidade física”, prevista na Lei Estadual n.º 6.218/83. 4. Recurso ordinário conhecido e provido. (STJ – RMS 20637 – SC – PROC. 2005/0147013-9 – Relª Minª LAURITA VAZ Órgão Julgador T5 – 5ª T. – DJU 20.03.2006, p. 311)

Não pode o edital inovar e criar exigências sem respaldo legal, pois além de afrontar a legalidade, princípio genérico direcionado a toda Administração Pública, também estará violando o princípio específico da competitividade e da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

É muito comum em áreas enfermagem, fisioterapia, educação física o edital exigir como condição de acesso ao cargo a graduação e uma pós-graduação. A lei, se analisada, geralmente não exige a especialização para o desempenho da atividade, sendo a mesma ilegalmente exigida no edital.

Apenas para elucidar, vejamos um caso de concurso para professor de educação física. É comum, por exemplo, o edital exigir que o candidato possua ensino superior completo em Licenciatura Plena em Educação Física com Especialização em Fisiologia do Exercício e Registro no Conselho Regional de Classe.

Realmente, para exercer a profissão o professor deve ter o ensino superior completo e ser registrado no Conselho de Classe[5], mas não é necessário ter a especialização. Aqui, neste ponto, houve uma criação abusiva do edital que ultrapassou os limites de regulamentação do certame.

O Estatuto do CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA, publicado no DO. nº 237 , Seção 1, págs. 137 a 143, 13/12/2010, prevê o campo de atividades dos Profissionais de Educação Física, sem especificar a necessidade de nenhuma especialização para exercê-las.

Vejamos os seguintes dispositivos do Estatuto:

DO CAMPO E DA ATIVIDADE PROFISSIONAL

Art. 8º – Compete exclusivamente ao Profissional de Educação Física, coordenar, planejar, programar, prescrever, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, orientar, ensinar, conduzir, treinar, administrar, implantar, implementar, ministrar, analisar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como, prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas, desportivas e similares.

[…].

Art. 11 – O exercício da Profissão de Educação Física, em todo o Território Nacional, tanto na área privada, quanto na pública, e a denominação de Profissional da Educação Física são privativos dos inscritos no CONFEF e registrados no CREF, detentores de Cédula de Identidade Profissional expedida pelo CREF competente, que os habilitará ao exercício profissional.

Art. 12 – Para nomeação e/ou designação em serviço público e o exercício da Profissão em órgão ou entidade da Administração Pública ou em instituição prestadora de serviço no campo da atividade física, do desporto e similares, será exigida a apresentação da Cédula de Identidade Profissional.

A Lei nº 9.696/1998, que dispõe sobre a regulamentação da Profissão de Educação Física e cria os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física, tem disposição idêntica, considerando desnecessário qualquer tipo de especialização para o exercício profissional de educação física, in verbis:

Art. 1º O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.

Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:

I – os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II – os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;

III – os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Art. 3º Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

Como se vê, conforme o Estatuto do Conselho Federal de Educação Física e a Lei nº 9.696/1998, que regula a Profissão de Educação Física, a habilitação para o exercício profissional de educação física, tanto na área privada, quanto na pública, independente de qualquer tipo de especialização, bastando apenas inscrição do graduado em educação física no Conselho Regional de Classe.

A semelhança do que ocorre com os habilitados para o exercício da advocacia, que podem atuar em qualquer área (cível, criminal, trabalhista, tributário, administrativo, etc.) independentemente de especialização, o mesmo ocorre com os habilitados para o exercício profissional de educação física, que também podem atuar em qualquer área sem que seja necessário qualquer tipo de especialização.

A exigência de especialização para o exercício da função de professor de educação física, por si só, é ilegal, pois o exercício dessa atividade é livre para qualquer pessoa com licenciatura em educação física e registro no Conselho Regional de Classe e isso se aplica a diversos casos em que a lei não exige especialização como requisito de acesso ao cargo.

3.2. A exigência de Prova Física deve possuir previsão legal.

As provas físicas ou exame de aptidão física tem a finalidade de avaliar a capacidade do candidato para suportar, física e organicamente, as exigências de esforços físicos que terá que fazer para o bom desempenho das tarefas típicas da categoria funcional que pretende ingressar.

Essa fase deve possuir caráter exclusivamente eliminatório, pois o candidato somente prosseguirá nas demais fases do concurso se demonstrar que tem as condições físicas mínimas estabelecidas para o exercício do cargo ou emprego público oferecido e, uma vez aprovado nessa fase, sua classificação permanecerá a mesma, independentemente do desempenho apresentado no exame.

Devido a essa finalidade específica, o teste de aptidão física deve ser aplicado por examinador com formação profissional compatível com a natureza dos testes a serem aplicados.

Cita-se o caso da prova física em um concurso para ingresso na Polícia Militar. Normalmente as leis que regulamentam a carreira possuem a previsão de que dentre as provas que os candidatos irão se submeter existe a avaliação física. A previsão legal existe, porém cabe ao gestor decidir, pautado em parâmetros razoáveis e proporcionais, quais os exercícios físicos serão exigidos e qual será a quantidade mínima necessária à aprovação na atividade.

Ocorre que muitas vezes o gestor ao realizar um concurso exige requisitos restritivos de acesso ao cargo público sem a correspondente previsão legal. Neste caso, a violação ao princípio da legalidade possui norma ainda mais específica, a que se encontra insculpida no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal.

O posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não é diferente. Esta Corte entende que o exame de aptidão física tem sua legalidade subordinada à sua previsão legal em estrita consideração às funções a serem exercidas pelo Servidor:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PERTINÊNCIA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAÇÃO DO ATO DE REPROVAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Admite-se a exigência de aprovação em exame físico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei, guarde pertinência com a função a ser exercida e seja pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado. Precedentes.

2. Todos os critérios utilizados para avaliar a aptidão física do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlação entre o tempo despendido para a realização do exercício da forma exigida e sua pontuação.

3. Além disso, a Administração juntou documento assinado pela própria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovação, com a descrição do tempo/número de exercícios praticados pela candidata e correspondente pontuação, sendo certo que a soma não atinge o mínimo exigido para a habilitação[6].

3.3. A exigência de exame psicotécnico deve possuir previsão legal

A avaliação psicológica, segundo LUIZ PASQUALI, professor titular do Instituto de Psicologia da Universidade de Brasília, refere-se a um conjunto de procedimentos confiáveis que permitem ao psicólogo julgar vários aspectos do indivíduo através da observação de seu comportamento em situações padronizadas e pré-definidas. Aplica-se ao estudo de casos individuais ou de grupos nas mais diversas situações. A submissão a testes psicológicos cientificamente desenvolvidos representa uma situação padronizada típica da avaliação psicológica.

Para que o mesmo seja aplicado corretamente há uma série de pressupostos que devem ser observados, sendo que, no caso, nos importa a previsão legal de exigência do mesmo.

Muitas vezes o administrador, seja por despreparo ou por malícia, o que não queremos acreditar, insere esta exigência no edital para o provimento de cargos cuja lei de criação e que apresenta os requisitos de acesso ao mesmo não exige a aprovação no referido exame psicossomático.

Repita-se, por necessário, a ingente força normativa externada no comando constitucional do artigo 37, inciso II, do Texto Excelso, segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por isso o Decreto-Lei 2.320 de 26 de janeiro de 1987, que dispõe sobre o ingresso nas categorias funcionais da Carreira da Polícia Federal, enunciar em seus dispositivos (artigos 6º, 7º e 8º) os requisitos exigidos para o ingresso no cargo, tendo inclusive, de forma expressa em seu artigo 8º, inciso III, enunciado como requisito para a matrícula que o candidato possua “temperamento adequado ao exercício das atividades inerentes à categoria funcional a que concorrer, apurado em exame psicotécnico”.

Assim, o edital, sob nenhuma circunstâncias, pode impor em um concurso o exame psicotécnico como fase ou critério de aprovação do candidato sem que haja previsão legal.

Vejamos!

O edital é um ato administrativo, portanto de inferior hierarquia em relação à LEI e à CONSTITIUÇÃO FEDERAL. Assim, quando se diz que o edital é a “lei interna do concurso”, que o “edital vincula as partes” essa afirmativa somente é correta se o instrumento convocatório estiver em conformidade com a lei e a Constituição Federal, sob pena de subversão e inversão do sistema hierárquico existente entre as espécies normativas.

Deve se lembrar de que a relação da Administração com a lei não é uma relação de não contrariedade – como ocorre com o particular, mas uma relação de conformidade, uma relação de vinculação positiva à lei. Por isso afirma-se que a Administração só pode agir se existir uma lei autorizando ou determinando a conduta.

Nesse sentido caminha mansa e pacificamente a jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO INQUINADO DE ILEGALIDADES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 182 DO STJ.

(…)

2. In casu, é patente a ilegalidade do exame psicotécnico sub examine, verificada, aliás, em várias oportunidades. São elas: a) ausência de previsão legal, b) caráter subjetivo c) caráter irrecorrível – quando o edital previu apenas seletivo. (…)[7]

“1. Admite-se a exigência de aprovação em exame psicotécnico para provimento de certos cargos públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, exige se a presença de certos pressupostos, a saber: a) previsão legal, sendo insuficiente mera exigência no edital; b) não seja realizado segundo critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos; c) seja passível de recurso pelo candidato. (…)[8]

“…..Não havendo prova da previsão legal da realização de exame psicotécnico, e tendo o mesmo sido realizado dentro de critérios subjetivos, sigilosos e irrecorríveis, é de se reconhecer a ofensa a direito líquido e certo do candidato a continuar no certame e a ser submetido a novo exame.” – Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.[9]

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL até editou a súmula 686 tratando da matéria, onde ficou pacificamente decidido que “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”[10].

4. CONCLUSÃO

Além dessas fases, entendemos também que outras dependem de previsão legal, porém, neste artigo, nos detivemos a estes pontos sem prejuízos de nos demais trabalharmos cada fase do certame e suas peculiaridades.


[1] Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 76.
[2] O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. Forense, 1979, p. 4-5.
[3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 7.
[4] ADI 1188 MC/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/1995.
[5] CONCURSO. PROFESSOR. EDUCAÇÃO FÍSICA. INSCRIÇÃO. CREF: É legal a exigência feita no edital do concurso público para professor de educação física (ensino médio e fundamental) de que o candidato comprove a inscrição no respectivo Conselho Regional de Educação Física (CREF) quando do ato de sua admissão naquele cargo (art. 1º e 3º da Lei n. 9.696/1998). Precedente citado: REsp 783.417-RJ, DJe 29/3/2010. (RMS 26.316-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/6/2011).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. REQUISITO ESTABELECIDO NO EDITAL. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. EXIGÊNCIA ESTABELECIDA NA LEI N. 9.696/98. LEGALIDADE.
1. Nos termos do art. 1° da Lei n. 9.696/98, o exercício da atividade de educação física somente pode ser realizado por profissional com registro no Conselho Regional de Educação Física.
2. Dentre as atividades descritas em lei, cabe exclusivamente aos profissionais registrados o magistério dos conteúdos de educação física para o ensino fundamental, médio e superior.
3. Afasta-se a alegação de ilegalidade do edital de concurso para o cargo de professor de educação física, pois a exigência de apresentação de registro no Conselho Regional de Educação Física é requisito estabelecido no art. 1° da Lei n. 9.696/98.
(REsp 783417/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)
[6] RMS 25.703/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009.
[7] AgRg no RMS 13794 / RN ; 2001/0128194-6  Relator(a Min LAURITA VAZ / Órgão Julgador QUINTA TURMA / Data do Julg. 06/04/2006 / Data da Publicação/Fonte DJ 02.05.2006 p. 339.
[8] REsp 384019 / RS ; 2001/0155914-1  Relator Min ARNALDO ESTEVES LIMA / Órgão Julgador QUINTA TURMA / Data do Julg. 06/06/2006 / Data da Publicação/Fonte DJ 26.06.2006 p. 185.
[9] RMS 14395 / PI ; 2002/0013167-4  / Relator Min PAULO MEDINA / Órgão Julgador SEXTA TURMA / Data do Julg. 23/03/2004 / Data da Publicação/Fonte DJ 26.04.2004 p. 220.
[10] Além da necessidade de lei prevendo o referido exame, é necessário que mesmo seja baseado em critérios objetivos e científicos, que o resultado com as razões da inaptidão, seja de conhecimento do candidato, possibilitando ao mesmo a impugnação do resultado na via administrativa ou judicial. A ausência de qualquer um destes requisitos fulmina a validade do exame.

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