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Direito Imobiliário na Perspectiva Civil-Constitucional
Anderson Schreiber
29/08/2016
1. Introdução. 2. Os novos institutos de direito imobiliário e a importância da sua interpretação à luz dos valores constitucionais. 3. Operações urbanas consorciadas e o exemplo do Porto Maravilha. Função social da propriedade urbana. Função social das cidades. O bem estar dos habitantes e a questão do “reassentamento”. 4. O caso do Morro da Providência. Comunidades em favelas. O reconhecimento jurídico das comunidades. O direito de laje. 5. Função social da propriedade rural e reforma agrária. Privação do direito de propriedade, sistema de tudo-ou-nada e sistema de medidas. Tributos progressivos e parcelamento e desmembramento compulsórios em zonas rurais. 6. Proteção do meio ambiente e tutela do patrimônio histórico, artístico e cultural. Selos de qualidade ecológica, campanhas de plantio e prêmios pela conservação ambiental. Tombamento e os chamados bens preservados e tutelados. Fomento ao turismo cultural. 7. Defesa do consumidor. Grandes empreendimentos imobiliários e deveres de informação, assistência e cuidado. Desconsideração da personalidade jurídica e outros instrumentos. Atuação das sociedades de corretagem imobiliária e responsabilidade civil. 8. Conclusão.
1. Introdução
O direito imobiliário brasileiro sofreu profunda transformação nas últimas décadas. Visto, no passado, como um campo do direito tradicionalmente identificado com a disciplina das locações urbanas e com as incorporações imobiliárias, hoje a expressão direito imobiliário assume um sentido bem mais amplo. O objeto do direito imobiliário alarga-se imensamente. Não se trata apenas do surgimento de novas estruturas negociais – como, por exemplo, o festejado built to suit, introduzido pela Lei 12.744/2012, que acrescentou o artigo 54-A à Lei 8.245/1991 –, inovações que se poderia identificar também em outros campos do direito, mas de uma genuína ampliação de fronteiras. De um lado, a participação cada vez mais ativa dos Municípios no (re)desenho das cidades, associada a uma maior interação entre o Poder Público (em suas três esferas) e o setor privado, resultou em novas e criativas modalidades de empreendimentos imobiliários, como as operações urbanas consorciadas, cujo efeito transformador já se faz sentir em algumas cidades do Brasil. De outro lado, uma certa instabilidade do mercado de ações, gerada por sucessivas crises financeiras, abriu espaço para o surgimento de novas formas de investimento no campo imobiliário – comumente visto como “porto seguro” em momentos de incerteza econômica –, não apenas por meio dos conhecidos fundos de investimentos imobiliários, mas também através de instrumentos cada vez mais sofisticados, como a cédula de crédito imobiliário, o certificado de recebíveis imobiliários e os chamados CEPACs – Certificados de Potencial Adicional de Construção, regulamentados pela Instrução CVM 401, de 29 de dezembro de 2003.
Nesse cenário, o direito imobiliário deixa de ser um campo exclusivamente centrado sobre a disciplina jurídica da propriedade imóvel, para passar a abranger também institutos inovadores que se dirigem a fomentar empreendimentos imobiliários, ou que a tais empreendimentos se associam de forma indivisível, como se vê em tantas questões relativas à regulamentação do transporte urbano, à conservação do meio ambiente sadio, à proteção do patrimônio histórico e cultural, questões que, embora não sejam “imobiliárias” no sentido tradicional do termo, passam a integrar o conjunto de preocupações do novo direito imobiliário brasileiro – que deixa, assim, de ser um setor específico dos direitos reais para se converter em um ramo multidisciplinar, que exige a combinação de noções típicas do direito administrativo, do direito ambiental, do direito econômico e do direito tributário, entre outros.
Toda essa candente transformação torna oportuno revisitar o direito imobiliário em uma perspectiva civil-constitucional, comprometida com a realização dos valores fundamentais nas relações privadas. A profusão de novos institutos no âmbito imobiliário não deve sugerir a adesão a lógicas puramente setoriais, inspiradas em inovações de ocasião, mas deve, muito ao contrário, ser reflexo da necessidade de novas vias de concretização dos valores constitucionais, que norteiam o direito imobiliário, atribuindo-lhe sentido e direção. Eis o único caminho metodológico para evitar a fragmentação do direito imobiliário em correntes antagônicas e inconciliáveis, cada qual se valendo das soluções que considere mais apropriadas aos seus próprios objetivos setoriais, reproduzindo de modo insuperável os intensos conflitos ideológicos que sempre cercaram, no campo ou na cidade, o uso da propriedade imóvel.
2. Os novos institutos de direito imobiliário e a importância da sua interpretação à luz dos valores constitucionais.
Há muitas novidades no horizonte do direito imobiliário. Há novas estruturas econômicas e jurídicas voltadas a fomentar e promover a realização de empreendimentos imobiliários, seja com a captação de recursos privados, seja com o apoio e a participação do Poder Público. Há, também, novas e criativas soluções voltadas a estimular e promover reformas sempre adiadas no plano político, quer no que tange à distribuição e ao uso da terra pela população rural, quer no que tocante à garantia de moradia e vida digna às massas urbanas. A seguir, passa-se a mencionar, a título ilustrativo, alguns dos novos institutos do direito imobiliário, no afã de demonstrar a importância de lhes assegurar uma visão funcional, vinculada à realização dos valores constitucionais.
3. Operações urbanas consorciadas e o exemplo do Porto Maravilha. Função social da propriedade urbana e das cidades. O bem estar dos habitantes e a questão do “reassentamento”.
Operação urbana consorciada é o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público Municipal, com a participação de proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, unidos em torno do objetivo de promover transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental em uma determinada área da cidade. O instituto está disciplinado no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) e pode incluir, entre outras medidas, a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo; a alteração das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente; e a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais.
Exemplo concreto de operação urbana consorciada de grande repercussão é o Projeto Porto Maravilha, que vem redesenhando a zona portuária do Município do Rio de Janeiro. Instituída pela Lei Complementar Municipal 101, de 23 de novembro de 2009, a operação urbana consorciada da região do Porto do Rio de Janeiro, tem como princípios norteadores expressos “a valorização da paisagem urbana, do ambiente urbano e do patrimônio cultural material e imaterial”, “a priorização do transporte coletivo sobre o individual”, “o atendimento econômico e social da população diretamente afetada”, “a integração da área com a área central da cidade e o estímulo ao uso residencial”, entre outros.[1] Dentre as suas diretrizes, a Lei Complementar 101/2009 menciona, ainda, a implementação de “melhorias das condições ambientais, mediante ampliação das áreas verdes, da arborização, da capacidade de absorção e escoamento das águas pluviais e da priorização do sistema de transportes com uso de energias limpas”, além do estímulo ao “uso residencial e atividades de ensino”, bem como à “atividade de transporte marítimo de passageiros”.[2] A referida lei ainda inclui, entre os objetivos centrais da operação consorciada urbana, a promoção de ações que assegurem “a sustentabilidade da população residente” e que se afigurem necessárias para o “reconhecimento” das comunidades tradicionais.[3]
Como se vê, o caráter abrangente das operações urbanas consorciadas transcende em muito o sentido habitualmente atribuído ao adjetivo “imobiliário”, mas consiste, sem dúvida, em uma expressão do alargamento desse campo do direito, que não se mostra mais compatível com uma visão estreita do seu objeto, uma vez que qualquer empreendimento imobiliário repercute sobre a área da cidade em que se insere, suscitando diferentes questões no tocante à promoção do meio ambiente sadio, ao desenvolvimento de uma rede equilibrada de transportes e à organização racional das estruturas urbanas, que transcendem a mera “construção” que se pretende implantar e que exprimem, substancialmente, a concretização de normas constitucionais.
Com efeito, o artigo 182 da Constituição da República determina expressamente que a propriedade urbana somente cumpre sua função social quando atende às exigências do plano diretor da cidade:
“Art. 182. (…) § 2º – A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.”
A norma é aparentemente tímida, na medida em que, vazia de sentido substancial, acaba por remeter ao Poder Público Municipal a definição, por meio do plano diretor, de exigências concretas de cumprimento da função social da propriedade urbana. Diferentemente, portanto, do que fez em relação à propriedade imobiliária rural, em que já indicou no artigo 186 parâmetros substanciais mínimos de cumprimento da função social – utilização adequada dos recursos naturais, preservação do meio ambiente etc. –, o Constituinte parece ter preferido, no tocante à propriedade urbana, uma solução de remessa à normativa infraconstitucional (no caso, o plano diretor). A preferência, todavia, é apenas parcial, já que o caput do artigo 182, ao tratar do pleno desenvolvimento das “funções sociais da cidade”, indica aquele que deve ser o parâmetro substancial central de toda e qualquer política de desenvolvimento urbano: “garantir o bem-estar de seus habitantes”.
Longe de representar objetivo meramente programático, fruto de um consenso abstrato e genérico, a garantia constitucional de bem-estar dos habitantes da cidade impõe direcionamentos concretos à atuação do Poder Público Municipal e macula de inconstitucionalidade intervenções urbanas que não se afigurem compatíveis com esse objetivo primordial, à luz das condições peculiares de cada cidade.
Voltando ao exemplo do Porto Maravilha, o artigo 29, §2o, da Lei Complementar 101, ao tratar do “atendimento econômico e social da população afetada” pelo Porto Maravilha, alude à possibilidade de “reassentamento da população residente”:
“Art. 29. (…)
§ 2º. A provisão de habitação de interesse social poderá ser realizada por meio de soluções habitacionais que assegurem o reassentamento da população residente atingida pelas intervenções urbanísticas em áreas de especial interesse social.”
A abertura normativa à possibilidade de reassentamentos populacionais, sem maiores requisitos, não deixa de ser espantosa. Trata-se de medida que contraria os princípios e diretrizes da própria Lei Complementar 101/2009, que, repita-se, proclama a necessidade de “reconhecimento” das “comunidades tradicionais” e o “estímulo ao uso residencial”, aludindo todo o tempo à necessidade de integração da zona portuária com o restante da cidade. A integração faz-se, obviamente, com o respeito à moradia dos habitantes da região, a ser preservada como requisito imprescindível ao atendimento ao comando constitucional que impõe seja assegurado, acima de tudo, o seu bem-estar.[4]
É claro que há situações em que a realocação de habitantes faz-se necessária, como ocorre em moradias construídas em condições de perigo iminente, em margens caudalosas de rios ou encostas íngremes sujeitas a risco comprovado de deslocamentos por força das chuvas. São situações absolutamente excepcionais, em que a alteração da moradia configura única solução possível para uma situação que põe em risco a segurança e a vida do próprio habitante. Nesse cenário, e apenas nesse cenário, a realocação surge como remédio imposto pela necessidade de garantir o bem-estar do próprio habitante. Mesmo aí, o chamado “reassentamento” deve ser acompanhado de medidas que assegurem o menor impacto possível à vida do morador, como a sua participação ativa no processo, a disponibilização de nova moradia em área situada dentro da mesma comunidade ou em área próxima, o acompanhamento constante no processo de mudança e readaptação, entre outras cautelas.
O “reassentamento” é, portanto, medida extrema, que só se justifica, à luz dos parâmetros constitucionais, diante de risco à segurança e à vida dos habitantes. Não se trata, em outras palavras, de um instrumento de política pública de reordenamento urbano, a ser utilizado em prol dessa ou daquela visão estética da cidade. A cidade não consiste, obviamente, em um valor em si mesmo, mas configura, nas palavras do Constituinte, mero instrumento de realização do bem-estar dos seus habitantes. O caráter abrangente e transformador das operações urbanas consorciadas – e a necessidade de captar recursos privados para financiar a extensão das suas intervenções – não pode se converter em razão suficiente para que comunidades tradicionais de determinada região sejam “removidas” para áreas distantes, deixando de integrar a paisagem que o Poder Público Municipal se propõe a redesenhar.
Como observa, já há muito, Ricardo Cesar Pereira Lira:
“O assentamento urbano não somente é desordenado, mas iníquo, efetivado sob o domínio da chamada ‘segregação residencial’, por força do qual as populações carentes e de baixa renda são ejetadas para a periferia do espaço urbano, onde vivem em condições dilacerantes, agravadas pela ausência de uma política de transporte de massa, recebendo as áreas de assentamento da população abastada e da classe média superior os maiores benefícios líquidos da ação do Estado.”[5]
O alerta mostra-se extremamente atual, diante de casos concretos que começam a se proliferar nos grandes centros urbanos.
4. O caso do Morro da Providência. Comunidades em favelas. O reconhecimento jurídico das comunidades. O direito de laje.
Tratadas, muitas vezes, como tabu pelo direito imobiliário, as favelas integram as paisagens de praticamente todas as grandes cidades brasileiras. De acordo com os censos do IBGE de 1980 e 1991, a população que reside em favelas cresceu cerca de 70% em uma década, crescimento que é mais acentuado que o da população urbana em geral. Os dados mais atualizados sobre a população das favelas constam do Censo do IBGE de 2010, segundo o qual, “em 2010, o Brasil tinha 15.868 setores em aglomerados subnormais (cerca de 5% do total de setores censitários), que somavam uma área de 169,2 mil hectares e comportavam 3,2 milhões de domicílios particulares permanentes ocupados nos 6.329 aglomerados subnormais identificados.”[6]
A maior parte dos especialistas destaca que, devido à dificuldade de coleta de dados da população que reside em favelas, os números reais são superiores àqueles apresentados pela IBGE. Como destaca a Professora da USP e ex-Secretária de Habitação e Desenvolvimento Urbano do Município de São Paulo, Ermínia Maricato:
“Com bastante certeza podemos dizer que o número da população moradora em favelas é bem maior do que o medido pelo IBGE. A evidência é fornecida por poucos cadastros municipais atualizados e algumas teses acadêmicas. No município de São Paulo por exemplo, segundo a Secretaria de Habitação e Desenvolvimento Urbano, a população moradora de favelas representava perto de 1,0% em 1973. Já no final da década seguinte, em 1980 essa proporção era de 8,0% e, em 1993, 19,4%. Constata-se um crescimento de 17,8% ao ano entre 1973 e 1993. Atualmente, de cada cinco paulistanos, um mora em favela, praticamente. O resultado de tal processo, que não se restringe a São Paulo, é que parte significativa da população urbana vive nessas condições: 40% da Região Metropolitana do Recife, 33% do município de Salvador, 31,% da cidade de Fortaleza, 20% da cidade do Rio de janeiro, 20% da cidade de Belo Horizonte (…)”[7]
Essa realidade urbana pungente é frequentemente ignorada nos manuais e cursos de direito imobiliário. Reproduz-se, por omissão, um estigma histórico, que enxerga as favelas como focos de insalubridade ou antros de atividade criminosa.[8] Seu surgimento vincula-se, para muitos historiadores, às destruições dos cortiços, promovidas por reformas urbanas apresentadas à população como imperativo de higiene pública. O fim das habitações populares acabou por empurrar para encostas de morros e outras áreas precárias os moradores que precisavam ou desejavam permanecer nas proximidades da sua habitação original.[9] As favelas não representam, portanto, um obstáculo às políticas de urbanização, mas são, antes, uma consequência dessas políticas, conduzidas sem a necessária atenção à preservação do direito à moradia dos habitantes tradicionais.
Só muito recentemente, da década de 1980 para cá, é que começam a surgir iniciativas mais efetivas de integração das favelas ao contexto urbano das grandes cidades brasileiras.[10] O reconhecimento tardio – mas bem-vindo – da necessidade de integração das comunidades situadas em favelas à malha de infraestrutura urbana das cidades, em suas diferentes dimensões (transporte adequado, serviços públicos, segurança etc.), apresenta, por óbvio, numerosos desafios, mas representa, à luz do tecido normativo da Constituição, uma prioridade das políticas públicas de desenvolvimento urbano, necessária a assegurar o bem-estar dos habitantes da cidade e, antes disso, a dignidade humana de cada um dos moradores das referidas comunidades. Nesse contexto, o já mencionado recurso ao “reassentamento” afigura-se flagrantemente inconstitucional, com exceção daquelas hipóteses em que o remédio drástico se justifique por comprovado risco à segurança e à vida do próprio habitante.
É emblemático, nesse sentido, o caso do Morro da Providência, que abriga aquela que é considerada a favela mais antiga do Rio de Janeiro. Em 1893, o Prefeito Cândido Barata Ribeiro ordenou, em nome da higiene pública, a demolição do cortiço Cabeça de Porco, localizado próximo à região da Central do Brasil. Um grupo de moradores desalojados obteve autorização para levar consigo ripas de madeira, que foram usadas na construção de novas moradias a poucos metros dali, no Morro da Providência. Alguns anos mais tarde, por volta de 1897, soldados que retornaram da Guerra de Canudos, no sertão baiano, instalaram-se no mesmo morro, fato que deu origem à utilização, no Rio de Janeiro, da expressão “favela”, planta[11] que cobria o morro próximo à região onde as tropas do governo se instalaram na Bahia:
“No beligerante arraial baiano, a tropa do governo ficara na região de um morro chamado Favela, sendo esse o nome de uma planta resistente, que causava irritação no contato com a pele humana. Por abrigar pessoas que haviam tomado parte naquele conflito, o Morro da Providência foi popularmente batizado de Morro da Favela. O apelido pegou, e na década de 1920 as colinas tomadas por barracões e casebres passaram a ser conhecidas como favelas.”[12]
Hoje, a comunidade do Morro da Providência caracteriza-se por fortes laços de solidariedade, com habitações que passam de pais para filhos, preservando vínculos duradouros entre as diversas famílias que, apesar da precariedade e da violência, ali residem por numerosas gerações. Parte dos moradores do Morro da Providência encontra-se, todavia, ameaçada de remoção por força do “reassentamento” previsto no projeto do Porto Maravilha. Há denúncias de que a comunidade não foi ouvida sobre as remoções e de que muitos moradores sequer conhecem as razões pelas quais estão sendo removidos:
“Ana Maria Ferreira, dona de casa, mãe de seis filhos, moradora da Providência há mais de 20 anos, lamenta o risco de se separar dos vizinhos tão queridos com que convive há tanto tempo. ‘É um verdadeiro pesadelo. Uma dor sem explicação ter que abandonar o lugar onde eu cresci, onde eu criei meus filhos . O relacionamento com a comunidade é tão bom! As famílias se juntam, a gente faz festa, fica até tarde na rua batendo papo sem perigo nenhum’ contou Ana, que desconhece seus direitos e as razões para as remoções e por isso, não questiona nem contesta as decisões da Prefeitura.
Organizador das famosas chopadas da comunidade, Luís Cláudio Monte ficou indignado com a frieza dos técnicos da SMH, que marcam as casas e vão embora sem maiores esclarecimentos aos moradores como o de que a Prefeitura vai pagar um aluguel social de R$ 400 entre a remoção e a construção de um conjunto habitacional nas proximidades. ‘Daqui eu não saio! Não saio mesmo! Sou contra a má administração desse projeto. A Prefeitura fala que a gente invadiu aqui, mas foi a gente que construiu. Eles não deram satisfação, ninguém veio conversar. Eles estão tirando algo nosso’, vociferou Monte, indignado.”[13]
A estratégia pública de reassentamento no caso do Morro da Providência parece flagrantemente contrária ao que determina a Constituição da República. Caminha, ademais, em sentido oposto à jurisprudência brasileira, que vem reconhecendo, em casos concretos específicos, a impossibilidade jurídica de remoção das comunidades instaladas nas favelas. Exemplo sempre lembrado é o caso da Favela do Pullman, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu pela improcedência de ação reivindicatória proposta em 1995 pelos proprietários dos nove lotes originais do terreno sobre o qual havia se instalado, há mais de 20 anos, a comunidade ali existente. O referido Tribunal considerou que havia ocorrido o perecimento do objeto do direito de propriedade dos autores, convertido que restou pela realidade social em “mera abstração jurídica” e autêntica “ficção”:
“Trata-se [a Favela do Pullman] de favela consolidada, com ocupação iniciada há cerca de 20 anos. Está dotada, pelo Poder Público, de pelo menos três equipamentos urbanos: água, iluminação pública e luz domiciliar As fotos de fls. mostram algumas obras de alvenaria, os postes de iluminação, um pobre ateliê de costureira, etc., tudo a revelar uma vida urbana estável, no seu desconforto. (…) O objeto da ação reivindicatória é, como se sabe uma coisa corpórea, existente e bem definida. (…) No caso dos autos, a coisa reivindicada não é concreta, nem mesmo existente. É uma ficção. Os lotes de terreno reivindicados e o próprio loteamento não passam, há muito tempo, de mera abstração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem vida própria, está, repita-se dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. Só nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famílias. Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje só tem vida no papel.”
E prossegue o Tribunal de Justiça de São Paulo, forte nos fundamentos da metodologia civil-constitucional:
“O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo art. 524 do Código Civil. A leitura de todos os textos do Código Civil só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. (…) O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário. (…) No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento – pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediações – ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978/1979, a favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários. O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade (…)”[14]
Embora a referida decisão tenha se fundado em argumento próprio do direito civil – perda do objeto do direito de propriedade –, é explícita sua inspiração constitucional, calcada na necessidade de se tutelar, além da dignidade humana dos habitantes da comunidade e do seu direito fundamental à moradia, a função social da propriedade urbana, que não se compadece com a prolongada omissão do proprietário em atribuir utilidade social aos seus bens imóveis. Aqui, não se pode deixar de recordar, mais uma vez, a lição contundente de Ricardo Lira, para quem uma das características da ocupação iníqua do solo urbano, no Brasil, consiste em uma “desenvolta atividade especulativa, em que os donos de extensas áreas urbanas, valendo-se do atributo de perpetuidade do direito de propriedade (por força do qual o não-uso é forma de exercício do domínio), criam um verdadeiro banco de terras em mãos particulares, entesourando lotes e glebas, enquanto aguardam o momento de locupletar-se, através da venda das áreas estocadas, com as mais-valias resultantes dos investimentos de toda a comunidade nos equipamentos urbanos e comunitários, financiados com os impostos pagos por todos nós.”[15]
Diferentemente, portanto, de optar pelo reassentamento, com a eliminação das favelas, o que o Poder Público deveria perseguir prioritariamente é a melhoria das condições de vida nas comunidades ali instaladas, com o necessário aparelhamento urbano (saneamento básico, iluminação pública etc.) e com a disponibilização de serviços públicos essenciais (educação, saúde etc.) de que ainda carecem, em sua imensa maioria. A promoção do bem-estar dos habitantes dessas comunidades passa também pelo desenvolvimento de instrumentos jurídicos capazes de lhes garantir segurança nas suas relações sociais, incluindo os ajustes para uso dos espaços residenciais, até hoje mantidos na marginalidade da ordem jurídica.
Com efeito, às moradias em favelas falta juridicamente quase tudo: o Registro de Imóveis frequentemente não as alcança, mantidas que são sob a matrícula mais ampla de algum imóvel particular já inteiramente desconfigurado ou sob o rótulo de “bem público” imune à usucapião. Seu controle jurídico é feito normalmente por cadastros das associações de moradores e se revelam ainda tímidas as iniciativas públicas para outorga de títulos jurídicos capazes de assegurar o direito real de uso ou de legitimar, de outros modos, a posse nessas áreas. Prolifera, à margem de qualquer reconhecimento jurídico formal, a prática do “direito de laje”, assim entendida a cessão de parte superior de uma construção pelo seu habitante para a construção de outra unidade por outra pessoa.
Como destaca Cláudia Franco Correa, em estudo específico sobre o tema:
“O crescimento vertical se socializou dentro do contexto da própria favela apoiado no ‘direito de laje’. Tal direito é aceito na comunidade, e se atualiza de diversas formas. A mais comum se dá quando um morador primitivo vende à outra pessoa o ‘direito’ de construir moradia sobre a laje de sua casa. Esse ‘direito’ é admitido entre as partes, mesmo quando o ‘contrato’ ocorre em situações especiais, como a do futuro morador primitivo do terreno de superfície, vender (sic) sua ‘laje’, sem ter construído sua casa, ou seja, sem a ‘laje’ estar feita.”[16]
À margem de qualquer norma jurídica formal, o direito de laje prospera como meio de expansão das moradias e de circulação de recursos nas comunidades instaladas em favelas, demonstrando que o distanciamento entre o morro e o asfalto se alarga não apenas na ausência do Poder Público, mas também na omissão específica dos juristas em desenvolver mecanismos adequados a lidar com a realidade que os circunda. Tal omissão tem consequências profundas, na medida em que a ausência de qualquer título legal sobre a sua moradia reflete-se sobre numerosos aspectos da vida dos habitantes das favelas – como uma maior dificuldade de obter empregos ou de contratar financiamentos em virtude da ausência de um comprovante de residência – e também sobre o modo como são tratados pelo Poder Público e pelo mercado. Como observa Ermínia Maricato:
“Essa marca de ilegalidade e a conseqüente ausência de direitos é que irão determinar grande parte do estigma que acompanha as áreas ocupadas por favelas. Ela implica em uma exclusão ambiental e urbana isto é, são áreas mal servidas pela infraestrutura e serviços urbanos (água, esgoto, coleta de lixo, drenagem, iluminação pública, varrição, transporte, telefonia, etc). Mas a exclusão não se refere apenas ao território, seus moradores são objeto de preconceito e rejeição. Eles têm mais dificuldade de encontrar emprego devido a falta de um endereço formal. Idem quando fazem uma compra a prazo. Em geral eles são mais pobres, o número de negros e de mães solteiras é maior do que a média da cidade. O número de moradores por cômodo também é maior, revelando que é mais alto o congestionamento habitacional. Enfim, ‘a exclusão é um todo’: territorial, ambiental, econômica, racial, cultural, etc. O solo ilegal parece constituir a base para uma vida ilegal e esquecida pelos direitos e benefícios urbanos. É ali, também, que os moradores estão mais sujeitos à violência, que é medida em número de homicídios.”[17]
O reconhecimento dessa realidade e o desenvolvimento de instrumentos jurídicos aptos a assegurar a inclusão das favelas no ambiente urbano, com a promoção do bem-estar dos seus habitantes, deve constituir uma das prioridades centrais de um direito urbanístico que se deseje consentâneo com a Constituição da República. A realização de grandes empreendimentos imobiliários também se afigura, obviamente, legítima à luz das normas constitucionais, na medida em que realiza o valor social da livre iniciativa (art. 1o, IV), gerando empregos e renda, e contribuindo, em muitos casos, para o desenvolvimento nacional (art. 3o, II), mas não pode jamais ser implementada mediante “remoções” e “reassentamentos” de inspiração estética ou higienista, que, além de discriminatórios em sua essência, ferem de morte o direito fundamental à moradia, a função social da propriedade urbana e o princípio do bem-estar dos habitantes da cidade.
5. Função social da propriedade rural e reforma agrária. Privação do direito de propriedade, sistema de tudo-ou-nada e sistema de medidas. Tributos progressivos e parcelamento e desmembramento compulsórios em zonas rurais.
Os levantamentos oficiais sobre a distribuição de terras no campo evidenciam que as desigualdades não se atenuam com o passar dos anos. O próprio IBGE declara que “os resultados do Censo Agropecuário 2006 mostram que a estrutura agrária brasileira, caracterizada pela concentração de terras em grandes propriedades rurais não se alterou nos últimos vinte anos.”[18] Dados da Comissão Pastoral da Terra mostram, por exemplo, que, apenas entre 2010 e 2011, os conflitos por terras rurais cresceram 24% em número de ocorrências e o número de famílias envolvidas nesses conflitos teve um aumento de 30%, alcançando o número de 91.735 famílias. Além de conflitos por terras, há conflitos por água e conflitos envolvendo comunidades quilombolas ou indígenas. Em abril de 2014, a Comissão Pastoral da Terra divulgou novo relatório sobre os conflitos no campo, concluindo que “faltam políticas públicas para melhorar a vida de pequenos agricultores e de comunidades tradicionais”.[19]
A sempre adiada reforma agrária brasileira permanece ainda no papel, contrariando os comandos do Constituinte, que tratou do tema de modo expresso e específico, como se pode ver, a título ilustrativo, dos artigos 184 e 189:
“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
(…)
Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.
Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.”
Ao contrário da experiência constitucional anterior, em que a função social da propriedade rural era mencionada sem maior detalhamento, a Constituição de 1988 atribuiu um conteúdo substancial à noção, estipulando parâmetros concretos de cumprimento, como se pode ver dos quatro incisos do artigo 186 do texto constitucional:
“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”
A jurisprudência brasileira vem interpretando como meramente exemplificativos os incisos do artigo 186, de modo a atribuir ao comando constitucional o sentido de um conteúdo mínimo para o atendimento da função social da propriedade rural, sem embargo de outras exigências que possam ser identificadas pelo Poder Judiciário em cada caso concreto, como, por exemplo, o pontual pagamento dos tributos incidentes sobre o bem imóvel.[20] Reconhecida como elemento interno do domínio e autêntica “razão de ser” do direito de propriedade,[21] a função social mostra-se apta a determinar sua estrutura, chegando mesmo, para a maior parte da doutrina civilista, a privar integralmente de tutela o proprietário na hipótese de descumprimento.[22]
A correta aplicação da função social da propriedade poderia gerar resultados inovadores em casos concretos nos quais se verifica a ocupação socialmente útil de terras deixadas, por anos a fio, às vezes décadas, em estado de inutilização ou subutilização por seus proprietários. O Poder Judiciário tem, todavia, hesitado em privar de tutela o proprietário, curvando-se, ainda, a uma concepção individualista do direito de propriedade, que, desprovido de qualquer perfil funcional, deixava de impor qualquer conduta ao titular do domínio, que, alheio às mazelas sociais, permanecia confortavelmente na sua omissão. A hesitação do Poder Judiciário em aplicar no setor rural um remédio considerado “extremo” – a desconsideração do domínio, em prol da posse – poderia ser mitigada por uma legislação infraconstitucional que estabelecesse medidas progressivas a serem adotadas pelo Poder Público na promoção da função social da propriedade rural, a exemplo do que já fez o Constituinte no tocante à função social da propriedade urbana. Com efeito, o §4o do artigo 182 da Constituição assim determina:
“Art. 182. (…)
§ 4º – É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”
Mecanismos semelhantes poderiam ser instituídos para a promoção da função social da propriedade rural, evitando-se os dilemas e debates que decorrem de um sistema de tudo-ou-nada, em que ou (i) a função social da propriedade rural é considerada cumprida e nada mais pode ser feito juridicamente para reforçar a intensidade de tal cumprimento; ou (ii) a função social da propriedade rural é descumprida e perde o proprietário o direito ao domínio, remédio cuja aplicação é quase sempre evitada seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, por ser visto como solução radical. Melhor que um sistema fixo, estrutural e binário, centrado sobre o cumprimento ou descumprimento, seria um sistema gradativo, proporcional, que, por meio de tributos progressivos ou parcelamentos e desmembramentos compulsórios do imóvel, repreendesse, em diferentes medidas, o comportamento antissocial e fomentasse o efetivo atendimento à função social da propriedade rural, vista não como poder de exclusão, mas como oportunidade de acesso ao trabalho, à moradia e ao bem-estar.
6. Proteção do meio ambiente e tutela do patrimônio histórico, artístico e cultural. Selos de qualidade ecológica, campanhas de plantio e prêmios pela conservação ambiental. Tombamento e os chamados bens preservados e tutelados. Fomento ao turismo cultural.
Dentre as preocupações constitucionais que ganham relevo no tocante ao direito imobiliário inserem-se a proteção do meio ambiente e a tutela do patrimônio histórico, artístico e cultural. Aqui, há de se reconhecer que toda propriedade imóvel é parte necessariamente integrante de um ambiente que a circunda. Seu uso interfere diretamente nesse ambiente, seja ele rural ou urbano. A proteção do meio ambiente sadio e equilibrado – diretiva constitucional (artigo 225)[23] – configura, portanto, preocupação intrínseca ao direito imobiliário, que não se pode realizar sem o respeito às normas ambientais e, mais que isso, sem a promoção de relações ambientalmente sustentáveis a partir do uso da propriedade imóvel.
Nesse sentido, há iniciativas inovadoras como a criação, pela Prefeitura do Rio de Janeiro, do selo de qualificação Qualiverde, que pode ser requerido pelos empreendimentos imobiliários que adotam medidas e práticas ambientalmente sustentáveis – as chamadas “construções verdes”.[24] A título de estímulo, o selo Qualiverde promete acesso a incentivos fiscais, relacionados ao IPTU e ao ISS. A qualificação não é aplicável apenas aos projetos de novas edificações, mas abrange também as edificações existentes, de uso residencial, comercial, misto ou institucional, mediante a atribuição de determinado número de pontos em uma escala que leva em consideração as práticas sustentáveis adotadas pela edificação.[25] Alguns exemplos dessas medidas são o emprego de dispositivos economizadores do uso de água, a instalação de sistema de reutilização de água ou de aproveitamento das águas pluviais, a implantação de aquecimento solar de água, o uso de fontes alternativas de energia, com painéis fotovoltaicos, e a implantação dos chamados telhados verdes.[26]
Outra iniciativa que merece menção é aquela capitaneada pela Prefeitura de São Paulo, que estimula diretamente a preservação ambiental pelos cidadãos por meio de uma campanha permanente de distribuição de mudas, instituída pela Portaria 124/2013 da Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente. De acordo com o site oficial da campanha, o habitante da cidade pode “retirar mudas, doadas pelos viveiros e parques municipais, para arborizar as suas calçadas ou as suas propriedades dentro da Capital Paulista. Cada munícipe pode retirar até 10 mudas de árvores por ano e 5 mudas herbáceas ou arbustivas.”[27]
Projeto bastante inovador é o Projeto Oásis Brumadinho – Serra da Moeda, resultado da parceria entre o Ministério Público de Minas Gerais (MPMG), a Associação Mineira de Defesa do Ambiente (Amda) e uma fundação privada, que têm como objetivo premiar financeiramente proprietários que conservam a vegetação nativa, os mananciais e que, nas áreas de produção agropecuária, adotam práticas conservacionistas do solo. Quanto ao custeio do projeto, verifica-se que “o montante pago aos proprietários vem de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que o Ministério Público aplica às empresas que degradaram alguma região.” [28] O projeto inverte a lógica do poluidor pagador e estimula diretamente a conservação. Iniciativas inovadoras como essa evidenciam a importância de que o novo direito imobiliário brasileiro esteja em plena consonância com a tutela do meio ambiente sadio e equilibrado.
Do mesmo modo que toda propriedade imóvel integra indissociavelmente o ecossistema que a circunda, insere-se igualmente em um ambiente cultural, histórico e artístico, com a qual precisa se manter em constante diálogo. A tutela do patrimônio histórico, artístico e cultural consubstancia-se em mandamento constitucional (artigos 23, III e IV, 24, VII e VIII, 30, IX, 216, V, entre outros) intimamente afeto ao direito imobiliário. Também aqui, a abordagem mais atual transcende a mera abstenção de lesar, mas impõe, na medida das possibilidades concretas, um dever de coordenação entre o uso da propriedade imóvel e a realização da vocação cultural, histórica e artística pertinente.
O Poder Público tem se valido, constantemente, de instrumentos interventivos de proteção, que restringem as faculdades tradicionais do proprietário, como o tombamento, que tem sido estendido para alcançar não apenas edificações, mas também atividades de caráter cultural, histórico e artístico. Há, ainda, soluções criativas nesse campo, como a declaração de que determinados imóveis são “bens protegidos” ou “bens tutelados”, condições jurídicas que não chegam a produzir tantas restrições quanto o tombamento, mas que tornam dependentes de autorização municipal determinadas alterações do imóvel, que podem comprometer o conjunto arquitetônico ou cultural no qual a propriedade se insere.[29]
Faz-se necessário, todavia, desenvolver também mecanismos adequados para a promoção dos valores culturais, históricos e artísticos, com o uso de incentivos e práticas de fomento, instando os proprietários e possuidores a uma atuação proativa. Belos exemplos tem ocorrido a partir do incentivo ao turismo cultural ou ecoturismo, apoiados pelo IPHAN, [30] como se vê no Vale do Paraíba, no Estado do Rio de Janeiro, em que a recuperação de imóveis tradicionais – antigas fazendas de café – deu-se por meio da valorização do caráter histórico da região, associada à criação de eventos culturais, como o Festival de Música Vale do Café, no âmbito do qual cerca de vinte fazendas históricas abrem suas portas para concertos de música brasileira, que se fundem a visitações turísticas e atividades educativas destinadas a relembrar as tradições relacionadas ao chamado ciclo do café. Os efeitos dessa prática são incrivelmente abrangentes:
“A região do Vale do Paraíba foi, por muitas décadas, um lugar de baixa auto-estima, tendo passado pela grande débâcle (arruinamento econômico) do fim da escravidão, que sustentava a cafeicultura, seguido pela lenta decadência da agropecuária extensiva, que terminou por consumir as matas e as riquezas ainda existentes. As fazendas abandonadas eram vistas como monumentos à ruína, como símbolos de um passado ingrato de exploração. A revitalização de algumas dessas fazendas recriou, além de uma nova dinâmica econômica – a do turismo – a possibilidade de redescoberta, pelas populações locais, do papel importante que desempenharam na construção de uma parte significativa da história do país. Hoje, as escolas visitam as fazendas para observarem in loco aquilo que os livros buscam contar. O resultado foi além das fazendas, e hoje as cidades históricas da região se empenham em recuperar seus prédios, cuidam de suas praças e jardins, mantêm museus e centros culturais, onde também o artesanato e a gastronomia regional estão à disposição do público para o entretenimento e comercialização de seus produtos.” [31]
Evidentemente, o turismo cultural, como de resto qualquer forma de turismo, exige planejamento criterioso que assegure que a contribuição para a preservação do patrimônio histórico, artístico e cultural não implique risco à sustentabilidade do ambiente tradicional ou à conservação do modo de vida das comunidades locais.
7. Defesa do consumidor. Grandes empreendimentos imobiliários e deveres de informação, assistência e cuidado. Desconsideração da personalidade jurídica e outros instrumentos. Atuação das sociedades de corretagem imobiliária e responsabilidade civil.
Cabe uma última palavra sobre a defesa do consumidor. Em época de grandes empreendimentos imobiliários, veiculados por meio de ofertas de massa, avulta em importância a proteção dos adquirentes de unidades autônomas, que, como destinatários finais de produtos e serviços, caracterizam-se inegavelmente como consumidores à luz da legislação brasileira (Lei 8.078/1990, artigo 2o).
A tutela do consumidor, de matriz constitucional (artigo 170, V), implica, em primeiro lugar, a incidência de deveres de informação, assistência e cuidado, a serem adotados pelo incorporador não apenas no momento da contratação, mas também na fase pré-contratual (tratativas, publicidade etc.) e na fase pós-contratual (funcionamento do empreendimento imobiliário). O atendimento aos fins da contratação deve ser perseguido ativamente não apenas pelo adquirente, mas também pelo incorporador, evitando-se a frustração de expectativas despertadas ao tempo do anúncio do empreendimento. As informações sobre o empreendimento imobiliário devem ser transmitdas de modo claro e compreensível ao consumidor, de preferência por meio da disponibilização de resumos explicativos que destaquem dados relevantes à contratação, atentando-se ao fato de que memoriais de incorporação e outros documentos de cunho imobiliário são de árida leitura e difícil compreensão por parte da imensa maioria dos consumidores.
No setor imobiliário, o consumidor deve ter assegurado seu acesso a todos os instrumentos de tutela oferecidos pelo código consumerista, em particular a inversão do ônus da prova nas hipóteses do artigo 6o, inciso VIII; a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do artigo 28; e a proteção contra práticas e cláusulas abusivas, elencadas respectivamente nos artigos 39 e 51. Conflitos comuns no Poder Judiciário são aqueles envolvendo a fixação de prazos excessivos de tolerância para a entrega de unidades imobiliárias, a estipulação de multa moratória demasiadamente onorosa sobre parcelas em atraso, a recusa no recebimento de pagamento antecipado do saldo devedor, o cômputo de juros sobre parcelas pagas antecipadamente, a ausência de prestação de contas sobre despesas de decoração, entre outros exemplos que poderiam ser lembrados.
Ponto relevante diz respeito à proteção do adquirente em face dos riscos de falência do incorporador, mantendo-se vivo ainda na memória brasileira o exemplo da derrocada da ENCOL na década de 1990, que deixou numerosos empreendimentos inacabados no país, com a frustração dos direitos de aquisição de milhares de famílias. A Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, veio criar importante instrumento de proteção dos adquirentes contra o risco de insolvência do incorporador, qual seja, o chamado patrimônio de afetação, que permite a segregação dos recursos da incorporação, mantendo-os imunes às demais dívidas do incorporador.[32] O projeto de lei original sofreu, todavia, alteração significativa no Congresso Nacional, que acabou por tornar facultativa a instituição do referido patrimônio de afetação,[33] reduzindo, assim, a proteção aos adquirentes. Com efeito, na imensa maioria das incorporações imobiliárias, não se vê, atualmente, a constituição de patrimônio de afetação. Uma solução para contornar o caráter facultativo seria a criação, por entidades de defesa do consumidor, de selos de qualidade ou de outra espécie qualquer de certificação que destacasse aos olhos dos consumidores-adquirentes o fato de haver, naquela incorporação imobiliária específica, a constituição de patrimônio de afetação, mecanismo relevante para usa proteção.
Também no mercado secundário, composto por unidades já construídas, embora raramente se tenha a configuração de relação de consumo entre vendedores e compradores (diante da falta de habitualidade e de caráter profissional dos primeiros no fornecimento das unidades imobiliárias), impõe-se uma atuação mais responsável das sociedades de corretagem imobiliária, com a prestação de assessoria séria não apenas aos alienantes, mas também aos adquirentes, por meio de conduta mais comprometida com a veracidade e transparência das informações, além da indispensável avaliação da regularidade fundiária do imóvel posto à venda. O desenvolvimento de um ambiente negocial equilibrado e sadio, no setor imobiliário, passa pelo redimensionamento do papel das companhias corretoras de imóveis, com sua efetiva responsabilização, no âmbito civil, em casos de informações enganosas veiculadas em anúncios feitos com a sua colaboração, ou de vícios redibitórios de que tenham tido conhecimento os prepostos da corretora em suas visitas ao imóvel, ou, ainda, de evicção derivada de problemas registrais que poderiam ser percebidos a partir do exame dos documentos já fornecidos pelo alienante à companhia de corretagem.
8. Conclusão
Toda a imensa transformação do direito imobiliário, com seus novos horizontes e seus novos institutos, não deve ser interpretada como o surgimento de um novo nicho jurídico, guiado por princípios próprios ou por uma lógica específica, destacada dos demais setores da ordem jurídica. A unidade do ordenamento – premissa fundamental da metodologia civil-constitucional – impõe-se como postulado saudável, a exigir do aplicador do direito a coordenação entre os novos mecanismos e os valores constitucionais que incidem e continuam a incidir sobre a titularidade e o uso de toda e qualquer propriedade imóvel. Somente uma visão unitária, guiada pela Constituição, é capaz de garantir uma aplicação harmônica e consistente dos novos institutos de direito imobiliário, reconectando-o permanentemente com o projeto constitucional, que estabelece parâmetros bastante claros para o acesso e a utilização da propriedade imóvel urbana e rural.