Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista: abrangência e unidade normativa

1. A Lei nº 13.303, de 30.6.2016, passou a dispor sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Esse diploma legal concretiza o que já previa a Constituição a respeito do estatuto das entidades, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998. O art. 173, § 1º, da CF, dispõe que “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:..”

Por outro lado, o art. 22, XXVII, da CF, referiu-se, de forma indireta e por remissão, ao estatuto, ao conferir à União a competência legislativa para dispor sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”.

2. Como é de se esperar, muitas questões serão levantadas sobre a interpretação da nova lei, o que se revela bastante compreensível, dadas as complexidades já sobejamente conhecidas que envolvem essas pessoas da administração indireta.

De forma objetiva, permitimo-nos apontar dois aspectos do estatuto, que parecem encerrar algumas dificuldades na interpretação.

3. O primeiro consiste na abrangência do estatuto.

Segundo consigna o art. 1º do estatuto, a lei se aplica a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, “ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”, incluindo-se também as subsidiárias das entidades.

Como se pode observar, a lei pretendeu alcançar todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente do objeto para o qual foram instituídas, inclusive aquelas que representam um monopólio federal para a atividade econômica.

A matéria estará a exigir certas reflexões. Na verdade, nunca foi fácil identificar as normas de regência dessas entidades. E realmente nem poderia ser. Afinal, trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, embora instituídas por pessoas de direito público. Sendo assim, sempre se sujeitaram a um regime de hibridismo normativo, isto é, um regime no qual haveria incidência de normas de direito privado e de direito público, dependendo desta ou daquela situação que as envolvesse.

Ocorre que a identificação dos fatos ensejadores da aplicação do direito público ou do direito privado reclama muita complexidade para os intérpretes, já que inexistia uma disciplina geral, como sucede agora com a edição do estatuto. O certo é que muitas controvérsias foram enfrentadas por doutrinadores e pelos tribunais a respeito da correta incidência normativa sobre as relações jurídicas de que participassem as referidas pessoas administrativas.

Desse modo, classificavam-se as entidades em dois grupos – um deles relativo àquelas que explorassem atividade econômica e o outro concernente àquelas dedicadas à prestação de serviços públicos. Essa a posição da doutrina em geral (1), endossando a conclusão de autores clássicos e de reconhecida autoridade. (2)

Em obra de nossa autoria, tivemos a oportunidade de abraçar a tese concebida por Eros Roberto Grau sobre as empresas estatais. (3) De acordo com essa concepção, tais entidades deveriam ser destinadas a atividades econômicas lato sensu, assim entendidas como aquelas que, de alguma forma, buscassem fins econômicos, e tais atividades poderiam agrupar-se em duas categorias: (a) a atividade econômica stricto sensu e (b) a prestação de serviços públicos. (4) Significa dizer, assim, que as entidades não seriam apropriadas à execução de atividades de caráter social, estas muito mais adequadas a autarquias e fundações governamentais, bem como a outras organizações não administrativas, como os serviços sociais autônomos (Sesi, Senai etc), organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs).

Muitas foram as questões sobre a aplicabilidade do direito público ou do direito privado sobre as entidades voltadas à exploração de atividades econômicas em sentido estrito e sobre as dedicadas à prestação de serviços públicos. A tendência, no entanto, era no sentido de que para estas poderiam incidir algumas prerrogativas típicas de direito público, ao passo que para aquelas o regime seria o mesmo atribuído às pessoas do setor privado, despido, portanto, das aludidas benesses.

A despeito de o estatuto haver englobado ambas as categorias em seu âmbito de aplicabilidade, algumas relações jurídicas, sobre as quais silenciou, continuarão sendo tratadas de forma diversa, dependendo do objeto da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Só para ficar num exemplo, invoque-se a questão do princípio da continuidade do serviço público, que não incide sobre as entidades exclusivamente econômicas. Por outro lado, a questão dos privilégios tributários para as prestadoras de serviços públicos, aceitos em algumas hipóteses, tem gerado muita polêmica quanto à sua incidência e não ficou resolvida com o advento do estatuto.

Está aí, por conseguinte, um aspecto a ser observado com a vigência do estatuto. Embora este se proponha a uma abrangência de largo alcance, continuará havendo distinções, no que toca à incidência normativa, entre entidades que exploram atividade econômica em sentido estrito e aquelas que se destinam à prestação de serviços públicos econômicos.

4. O outro aspecto concerne à unidade normativa, vale dizer, à adoção de uma só lei, no caso o estatuto, para regular todas essas empresas estatais em qualquer nível, como dispõe o art. 1º.

Nesse vetor, o propósito do estatuto sofrerá possivelmente alguma hostilidade. Poderá objetar-se com o fato de que a União não poderia estabelecer normas gerais para aplicar-se às entidades dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e isso pela singela razão de que ofenderia a autonomia dos entes federativos para organizar sua própria administração.

Em outro ângulo interpretativo, porém, será invocado o art. 173, § 1º, da CF, que faz previsão do estatuto para reger as entidades sobre diversos aspectos. De fato, o dispositivo antevê que a lei estatutária disporá sobre (a) a função social das entidades;( b) regime jurídico próprio das empresas privadas; (c) licitação e contratação; (d) conselhos de administração e fiscal; (e) mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores.

Considerando que a previsão da lei teve suporte constitucional, em dispositivo inserido no capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, dentro da parte relativa à ordem social e financeira, parece mais razoável entender que a Constituição deixou implícita a competência da União para dispor sobre aquelas matérias em qualquer dos níveis federativos.

No que tange a licitação e contratação, a dúvida seria facilmente dirimida, porquanto o art. 22, XXVII, da CF, ao conferir à União competência privativa para legislar sobre determinados assuntos, incluiu expressamente a atribuição de editar normas gerais para todas as administrações públicas, ou seja, aplicáveis a todas as pessoas federativas, acrescentando, ainda, que a incidência seria estendida a “empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III” – justamente o dispositivo que alude ao estatuto jurídico dessas entidades.

Entretanto, mesmo em relação as demais matérias previstas no estatuto, mencionadas no art. 173, § 1º, deve levar-se em conta que melhor realmente é a adoção da unidade normativa, pois que é difícil imaginar a real eficácia de um estatuto que só se destinasse à esfera da União. Como, além do Distrito Federal, existem 26 Estados-membros e 5.570 Municípios, a ser adotado o regime da pluralidade normativa, poderia ser editado um estatuto para cada uma dessas unidades. Essa, ao que parece, seria uma direção inviável e ineficaz.

5. Como o estatuto é de recente edição, tais questões terão que ser enfrentadas pelos estudiosos e pelos tribunais.

E aqui vale oferecer dois pontos que desafiam a maior atenção. De um lado, a construção jurídica demonstra que nem sempre uma lei pretensamente unificadora envolve abrangência maior do que evidencia a realidade jurídica.

Noutro giro, diante desses aspectos se reforça a certeza de que o hibridismo inevitável que se irradia sobre empresas públicas e sociedades de economia mista nunca permitirá uma fácil identificação da aplicabilidade normativa, pois que – relembre-se ! – são pessoas privadas oriundas de pessoas públicas.

NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, Malheiros, 17ª ed., 2004, págs. 86/87.

(2) HELY L OPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, Malheiros, 1993, pág. 321.

(3) EROS ROBERTO GRAU, Elementos de direito econômico, RT, 1981, págs. 87 e segs.

(4) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Atlas/Gen, 30ª ed., 2016, pág. 529.

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