A possibilidade da efetivação de prisões durante todo o processo eleitoral

A não-recepção dos artigos 236 e 298 do Código Eleitoral

Por Francisco Dirceu Barros[1] e Igor Pereira Pinheiro[2]

EMENTA: 1. Delimitação do problema. 2. A inexistência do “occasio legis”. 3. A não-recepção constitucional dos dispositivos sob análise. 4. Entendimento jurisprudencial. 5. Outra hipótese não recepcionada. 6. Uma conclusão possível

1. DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA.

A cada dois anos, ocorre um processo eleitoral em nosso país e, invariavelmente, uma situação se repete e atormenta os operadores do Direito: a possibilidade ou não de efetivação das prisões decretadas judicialmente contra eleitores, candidatos, membros das mesas receptoras e os fiscais de partidos políticos, a teor da imunidade que supostamente deflui do disposto no artigo 236, do Código Eleitoral[3].

Não bastasse isso, a problemática ganha maior complexidade pela tipificação como crime eleitoral (artigo 298, do Código Eleitoral[4]) o exato descumprimento dessa “garantia” eleitoral.

Preocupados com os maléficos efeitos práticos que uma aplicação estritamente literal dessas disposições legais pode levar, em especial para a lisura do processo eleitoral (bem constitucionalmente tutelado pelo artigo 14), resolvemos fomentar o debate sobre a questão da validade ou não dos artigos 236 e 298 do Código Eleitoral Brasileiro, chegando à conclusão final que os mesmos padecem de manifesta incompatibilidade material com a Constituição Federal de 1988.

Vejamos, pois, os nossos fundamentos para tanto.

2. A INEXISTÊNCIA DO “OCCASIO LEGIS”.

A primeira situação que analisaremos diz respeito à desatualização do contexto jurídico, político e social que rodeou a aprovação da imunidade eleitoral sob análise e a respectiva criminalização do seu desrespeito.

Sabe-se que o elemento histórico é um dos vetores que devem ser levados em consideração na hermenêutica de qualquer norma jurídica, uma vez que permitem verificar a manutenção ou não das razões que impulsionaram a sua edição[5].

Ora bem, o Código Eleitoral data de 1965, período marcado pelos abusos inerentes à ditadura militar e ao fenômeno da política do “coronelismo”, na qual poucas figuras detinham o poder político e econômico, exercendo, através de capangas ou da própria polícia, o poder de pressão e coação sobre os eleitores. Dentre as medidas comuns para esse desiderato criminoso estava exatamente o uso da influência dos “coronéis” para prender opositores políticos ou mesmo os que se mostravam simpatizante às causas estranhas as por eles defendidas.

Esse foi o cenário que legitimou e justificou a aprovação dos artigos 236 e 298, do Código Eleitoral. De cara, percebe-se que o contexto atual não é mais esse, tendo em vista que, a despeito dos “neocoronéis”, não há mais em nosso Brasil, salvo raríssimas exceções, a possibilidade de se prender alguém simplesmente por influência política, tendo em vista as profundas transformações sociais, políticas e jurídicas ocorridas nesses mais de 50 anos. E a principal foi a Constituição Federal de 1988, que criou a Instituição do Ministério Público com uma envergadura funcional sem precedentes, responsável que é pela ordem jurídica como um todo e pelo controle externo da atividade policial, que igualmente, a despeito de não possuir a independência e autonomias ministeriais, age com a mais absoluta isenção e imparcialidade.

Essa, portanto, é a primeira razão jurídica da insubsistência de validade das normas ora analisadas. Aliás, insta esclarecer que já há projeto de lei[6] que visa a revogação do artigo 236 do Código Eleitoral, exatamente pela inutilidade da norma no contexto histórico social, in verbis:

(…) sopesando o direito de voto e o direito de segurança da sociedade contra os indivíduos que atentam contra os valores que lhe são caros, o legislador preferiu o primeiro, estabelecendo algumas exceções. No entanto, passadas mais de quatro décadas da entrada em vigor da norma e vivendo nós hoje em um mundo muito mais violento, penso que não mais se justifica tal garantia eleitoral. O livre exercício do sufrágio há de ser garantido de outra forma, mas não mais dando um salvo-conduto de uma semana a inúmeros criminosos, para que circulem tranquilamente no período das eleições.

Dizia Carlos Maximiliano:

“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.”[7]

 3. A NÃO-RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DISPOSITIVOS SOB ANÁLISE.

Ensina Joel J. Cândido:

“Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI14, da Constituição Federal, o art. 236 e § 1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos, ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição.”.[8]

Data maxima venia ao entendimento supracitado, a hipótese não é de revogação, pois quando da entrada em vigor de uma nova Constituição, todas normas infraconstitucionais passam pelo crivo constitucional, ou seja, são submetidas a uma análise sobre sua adequação às novas diretrizes estabelecidas e, como na hipótese em comento, não serão recepcionadas quando confrontarem com o texto da norma magna.

A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição atual.[9]

Gilmar Mendes, a propósito, defende:

Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição.[10]

O estudo detido dos dispositivos em referência à luz dos valores e princípios decorrentes do Texto Constitucional de 1988 levam à inevitável conclusão de que os mesmos não foram recepcionados pela nova ordem jurídica nacional. E os fundamentos são diversos. Vejamos.

1 – Inicialmente, deve-se destacar que a lisura do processo eleitoral constitui bem juridicamente tutelado pela Constituição Federal (vide artigo 14, § 9º), de modo que toda e qualquer norma que tenha o condão de enfraquecer ou de proteger de maneira deficiente esse caro valor, que busca viabilizar a concretização do princípio democrático e o pleno e livre gozo dos direitos políticos, deve ser considerado contrário à ordem jurídica suprema. É o caso, pois não há razão constitucionalmente justificante para que pessoas que estejam praticando delitos de toda a ordem com vistas a subverter a legitimidade do processo eleitoral, merecendo destaque aqui para os corruptores eleitorais, operadores de “caixa 2” e àqueles que usam da máquina pública para seus propósitos eleitoreiros escusos, fiquem imunes ao decreto prisional, quando este se mostrar concretamente necessário e devidamente fundamentado pela autoridade judiciária competente. Pensar diferente é, a um só tempo, permitir a proteção deficiente[11] da lisura eleitoral (em uma clara violação ao princípio da proporcionalidade, especificamente na diretriz da proibição do excesso) e estimular a impunidade e a corrupção, o que vai de encontro com a diretriz constitucional brasileira. Aliás, ousaríamos mais: na verdade, em casos desse jaez (prática de atos de corrupção eleitoral em larga escala e de maneira continuada), o único meio apto a garantir efetivamente a lisura do pleito é a prisão cautelar dos corruptores, posto que sua conduta delitiva, se não obstada o quanto antes, poderá trazer o resultado ilícito que se procura evitar.  À medida que se aproxima o pleito, ao contrário do que propugnam as normas ora sob análise, há um exponencial aumento do periculum libertatis dos corruptores, sendo necessária a sua retirada do meio social.

2 – Ainda na seara constitucional, deve-se destacar que o Texto Supremo, ao dispor no artigo 5º,LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, não excepcionou as prisões em período eleitoral, o que nos leva a concluir que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no art. 236 e a respectiva criminalização do artigo 298 do Código Eleitoral não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral. É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada, mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser suscitada a sua ilegalidade. Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, nãopoder ser executada porque a legislaçãoinfraconstitucional nãopermite algo queéautorizado pela Constituição Federal[12].

3 – Não bastasse tudo isso, é de que a temática das prisões foi objeto de tratamento legislativo após a Constituição de 1988, qual seja: a Lei Federal nº12.40311, que, alterando o artigo 283 do Código de Processo Penal, passou a estabelecer a nova diretriz legal do assunto, estipulando que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Ora, diante disso, entendemos também que, se não for pelo fundamento da não-recepção, o artigo 236 do Código Eleitoral não tem mais vigência, pois foi revogado tacitamente pela nova disposição legislativa processual pena (vide artigo 2º, §1º, da LINDB).

4. Entendimento jurisprudencial

Entendemos que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no art. 236, §1º, não foi recepcionada pela nova Constituição Federal, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral.

O inciso LXI do art. 5º da CF/88 foi taxativo:

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

O flagrante delito ou a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente são institutos autorizados pela Constituição Federal, portanto, uma norma infraconstitucional não pode retirar a sua eficácia.

No mesmo sentido:

É importante consignar que já existem diversos precedentes jurisprudenciais nesse sentido, inclusive do Tribunal Superior Eleitoral (TSE):

– TSE –

– Havendo mandado de prisão, com base em processo regular, deve ele ser cumprido a qualquer tempo, contra indivíduos que estão sujeitos à prisão preventiva, mesmo sendo eleitores. (CONSULTA nº 2428, Resolução nº 3858 de 19/09/1950, Relator(a) Min. ARMANDO SAMPAIO COSTA, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 19/06/1952 );

– (…) Os requeridos, utilizando recursos públicos e outros de origem não identificada, praticaram vários crimes, prometendo e distribuindo dinheiro e diversos bens em troca de votos. Ora, não se pode desconsiderar que esses atos foram praticados durante o período eleitoral. É preciso, pois, punir com rigor aqueles que pretendem ofender o sistema democrático, tencionando influenciar, na livre vontade do eleitor e, em consequência, comprometer a legitimidade do sufrágio. (…) Ademais, a garantia da ordem pública não é de ser entendida somente como medida abortiva de novos crimes que porventura possam os agentes praticarem mas também como elemento tranquilizador da sociedade, onde um crime de proporções sérias reverbera mais intensamente, preservando, da mesma forma, a credibilidade da Justiça, confiando-se ao Juiz do processo o cotejo destes questões, que é quem melhor pode sopesá-las. Em suma, as imputações que pesam contra os requeridos são gravíssimas e, por terem sido praticadas durante o período eleitoral, coloca os delitos, sob uma lente de aumento, pois as provas documentais e os conteúdos neles inseridos demonstram que os atos praticados visavam, claramente, a captação do voto dos eleitores. Outrossim, ao atingir a população mais carente, os requeridos atentaram contra a própria dignidade da pessoa humana, na medida em que a doação ou promessa de doação de bens e serviços tais como os já demonstrados, gera um processo alienante e de dependência, excluindo as camadas menos favorecidas da sociedade do real conceito de cidadãos, conforme a fundamentação feita em brilhante voto do Excelentíssimo Membro desta Corte Juiz Federal Antônio Francisco do Nascimento, quando de sua passagem por esta Corte, com a propriedade que lhe é peculiar (Ac. TRE n°. 930/2006 de 14.12.2006). Lamentavelmente, ao contrário da campanha empreendida pelo Eg. Tribunal Superior Eleitoral na mídia nacional de que “o voto não tem preço, tem consequências”, verifica-se no presente caso que um voto pode valer dinheiro e diversos outros bens como material de construção, telhas e outros. (HC – Habeas Corpus nº 666 – tapauá/AM, Decisão Monocrática de 19/11/2009, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES , Publicação:DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 24/11/2009, Página 14-17)

– TRF 3 –

Decretada prisão cautelar em desfavor do paciente pela suposta prática dos delitos descritos no art. 33, combinado com art. 40, I, e art. 34 e art. 35, todos da Lei 11.343/2006 em concurso material. 2. Não se aplica a proibição insculpida no art. 236 do Código Eleitoral de prisão ou detenção de qualquer eleitor 5 dias antes e até 48 horas após o encerramento da eleição, excetuando casos de flagrante delito ou em virtude de sentença condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto, quando o decreto de prisão data de 04.08.2014 e o mandado somente foi cumprido em 22.10.2014, o que não configura qualquer ilegalidade. 3. Não pode o Código Eleitoral, norma infraconstitucional, estabelecer restrições às espécies de prisão constitucionalmente estabelecidas, haja vista que o inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal expressamente prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. 4. A decisão impugnada se encontra devidamente fundamentada, quanto à necessidade de segregação cautelar do Paciente para a garantia da aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública, considerando que as provas colacionadas até o presente momento indicam que o mesmo exerce a função de gerenciador de um esquema voltado à remessa de droga ao exterior, montando sob uma logística de estoque, camuflagem e transporte, entre outros, o que determina a prisão cautelar com o fim de cessar as atividades criminosas e garantir a ordem pública, assim como demonstra uma concreta probabilidade de se furtar à aplicação da lei penal, eis que o paciente encontrava-se foragido. 5. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 0027246-58.2014.4.03.0000, 5ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Paulo Fontes. j. 01.12.2014, unânime, DE 10.12.2014).

É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada, mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser alegada a sua ilegalidade.

Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não poder ser executada porque a legislação infraconstitucional nãopermite algo queéautorizado pela Constituição Federal.

No mesmo sentido Marcos Ramayana:[13].

“Consagra o artigo legal evidente exagero, que não mais merece permanecer na ordem jurídica, pois os motivos que embasaram o legislador para a adoção da regra não prevalecem nos tempos atuais”.

5. Outra hipótese não recepcionada

Insta ainda acentuar que o Código Eleitoral também não foi recepcionado pela Constituição Federal quando permite a prisão em “virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável” e não exige o trânsito em julgado da sentença condenatória, algo que, em realidade, atenta contra o princípio da não culpabilidade antecipada.

Em realidade, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória só será juridicamente viável se presentes os requisitos da prisão preventiva; é a conclusão imperativa da leitura do art. 492, I, alínea e, in verbis:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

Quanto à decisão de pronúncia, defendemos, no livro “Manual do Júri -Teoria e Prática”, Editora JH Mizuno, que:

“Antes da reforma, o STJ tinha defendia que: ‘Nos processos da competência do Tribunal do Júri, a prisão do réu é efeito legal da pronúncia, não havendo falar em constrangimento, se o decisum se ajusta à letra do art. 408 do Código de Processo Penal. Recurso improvido’, hoje, no sistema processual penal vigente, não vigora mais o princípio da prisão obrigatória em decorrência da sentença de pronúncia. Entretanto, a revogação da prisão preventiva, na fase de pronúncia, não é direito subjetivo do acusado. O Código de Processo Penal preconiza que o juiz eleitoral decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”.

6. Uma conclusão possível

Portanto, a solução será fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal, é dizer, o juiz eleitoral ou o Tribunal deve, na análise do caso concreto, declarar qual das possíveis interpretações revela-se compatível com a Lei Fundamental. Segundo o magistério de Gilmar Mendes, na interpretação conforme a Constituição o Tribunal declara qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental. Essa forma de decisão possui flexibilidade, que permite renúncia ao formalismo jurídico em nome da ideia de justiça material e da segurança jurídica.[14]

Assim, à luz do exposto, podemos dizer que será plenamente constitucional a efetivação de 08 (oito) tipos diferentes de prisões durante o processo eleitoral[15]:

a) Prisão em flagrante, cuja manutenção fica condicionada à decreto judicial de conversão, conforme preconiza o artigo 7º, § 4º e § 6º, da Resolução TSE nº23.396/13;

b) Prisão preventiva autônoma, que deve se submeter aos requisitos dos artigos 311 a 314, do Código de Processo Penal;

c) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória transitada em julgado, independente do crime ser ou não inafiançável;

d) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória proferida por órgão colegiado e não transitada em julgado, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP, da relatoria de Teori Zavascki[16];

e) Prisão originada da decisão de pronúncia, desde que presentes os requisitos da prisão preventiva;

f) Prisão temporária por crimes que não seja eleitoral. Insta acentuar que, no Direito Eleitoral, é inadmissível a prisão temporária, porque a Lei nº 7.960/89 não elenca em seus dispositivos nenhum crime eleitoral.

g) Prisão por recaptura de réus;

h) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-conduto.

Em conclusão, afirmamos embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal, pode sempre ser executada.

[1] Promotor de Justiça do MPPE, Mestre em Direito, Autor de obras jurídicas e Professor.

[2] Promotor de Justiça do MPCE, Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa, Autor de obras jurídicas e Professor.

[3] Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

[4] Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no Art. 236. Pena – Reclusão até quatro anos.

[5]“Nestes termos, as circunstâncias jurídicas, políticas, sociais, culturais e económicas que rodearam a génese de uma norma constitucional, e que poderão ter influído no seu ‘processo de fabrico’, devem ser recriadas ou reconstituídas pelo intérprete, já que tal permite clarificar a vontade do legislador e contribuir para a identificação dos fins da referida norma interpretação teleológica). Embora diversas sensibilidades do objetivismo desvalorizem o padrão histórico-circunstancial, preferindo ater-se ao sentido que deflui da norma, no momento em que esta é interpretada e aplicada, o facto é que a Justiça Constitucional confere, não poucas vezes relevo à ‘occasio legis’ em sede de interpretação evolutiva e em sede de aplicação do princípio da proteção da confiança.” (DE MORAIS, Carlos Blanco. Curso de Direito Constitucional, Tomo II, Volume 2, Coimbra Editora, 2014, p.646).

[6] Trata-se do PL nº 7.573/062, de autoria do Deputado Fernando de Fabinho, que assim dispõe: “PROJETO DE LEI Nº 7.573/2006Revoga o art. 236 do Código Eleitoral.O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta lei revoga o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, de maneira a relativizar o princípio do direito de voto diante do princípio da segurança da sociedade, permitindo em todo o território nacional a prisão dos cidadãos, mesmo no período compreendido entre os cinco dias que antecedem e as quarenta e oito horas que se sucedem à eleição. Art. 2º Revogue-se o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”

[7] Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense, 2005, p. 136.

[8] CÂNDIDO, Joel João. Direito Eleitoral Brasileiro, 10 ed., 2ª tiragem. Bauru : Edipro, 2003.

[9] No mesmo sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29ª edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 752/753.

[10] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 257.

[11]“Há, porém, um outro lado da protecção que, em vez de salientar o excesso, releva a proibição por defeito (Untermassverbot). Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem recai um dever de proteção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma formulação positiva: o estado deve adoptar medidas suficientes, de natureza normativa ou de natureza material, conducente a uma protecção adequada e suficiente dos direitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição., Almedina, 2003, p.273).

[12] No mesmo sentido: “Seria um verdadeiro acinte à Justiça e a tradução da mais pura impunidade, por exemplo, o comparecimento de um homicida, com prisão preventiva decretada, cujo mandado ainda não fora cumprido, à seção eleitoral, o regular exercício do direito de voto e, depois de quarenta e oito horas, o retorno do criminoso à clandestinidade. A interpretação meramente gramatical do artigo 236 do Código Eleitoral pode levar a tal disparate, enquanto que a interpretação teleológica ou sistemática conduz a outra conclusão. O escorreito transcorrer do processo eleitoral, que deve ser marcado pela lisura, tranquilidade, ordem, pluralidade e liberdade no exercício da escolha dos representantes do povo, justifica, em caráter excepcional, enquanto não existe legislação própria regulamentando a matéria, que aqueles que tenham contra si mandado de prisão em aberto, sejam alijados do processo de votação. Não se trata de discriminação, mas de escolha, – no processo de ponderação envolvendo o direito-dever do voto do sentenciado e o interesse público em ver restabelecida a ordem e aplicada a lei em desfavor de seus detratores –, da segunda opção, que atende o espírito próprio de um Estado de Direito”. (DA PONTE, Antônio Carlos. “Prisão e Período Eleitoral”, http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Eleitoral/Doutrina_Eleitoral/DOUTRINA%20-%20PONTE.pdf).

[13] RAMAYANA, Marcos. Código Eleitoral Comentado. Rio de Janeiro : Roma Victor Editora, 2004.

[14] MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional, 5 ed. São Paulo : Saraiva Editora. 2005.

[15]“…na literalidade da lei, o candidato não poderá ser preso em razão de decreto de prisão preventiva, ou temporária, ou mesmo por força de sentença condenatória criminal transitada em julgado, pois que a regra é o impedimento à prisão e a exceção é o estado de flagrância tão-somente. Não é possível levar o dispositivo a tal consequência. É evidente que aquele que tem contra si sentença penal condenatória transitada em julgado não só poderá como deverá ser preso, inclusive naqueles 15 dias que antecedem a eleição. Argumenta-se que a prisão do candidato, com toda a repercussão negativa que a medida alcança, prejudica seu desempenho nas urnas, podendo levá-lo a perder a disputa. E é verdade. Entretanto, tratando-se de prisão por sentença condenatória transitada em julgado, não há argumento que possa superar a necessidade de executar-se imediatamente o julgado criminal, até porque acima dos interesses do candidato está a pretensão executória estatal. Ademais, com a prisão do candidato, os eleitores recebem em relação a ele mais uma informação importante, qual seja, a existência de condenação criminal definitiva, que deve ser levada em consideração no momento da escolha. De resto, é bom lembrar que a providência (prisão) não trará qualquer prejuízo concreto para a candidatura, porque o candidato estará inelegível no dia das eleições, pois suspensos os seus direitos políticos (art. 15, III, da CF). De qualquer forma, então, ainda que fosse eleito, teria o seu diploma cassado, em sede de recurso contra a expedição de diploma, exatamente em razão da inelegibilidade superveniente ao registro” (CASTRO. Édson de Rezende. Teoria do Direito Eleitoral. 2 ed. Belo Horizonte : Mandamentos Editora, 2004, págs. 311 e 312).

[16] Conferir o seguinte julgado da Suprema Corte: O Plenário, no julgamento do HC n. 126.292/SP, relatoria de Teori Zavascki, firmou entendimento de ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário ou especial. Isso porque, no plano legislativo, o art. 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo.” (HC 125708 AgR-segundo, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 03-06-2016 PUBLIC 06-06-2016).

Veja também:

• Representação eleitoral com normas de eficácia postergada
• Disposições gerais sobre a propaganda lícita
• Principais dúvidas sobre a elegibilidade dos militares
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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