A estranha limitação dos convênios

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A Lei nº 13.019, de 31.7.2014, foi promulgada para regular o microssistema relativo ao regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil (OSCs), em regime de mútua cooperação. O alvo das parcerias reside na consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho previamente formalizados nos instrumentos próprios para a celebração do negócio jurídico.

Na verdade, a lei reforçou a necessidade de associação entre os setores público e privado, numa busca de objetivos de interesse comum, com predominância do vetor social sobre o econômico. Para tanto, previu alguns instrumentos específicos para formalizar essa parceria – o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação. São instrumentos catalogados na classe genérica de contratos lato sensu, mas caracterizados efetivamente como convênios, vez que são recíprocos os interesses ajustados e ausente o fim lucrativo usualmente existente nos contratos em sentido estrito.

Segundo a clássica observação de Hely Lopes Meirelles, não haveria como confundir contrato e convênio, eis que cada uma dessas figuras espelharia uma modalidade negocial. (1) Modernamente, porém, parece razoável considerar que tanto os contratos em sentido estrito quanto os convênios fazem parte da categoria mais ampla – a dos contratos em sentido lato. As diferenças entre essas modalidades, no entanto, continuam visíveis e têm escora nos elementos acima, como já apontamos em obra de nossa autoria. (2)

A Lei nº 13.019/2014 sofreu algumas alterações introduzidas pela Lei nº 13.204, de 14.12.2015, e, entre elas, merece observação o art. 84-A, incluído pela lei alteradora, que tem os seguintes dizeres:

“Art. 84-A – A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84”. 

Por outro lado, dispõe o art. 84, parágrafo único, citado no dispositivo, o qual foi também introduzido pela Lei nº 13.204/2015:

“Art. 84.  Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.        

Parágrafo único.  São regidos pelo art. 116 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios:       

I – entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas;         

II – decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3o”.       

A seu turno, dispõe o art. 3º, IV, da lei:

“Art. 3o Não se aplicam as exigências desta Lei:

……………………………………………………………………

IV – aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1o do art. 199 da Constituição Federal;”   

Por fim, o art. 199, § 1º, da CF, estabelece: “As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.

Conjugando-se todos esses dispositivos – o que requer inevitável malabarismo interpretativo -, chega-se à conclusão de que somente poderá ser celebrado convênio: a) entre pessoas federativas e entidades que lhes sejam vinculadas; b) com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, para complementar o sistema único de saúde.

Nessa vertente, causa estranheza a limitação que o legislador impôs para a celebração de convênios. E, além disso, é algo sem sentido. Nunca se condicionou tal tipo de ajuste a limites subjetivos, vale dizer, considerando a figura em si dos pactuantes. Erigiam-se, como essenciais, os limites objetivos, ou seja, o conteúdo dos convênios, no qual deveriam estar presentes interesses não contrapostos e ausentes finalidades lucrativas.

De acordo com a lei, seria viável firmar convênio entre um Estado-membro e uma empresa pública a ele vinculada, ou entre um Município e uma entidade filantrópica destinada a atividade de saúde complementar. Mas seria vedado, por exemplo, o convênio entre um Estado e uma associação privada, mesmo com função social e sem fins lucrativos.

Decerto, a matéria ainda será objeto de discussão entre os estudiosos, mas parece oportuno tecer, desde logo, duas observações que se afiguram pertinentes.

Uma delas diz respeito à distinção entre forma e fundo. A limitação da lei deve ser interpretada como sendo de forma, isto é, de rótulo, de revestimento formal, e não de fundo. Em outras palavras, o legislador quer apenas que a denominação “convênio” figure em instrumentos resultantes de pactos firmados nas condições do art. 84, parágrafo único, I e II. Fora dessas situações, os pactos deverão adotar nomenclatura diversa. Ou seja, mera questão formal, de cunho absolutamente secundário.

Quanto ao fundo em si, vale dizer, ao conteúdo de tais negócios, inexistirá qualquer distinção, e isso porque, independente do rótulo do instrumento ou dos sujeitos que nele figurem, o pacto continuará dotado de suas características singulares: o interesse recíproco dos pactuantes e a ausência de fins lucrativos. Ocorre aqui, como já anotou especialista de grande autoridade, verdadeira composição de vontades num mesmo sentido. (3)

Como a lei prevê outros rótulos para pactos dessa natureza – termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação -, ter-se-á, em última instância, uma série de negócios jurídicos idênticos quanto aos elementos de fundo e somente distintos em relação aos elementos formais. Em suma: todos terão a natureza de convênio em sentido lato, variando apenas a nomenclatura a ser adotada.

A rigor, não se consegue vislumbrar qualquer efeito prático decorrente da adoção desse sistema. Ao contrário, parece um complicador a mais, bem compatível, aliás, com o espírito burocrático que devasta a administração pública desde a mais antiga ancestralidade.

O segundo aspecto a considerar guarda relação com a abrangência da lei. É certo que compete à União legislar sobre contratações (art. 22, XXVII, CF), mas essa competência limita-se à edição de normas gerais, como está expresso no dispositivo. E, se assim é, aos Estados, Distrito Federal e Municípios cabe editar as respectivas normas específicas, que são aquelas que dizem respeito à rotina administrativa e que, por isso, integram o círculo de sua autonomia.

Em nosso entender, a exigência de que somente seja firmado convênio nas hipóteses do art. 84, parágrafo único, I e II, da Lei nº 13.019/2014, nada tem de norma geral, mas, ao revés, retrata mecanismo meramente formal, cuja decisão se situa na estrita competência de cada um dos entes federativos autônomos.

Tratando-se, portanto, de norma específica, e não geral, a única interpretação cabível é a de que sua aplicabilidade há de restringir-se à União, sem que tenha incidência sobre as demais entidades federativas – que, sobre a matéria, podem legislar de forma diversa e em conformidade com seus interesses peculiares.


NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, Malheiros, 1993, p. 354.
(2) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 30ª ed., 2016, p. 243.
(3) DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO,  Curso de direito administrativo, Forense, 1989, p. 148.

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