Desconsideração da Personalidade Jurídica e Grupos Societários

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1. Ainda há espaço para tratar cientificamente da desconsideração da personalidade jurídica?

É possível noticiar uma profusa produção científica sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito comercial brasileiro, a ponto de muitos questionarem a própria viabilidade de se produzir algo novo e útil no atual estado na técnica. Basta observar que o cisma teórico do direito alemão entre Serick[1] (doutrina da penetração da personalidade jurídica – Durchgriffslehre) e Müller-Freienfells[2] (doutrina da aplicação da norma – Normanwendungslehre) veio repercutir aqui no Brasil, com o célebre texto de Rubens Requião[3], posteriormente confrontado por Fabio Konder Comparato[4]. É também lapidar o texto de Calixto Salomão Filho, em seu imprescindível Novo Direito Societário, diferenciando com exatidão as teorias e as consequências da aplicação[5].

Entretanto, a especulação faz mover a ciência do direito, que é sistema aberto e apto à recepção de perspectivas agudas e que podem abalar edifícios teóricos. Talvez a desconsideração da personalidade jurídica em grupos societários esteja dentre esses temas.

Em princípio, o fechamento do direito positivo nos faz observar somente os textos legais hoje já consolidados: art. 50 do CC, art. 28 do CDC[6], art. 4º da Lei nº 9.605/98 e art. 34 da Lei nº 12.529/2011. Não há doutrina que não os mencione e não analise o seu relevo histórico, as suas idiossincrasias e os seus anacronismos. Entretanto, essa estabilidade de regras positivadas não pautou a práxis e nem tampouco a própria jurisprudência que, via de regra, vem sendo denunciada como recalcitrante, aleatória e impactante para a própria viabilidade e existência da personalidade jurídica[7].

Os exemplos são variados: em geral, ainda se caminha no sistema regra-exceção do subjetivismo de Serick, ou seja, se a pessoa jurídica não tem bens, responsabiliza-se o sócio[8]. Em matéria de grupos, em análise precipitada, bastaria mera coincidência de pessoas no quadro societário para se imputar responsabilidade a sociedades que nenhuma relação têm com o débito. Contudo, o pressuposto é a orientação de Fabio Konder Comparato, que considera “a unidade de direção o único critério geral de identificação de todos os grupos econômicos, e não a unidade de controle, que só ocorre nos grupos econômicos de subordinação, muito embora este seja, de fato, o mais importante”[9].

Esse o ponto de partida do presente estudo.

2. Função e disfunção da personalidade jurídica no direito brasileiro

A personalidade é aptidão que a ordem jurídica reconhece às pessoas físicas ou outorga às pessoas jurídicas para serem sujeitos de direitos, bem como de obrigações[10]. Para chegar a esse status jurídico, a opção brasileira foi atribuir eficácia externa[11] constitutiva da pessoa jurídica a partir do registro[12]. Além disso, forma-se um patrimônio separado[13] para servir de suporte da atividade e da ação dos credores, com limitação de responsabilidade de acordo com o tipo de pessoa jurídica[14].

A repercussão da teoria do contrato associativo se faz notar na formação do capital, porque o aporte do patrimônio separado se desprende da esfera jurídica dos sócios, transferindo-se para a sociedade e para a associação como meio de implementação do escopo comum (na fundação, a dotação do patrimônio faz o vínculo com a finalidade). Se o patrimônio passa a fazer parte da organização criada pelo contrato associativo é porque se estruturou um centro de imputação específico.

As sociedades e associações com personalidade jurídica e com limitação de responsabilidade representam organizações que se apropriam de um patrimônio para efeito dessa limitação e para desempenho da atividade. Sendo assim, o ordenamento societário se estrutura a partir de um contrato de sociedade e forma também um ordenamento patrimonial de regras cogentes[15] para a proteção dos interesses dos credores. Nisso se incluem hipóteses-limite como a proibição de credores particulares do sócio de se satisfazer com bens da sociedade e a proibição de repartição dos bens sociais e do acervo entre os sócios antes de pagar os credores da sociedade.

É diante desse pressuposto geral que se justifica, ainda, a regra da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas naturais que compõem os órgãos internos. Em especial, adquire relevo a distinção de patrimônios, apta a permitir a limitação de riscos de capitais investidos. Toda essa moldura de personalidade jurídica e separação de patrimônios é afastada caso ocorra abuso de direito característico do afastamento, ou penetração, ou desconsideração da personalidade jurídica.

Todavia, a indistinção e atecnia na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica geraram o que J. Lamartine Corrêa de Oliveira chamou de duas crises: sistêmica e funcional[16]. A primeira, situada no próprio plano do sistema de aplicação das normas, atinge tanto o maximalismo dualista (característico do sistema alemão, em que se recusa a personalidade jurídica a determinados agrupamentos como a nichtrechtfähiger Verein do §54 do BGB), como o minimalismo monista (marcante no sistema brasileiro, em que se reconhece a personalidade jurídica a qualquer grupamento, desde que devidamente registrado). Esse problema repercute, segundo o autor, na relativização da capacidade de direito, desconsiderando-se a natureza da entidade para fazer prevalecer a estrutura e a realidade para produção de efeitos jurídicos, proteção de terceiros e prevenção social contra a falta de registro. Por segunda crise, entende o autor que pode haver a caracterização de desvio funcional motivador da penetração (Durchgriff) da pessoa jurídica[17].

Com efeito, o estudo ainda repercute na realidade atual, mas com duas ressalvas: (a) a opção do direito brasileiro por qualificar e regular consequências jurídicas para grupos, agremiações e organizações sem personificação e (b) a preponderância de realidades econômicas sobre estruturas jurídicas[18] para proteção do interesses de terceiros, em especial, e do mercado, em geral.

Percebe-se que a personalidade jurídica é direito conferido aos que procuram instrumento adequado para implementação de específica atividade e a má utilização, geradora de abuso, é penalizada com a aplicação do art. 50 do CC para a desconsideração da personalidade jurídica. A tormentosa questão é que, hoje, esse e outros dispositivos vêm sendo alastrados assintomaticamente em epidemia, desequilibrando as estruturas societárias e desestimulando investimentos.

No sistema monista brasileiro, a pessoa jurídica constituída cria um centro autônomo de imputação de responsabilidades, por ser conexão de tipos e normas, que pode ser afastada se houver violação do fim de outras normas[19] (afastando a teoria unitária de Serick).

Esses pressupostos teóricos são fundamentais para a constatação da importância da pessoa jurídica para o sistema e como são excepcionais e episódicas as situações justificáveis para superação desse anteparo.

3. Grupos societários e personalidade jurídica

Vistos os pressupostos teóricos da atribuição de personalidade à sociedade e as hipóteses de desconsideração, outra realidade se impõe: há grande tendência de expansão da atividade econômica por meio de estruturas societárias grupadas. O que não se fez a contento, em verdade, é perquirir até que ponto sociedades justapostas em estruturas de grupo podem ser umas responsabilizadas por débitos das outras, até se alcançar o sócio controlador.

O direito brasileiro de grupos seguiu a opção alemã[20], ao se segmentar em grupos de direito baseados em contrato de convenção (265 a 268 da LSA) e grupos de fato baseado na unicidade de controle e coligação (arts. 243 a 250 da LSA e 1.097 a 1.101 do CC). Se a primeira opção se vê pouco na prática, a segunda alternativa é comuníssima e vem sendo utilizada até instintivamente pelos empresários – em alguns casos até sem saber que estão moldando estrutura grupada[21].

Para os fins do presente estudo, basta demonstrar que um grupo de fato fica caracterizado se existem sociedades coligadas (de controle – art. 1098 do CC, de filiação – art. 1.099 do CC, e de participação – art. 1.100 do CC) ou controladas (com relação de subordinação à controladora). Assim, nos grupos as sociedades conservam a autonomia patrimonial e a personalidade jurídica, mas ficam submetidas ao comando do controlador. Essa manifestação de poder societário pode se dar de formas diversas e variáveis pelo controle totalitário, majoritário, minoritário e gerencial, para utilizar classificação de Fabio Konder Comparato[22].

Orienta Alfredo Assis Gonçalves Neto:

A distinção é necessária porque, nos grupos de fato, albergados no amplo conceito de coligação, os administradores não podem, em prejuízo da sociedade que dirigem, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre elas observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado, sob pena de responderem pelas perdas e danos resultantes dos atos praticados em desacordo com essa determinação (art. 245). Idêntica regra existe para a sociedade controladora que não pode usar do seu poder para desviar a controlada do cumprimento de seus fins sociais, respondendo pelos danos que, na violação dessa regra, a ela causar (art. 246)[23].

A questão toda se coloca com a necessidade de diferenciação entre as sociedades componentes do grupo e o tipo de atividade que desenvolvem. O fato é que cada uma delas deverá dimensionar uma estrutura de capital apta a fazer frente aos riscos da atividade desenvolvida[24], de modo a permitir o isolamento da responsabilidade para cada unidade e a não transferência de riscos próprios da sociedade para o mercado. Os cuidados nesse intercâmbio de responsabilidades entre unidades do mesmo grupo deve ser cauteloso, conforme adverte Engrácia Antunes:

Ao colocar ao alcance dos credores de uma qualquer sociedade agrupada, não apenas os respectivos bens próprios, mas, solidária ou subsidiariamente, o patrimônio da sociedade-mãe e até do grupo inteiro, não apenas se podem introduzir desigualdades colaterais para os credores das restantes sociedades do grupo – designadamente, os credores de filiais saudáveis veem-se assim compelidos indiretamente a subsidiar os débitos de outras filiais “doentes” –, como mesmo estar-se-á a oferecer aos credores de uma sociedade filiais uma tutela superior àquela que a lei dispensa aos próprios credores de uma sociedade independente(…)[25].

Se ocorrer a subcapitalização, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade[26] em uma das unidades do grupo, coloca-se em risco a autonomia das sociedades controladas em relação à controladora. Pode-se inferir que a modificação do centro de imputação de responsabilidade, feita através da aplicação de desconsideração da personalidade jurídica, tem íntima relação com a estrutura de poder da sociedade. Não há domínio sem responsabilidade: keine Herrschaft ohne Haftung[27]. Exercem domínio o sócio ou grupo de sócios que têm maior participação na formação do capital (ou que sejam maioria pela dissipação de participação societária ou que se unam para controle da gestão), determinando influência decisiva e permanente (art. 116, alínea “a”, da LSA) no órgão de deliberações das controladas.

Conforme orienta Edmur Nunes Pereira, sob a influência desse sistema dos grupos de subordinação, a responsabilidade de sociedade controladora e administradores pode ser extraída da necessidade de proteção do capital da sociedade controlada para o cumprimento do objeto, a impossibilidade de favorecimento da controladora com o esvaziamento da controlada e a advertência de que “os bens particulares dos sócios são os componentes do ativo patrimonial de cada uma das sociedades grupadas, máxime da controladora do grupo”[28].

Apesar de não se ter no direito brasileiro regra semelhante ao §15 da AktG alemã, dando consequência jurídica à influência dominante (beherrschende Einfluβ), vê-se possibilidade na responsabilização da sociedade controladora por abuso da sociedade controlada, baseando-se nas regras de proteção do capital social e na responsabilidade do acionista ou do administrador de acordo com a medida de acesso à estrutura do poder de decisão.

Verificadas as hipóteses objetivas de desconsideração da personalidade jurídica, o rompimento das barreiras de autonomia entre as sociedades seria em sentido investigativo, na busca da sociedade controladora ou do controlador, preservando-se sócios que não tenham participado de deliberações ou condutas tendentes à desconsideração[29].

Em regra, é irrazoável alterar o centro de imputação de responsabilidade a outras sociedades controladas do grupo, com atividades diversas da sociedade geradora da superação da personalidade jurídica. Cada unidade responde isoladamente pelos riscos gerados e a aplicação da regra de desconsideração não se dá horizontalmente – entre as sociedades controladas – mas sim, verticalmente, para atribuição de responsabilidade ao controlador em estruturas de subordinação.

O raciocínio difere em esquemas grupados em coordenação. Como as sociedades conservam autonomia e somente se obrigam nos limites do contrato que as une (art. 278, §1º, LSA), não ocorre influência decisiva em eventuais decisões que impliquem abuso da personalidade jurídica – a menos que se comprove a existência de grupo fático em subordinação a uma controladora[30]. Com isso, devem ser isoladas as análises de endividamento excessivo da consorciada com capitais de terceiros para eventual responsabilização de acionistas controladores. Isso se confirma, inclusive, pelos efeitos de falência não extensivos às demais sociedades, conforme dispositivo do art. 278, §2º, da LSA.

Portanto, em suportes fáticos de confusão patrimonial[31], subcapitalização (com esvaziamento patrimonial e alterações contratuais para mudança de nome e objeto societário)[32], utilização de estrutura de grupo familiar para burla do pagamento de credores[33], torna-se possível a imputação de responsabilidade à sociedade controladora, atendendo a um escalonamento que identifica:

(a) a existência de grupo de fato por subordinação, implicando o controle de uma ou mais sociedades;

(b) a consideração de sociedades controladas como isoladas entre si, limitando-se o risco empresarial à sua própria estrutura de capital;

(c) se uma sociedade controlada do grupo realiza atos característicos do abuso do art. 50 do CC, poderá ocorrer desconsideração da personalidade jurídica para imputação vertical de responsabilidade ao controlador;

(d) sociedades controladas não podem responder, em regra, por débitos de outras sociedades controladas. A hipótese extrema seria de situações excepcionalíssimas em que, horizontalmente, foram promovidos os abusos do art. 50 do CC.

4. Grupos societários e desconsideração da personalidade jurídica em matéria trabalhista e na falência

No caso do sistema brasileiro, apesar das disposições dos arts. 243 e seguintes e 265 e seguintes da LSA, não se tem regramento preciso acerca da responsabilidade do grupo em relação a terceiros credores, o que pode levar a uma atecnia da responsabilidade solidária, conforme advertem Lacerda Teixeira e Tavares Guerreiro. A exceção, dizem os autores, estaria somente nos casos de desconsideração da personalidade jurídica[34].

4.1. Critério geral no direito do trabalho

Em direito do trabalho, o máximo que se desenvolveu (mas sem muita sofisticação técnica atribuidora de segurança), foi a autorização do §2º, do art. 2º, da CLT[35], que possibilita superar a personalidade jurídica em caso de grupo econômico de empresas e  institui a responsabilidade solidária do grupo, independentemente da existência de autonomia entre as pessoas jurídicas ou até mesmo alteração da estrutura jurídica (arts. 10 e 448 da CLT[36]).

Observa-se que a CLT estabeleceu certos parâmetros semelhantes ao que se desenvolveu no presente estudo [i. 3], buscando caracterização econômica de centralização de poder e de finanças: (a) duas ou mais empresas com personalidades jurídicas distintas; (b) direção, controle ou administração de outra; (c) formação de grupo. Caracterizados os elementos descritos, a opção do legislador trabalhista foi utilizar o fundamento difuso da solidariedade entre a “empresa” principal e as subordinadas, bastando ao empregado pleitear a desconsideração da personalidade jurídica já na fase de cumprimento de sentença[37], diante da simples inexistência de bens em nome da sociedade[38] [39].

A tendência da jurisprudência trabalhista não é somente de extensão de responsabilidade com terceirizações que escapem aos limites do vigente Enunciado 331 do TST, mas também de superar estruturas societárias interpostas para supressão de direitos trabalhistas.

Ressalvam-se situações de transferência de empregados entre unidades empresariais do mesmo grupo econômico para evitar rescisões do contrato de trabalho. Tem-se admitido a unicidade contratual, ressalvadas transferências entre empresas não coligadas, em que se exige rescisão e readmissão. Também são ressalvadas as hipóteses de unidades autônomas de produção, quando são identificadas atividades sociais absolutamente distintas entre “empresas” do mesmo grupo.

Em reforço às afirmações, o TST editou o Enunciado 129, que prevê: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. A própria jurisprudência especializada excepcionou a matéria sumulada com hipóteses de prestação de serviços a diversas empresas do grupo em horários e locais distintos.

Reitere-se que a opção do legislador foi a solidariedade entre unidades empresariais justapostos em grupos de direito e de fato, com tendência à busca vertical do controlador. Afasta-se a responsabilidade subsidiária porque a estrutura grupada pode trazer entraves às verbas trabalhistas e sustenta-se – ainda em jurisprudência – que essa sinergia econômica seria incrementada pelos próprios contratos de trabalho, mesmo que não prestados diretamente para determinada unidade do grupo.

Lamentavelmente, o argumento cria espaço para precedentes que, mal compreendidos, podem comprometer a própria autonomia entre pessoas jurídicas horizontalmente justapostas na composição do grupo[40]. Com atividades distintas e riscos empresariais diversos, unidades que tenham objeto social distinto não poderiam ser trazidas para responder por débitos próprios da outra unidade do grupo. Isso somente poderia ser ressalvado por hipóteses de efetiva comprovação de pressupostos do art. 50 do CC, determinante de uma cadeia de desconsideração de personalidade jurídica (normal e inversa) em busca do controlador e sem qualquer envolvimento de sócios minoritários de outras sociedades do grupo que não tenham participação naquela geradora do débito trabalhista.

De outro lado, não se pode desconsiderar estruturação de grupos a partir de ato de desconcentração pela cisão parcial. Tal fato pode prejudicar o interesse legítimo do trabalhador, conforme precedente do TST tirado no caso Proforte, gerador da OJ-30 da SDI-I, em que a cisão parcial de uma sociedade, resultando na formação de outras pertencentes a um mesmo grupo familiar, com mesmo objeto social, caracterizou o grupo econômico de coordenação entre as diversas empresas[41].

4.2. A desconsideração da personalidade jurídica como critério para falência de grupos

Outro ponto de análise é a atual definição de critério brasileiro de extensão dos efeitos da falência para sociedades em grupos – sem que isso necessariamente implique responsabilidade direta dos sócios além do que prevê o art. 81 da Lei nº 11.101/2005 (LREF)[42] ou responsabilidade do sócio por ilícito contra a massa (art. 82 da LREF).

Em matéria de falência de grupos, entrementes, é preciso acompanhar a evolução da nossa jurisprudência para se chegar ao critério ausente na legislação.

No REsp nº 63.652–SP, o STJ confirmou o decreto de falência porque uma só sociedade atuava com duas razões sociais distintas, indicando unidade do centro de atuação[43]. Este precedente foi utilizado pelo mesmo Tribunal no RMS nº 12.872–SP, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi. O caso indicava que a sociedade era controlada pelos mesmos sócios da sociedade falida, cuja quebra foi decretada. Ambas apresentavam-se separadas apenas em sua estrutura formal, causando deliberada confusão aos seus credores. No processo falimentar da sociedade controlada, constatou-se mesmo controle e estrutura meramente formal, que unificava comando, atividade e patrimônio da sociedade. Assim, legitimou-se a extensão da falência para as demais sociedades do grupo[44]. O fundamento, perceba-se, foi unidade gerencial e patrimonial.

A coerência de fundamentos subjetivos foi também buscada no REsp nº 86.502-SP, em que o Min. Ruy Rosado de Aguiar justificou que a desconsideração é admissível em grupos quando a estrutura de fato ou de direito é formada para “elidir a responsabilidade por dívidas de seus integrantes”, com esvaziamento patrimonial de uma sociedade para outra de modo a frustrar credores[45]. O mesmo entendimento foi mantido no REsp nº 767.021-RJ. A questão envolvia empresas em grupo, sendo que uma delas estava sem qualquer patrimônio para solver as dívidas[46].

Outro caso digno de nota, proveniente do STJ, foi o REsp 228.357-SP[47], reconhecendo a viabilidade na desconsideração da personalidade jurídica se existe unidade administrativa. Além disso, no caso havia relatórios do Banco Central de “existência de indícios de fraude e crimes falimentares, bem como a constatação da insuficiência do ativo para cobrir metade dos créditos quirografários”.

Em decisão mais recente, o STJ confirmou as tendências anteriores, estendendo os efeitos da falência a sociedades grupadas com base na desconsideração da personalidade jurídica. No AgRg no REsp nº 1.229.579 consolidou-se:

As conclusões de mérito do v. aresto do eg. TJ/MG estão amparadas pela jurisprudência firmada nesta Corte de Justiça, segundo a qual “o síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.º 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros” (REsp 228.357/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJ de 2/2/2004). Precedentes[48].

Assim, o entendimento do STJ se consolidou ao firmar a desconsideração da personalidade jurídica como critério para extensão de efeitos da falência para sociedades controladas e coligadas em grupos.

Em comparação com o direito espanhol, a lei concursal de 2003, daquele país, não prevê conceito específico de grupo e quando o credor pretende declaração conjunta de falência deverá comprovar identidade substancial das sociedades componentes de grupo centralizado[49] (por subordinação). Não sendo possível essa prova, recorre-se à desconsideração da personalidade jurídica para a extensão de efeitos da falência, cuja aplicação, nos dizeres de Pablo Perandones, “debe huir del riesgo de su generalizoción y limitarse a aquellos supuestos excepcionales en que concurra fraude de ley o abuso de derecho”[50].

 5. Conclusão

Ainda que a doutrina nacional tenha desenvolvido de forma bastante extensa a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em nossa ciência jurídica, ainda restou debruçar sobre o tema em matéria de grupos. Impera certa incerteza porque não basta simplesmente fixar a premissa de que, se uma das sociedades do grupo não paga os credores, as demais têm que responder. São necessários critérios mínimos e as conclusões comprovadas no presente trabalho permitem afirmar:

1 – A personalidade jurídica é instrumento técnico de separação de patrimônios e limitação de riscos. A desconsideração da personalidade jurídica é técnica sancionadora do abuso na utilização da pessoa jurídica [i. 2]. Afastam-se  os tipos e normas geradores da personalidade jurídica se houver violação do fim de outras normas (Müller-Freienfells).

2 – As observações do presente estudo são baseadas nos grupos de fato, que representam a prática atual brasileira. Nessa hipótese, relações de coligação e controle são determinantes da busca da unidade de direção para o fim de desconsideração da personalidade jurídica [i. 3].

3 – A desconsideração da personalidade jurídica em matéria de grupos deve considerar a unidade de direção para imputar responsabilidade à sociedade controladora.

4 – A autonomia entre sociedades do poderá ser superada nos casos de subcapitalização, confusão de patrimonial e desvio de finalidade, evitando-se desigualdades colaterais para os credores (Engrácia Antunes) [i. 3].

5 – A desconsideração da personalidade jurídica em grupos tem duas qualidades: (a) investigativa do controlador; (b) verticalizada, porquanto seja ascendente ao poder do grupo.

6 – Sociedades controladas, via de regra, não respondem por débitos umas das outras. A desconsideração da personalidade jurídica horizontal somente ocorre com a demonstração de abusos ou ao menos com comprovação da existência de grupo fático em subordinação a uma controladora [i. 3].

7 – Busca-se o seguinte escalonamento: (a) a existência de grupo de fato por subordinação, implicando o controle de uma ou mais sociedades; (b) a consideração de sociedades controladas como isoladas entre si, limitando-se o risco empresarial à sua própria estrutura de capital; (c) se uma sociedade controlada do grupo realiza atos característicos do abuso do art. 50 do CC, poderá ocorrer desconsideração da personalidade jurídica para imputação vertical de responsabilidade ao controlador; (d) sociedades controladas não podem responder, em regra, por débitos de outras sociedades controladas. A hipótese extrema seria de situações excepcionalíssimas em que, horizontalmente, foram promovidos os abusos do art. 50 do CC.

8 – Em matéria de direito do trabalho, os critérios são semelhantes [i. 4.1.] para determinação da solidariedade entre “empresas” do grupo.

9 – A jurisprudência do STJ fixou como critério a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da falência a outras sociedades do grupo.


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[1] SERICK, Rolf. Forma e Realtà della Persona Giuridica. Milano: Giuffrè, 1966.
[2] MÜLLER-FREIENFELLS, Wolfram. Zur Lehre vom sogenannten “Durchgriff” bei juristischen Personen im Privatrecht. Archiv für die civilistische Praxis. Tübingen. Mohr Siebeck, n. 156, p. 522-543, 1957.
[3] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 58, n. 410, p. 12-24, Dezembro/1969.
[4] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[5] SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 232-271.
[6] A amplitude de critérios do dispositivo mistura condutas, acrescenta até mesmo a pura existência de atos ilícitos e ainda mereceu a crítica de Rachel Sztajn quanto à aplicação indiscriminada na falência, porque criou “uma preferência creditória que pode por em risco direitos dos empregados e do Fisco, sem questionar se a falência é resultado de má administração, administração temerária, ou decorre de azares da economia” SZTAJN, Rachel. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais.  São Paulo, ano 88, v. 762, p. 81-97, Abril/1999. p. 96. Exemplo disso é o julgado do STJ que utiliza da atecnia de sustentar a existência de uma “Teoria Menor” para o art. 28 do CDC: “É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um ‘obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores’ (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor)” (STJ – 4ª Turma – REsp nº 1.111.153/RJ – j. 06/12/2012). Outro julgamento do STJ, apesar de buscar fundamento no art. 50 do CC, afirmou que “os fatos, tais como delimitados na origem não são aptos a caracterizar ato concreto do recorrente que ensejasse a sua responsabilização ou que evidencie a existência de fraude ou desvio das finalidades da empresa” (STJ – 3ª Turma – REsp nº 1.233.379/SP – Rel. Min. Sidnei Beneti – j. 02/10/2012).
[7] O embate dialético é natural na evolução interpretativa do direito novo. Denuncia-nos Blumberg que o direito norte-americano ainda peleja no desenvolvimento de um corpo doutrinário coerente da já centenária piercing jurisprudence (BLUMBERG, Phillip I. et al. Blumberg on coporate groups. V. I. T. II. [n.c.]: Wolters Kluver, 2011. p. 11-35).
[8] Exemplo é o julgado do TJSP, cuja ementa exprime o que se afirmou: “Desconsideração da personalidade jurídica em sentido inverso. Cabimento. Agravados que não lograram êxito na satisfação de seu crédito. Agravante que é integrante do mesmo grupo econômico das devedoras originais. Hipótese em que foram esgotados todos os meios para localização dos bens pertencentes às referidas devedoras e a seus sócios. Integração da agravante da demanda que se mostra viável. Observância dos requisitos exigidos pelo art. 50, do Código Civil” (TJSP – 1ª Câmara de Direito Privado – AI nº 0253295-51.2012.8.26.0000 – Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy – j. 05/03/2013). Outro exemplo é o julgamento do STJ que perquiriu a existência de excesso de poderes ou infração à lei, por parte dos sócios, como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica (STJ – 4ª Turma – AgRg no AREsp 61.820/SP – Rel . Min. Marco Buzzi – j. 23/10/2012).
[9] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 43.
[10] Ressalvam-se, nesse ponto, as críticas de Ascarelli. Diz o comercialista que a regula juris pessoa jurídica é representação de interesses humanos e se revela um complexo de regras geradoras de um novo centro de imputação (ASCARELLI, Tullio. Saggi di diritto commerciale. Milão: Giuffré, 1955. p. 130). Também sobre o assunto: COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto, op. cit., p. 335-341.
[11] Atos estatais (registro) são posteriores e exteriores ao negócio jurídico e, portanto, são integrativos da eficácia do negócio. Para Pontes de Miranda é suporte fático sucessivo, sendo assim considerado o registro do contrato social da sociedade junto ao Registro competente. Instituída a sociedade sob qualquer das formas previstas em lei, deverá ser levada a registro para constituição e publicidade, gerando os consectários da segurança jurídica de terceiros (MIRANDA, F. C. Pontes de.  Tratado de Direito Privado. Tomo III. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. p. 5).
[12] Não é despropositado anotar, em matéria societária, que existem os tipos das sociedades não personificadas em comum e em conta de participação, que dispensam o registro e que têm outros fundamentos para imputação de responsabilidade aos sócios. Sobre o assunto: MACHADO, Sylvio Marcondes. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970. pp.144-145. FÉRES, Marcelo Andrade. Sociedade em comum: disciplina jurídica e institutos afins. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 110-114.
[13] O sujeito de direitos representado pela pessoa jurídica é titular de um patrimônio separado previamente composto por parte do patrimônio geral dos sócios, para se transformar em patrimônio com nova titularidade. O patrimônio especial é complexo das relações jurídicas destacado do patrimônio geral dos sócios no caso da sociedade em comum (art. 988 do CC) e da sociedade em conta de participação (art. 994 do CC) (MACHADO, Sylvio Marcondes. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970. p. 92-95). Diz Ascarelli: “Patrimônio separado e pessoa jurídica são, afinal, instrumentos jurídicos para disciplinar a responsabilidade das partes pelos atos que praticarem como sócio e para distinguir, assim, os interesses sociais e os interesses dos sócios” (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo: Saraiva, 1945. p. 282).
[14] DINIZ, Gustavo Saad. Subcapilitazação societária: financiamento e responsabilidade. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 99-passim.
[15] WIEDEMANN, Herbert, Gesellschaftsrecht…, op. cit., p. 516-518.
[16] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 103 e 259. Criticando a contradição de Corrêa de Oliveira, que acaba se baseando no problema da imputação: SALOMÃO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 140. Também sobre a crise funcional da pessoa jurídica: ECKHOLD, Thomas. Materielle Unterkapitalisierung. Munique: Heymanns, 2002. p. 62-63.
[17] A discussão deve ser atualizada com a perspectiva alemã da Gesamthandgesellschaft, que cria terceiro elemento de análise (além da Körperschaft e da juristische Person) e centra o debate no patrimônio separado (Sondervermögen) (SCHMIDT, Karsten. Gesellschaftsrecht. 4. ed. Munique: Heymanns, 2004. p. 181-182 e 199-200).
[18] Já advertia Ascarelli: “as classificações assentes em critérios formais e aquelas assentes em critérios econômicos acabam por coincidir, à vista da correspondência, normal, de uma determinada estrutura jurídica com uma determinada função econômica, e da natural influência desta sobre aquela” (ASCARELLI, Tullio. Problemas…, op. cit., p. 275).
[19] MÜLLER-FREIENFELLS, Wolfram. Zur Lehre vom sogenannten “Durchgriff” bei juristischen Personen im Privatrecht. Archiv für die civilistische Praxis. Tübingen. Mohr Siebeck, n. 156, p. 522-543, 1957. p. 529. No original: “Die juristischer Person ist sonach nur ein bequemer, zusammenfassender Ausdruck für bestimmte Einheit ein ‘passendes Symbol’. Sie bildet  nur ein gendankliche Zusammenfassung von Tatbeständen, Beziehungen und Normen, ein leicht begreifbares Vorstellungsbild”.
[20] GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Das relações internas no grupo convencional de sociedades. In: TORRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe. (Org.).  Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 305.
[21] Filiais não caracterizam grupo, por se tratar da mesma sociedade, enquanto pessoa jurídica que se expandiu para outro estabelecimento. Por isso, o fundamento é outro, conforme se denota do julgado do TJSP: “Não se trata de desconsideração da personalidade jurídica a penhora de bens da mesma pessoa jurídica, com cadastro no CNPJ distinto da executada. Artigo 50 do Código Civil refutado; – Registro distinto da matriz (artigos 985 e 45, do Código Civil) e das filiais (artigo 969, do Código Civil) que não importa em cisão da pessoa jurídica distinção para fins exclusivamente fiscais; – Patrimônio único vinculado à personalidade jurídica comum, possível a penhora on-line de bens sob o registro da matriz ou das filiais” (TJSP – 20ª Câmara de Direito Privado – Ap. nº 0200951-93.2012.8.26 – Rel. Des. Maria Lucia Pizzotti – j. 10/12/2012).
[22] COMPARATO, Fabio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto, op. cit., p. 79.
[23] GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 488.
[24] DINIZ, Gustavo Saad, Subcapitalização…, op. cit., p. 199. No direito norte-americano, Blumberg informa que a Suprema Corte definiu capitalização inadequada no caso Anderson v. Abott: “the condition in which the subject corporation lacked ‘sufficient capital to cover its reasonably anticipated liabilities, measured by the nature and magnitude of its undertaking, the risks attendant to the particular enterprise and normal operating costs associated with its business…measured at the time a corporation is formed and begins operations. They also agree that although not traditionally considered a part of capitalization on the corporate balance sheet, the maintenance of adequate insurance to deal with tort liabilities must be taken into consideration” (BLUMBERG, Phillip I., op. cit., p. 14-13).
[25] ANTUNES, José Augusto Q. L. Engrácia. Os grupos de sociedades:estrutura e organização jurídica da empresa plurissocietária. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 153-154.
[26] Exemplifica-se com julgado do STJ: “Da análise dos autos, o Tribunal de origem reconheceu que o magistrado não agiu de ofício, e que era legítima a desconsideração da personalidade jurídica, visto os indícios de grupo econômico com finalidade ilícita” (STJ – 2ª Turma – AgRg no AREsp nº 244.325/SC – Rel. Ministro Humberto Martins – j. 07/02/2013).
[27] WIEDEMANN, Herbert, Gesellschaftsrecht…, op. cit., p. 547.
[28] PEREIRA NETO, Edmur de Andrade Nunes. Anotações sobre os grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, ano XXX, nº 82, p. 38, abril-junho/1991. p. 32.
[29] DINIZ, Gustavo Saad, Subcapitalização…, op. cit., p. 156-160 e 236-238.
[30] PEREIRA NETO, Edmur de Andrade Nunes, op. cit., p. 35.
[31] TJSP – 20ª Câmara de Direito Privado – Ap. nº 0145355-27.2012.8.26.0000 – Rel. Des. Correia Lima – j. 18/02/2013.
[32] TJSP – 32ª Câmara de Direito Privado – Ap. nº 0044345-62.2010.8.26.0564 – Rel. Des. Ruy Coppola – j. 21/02/2013.
[33] TJSP – 31ª Câmara de Direito Privado – AI. nº 0222169-80.2012.8.26 – Rel. Des. Adilson de Araújo – j. 27/11/2012.
[34] TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Das sociedades anônimas no direito brasileiro. v. 2. São Paulo: Bushatsky, 1979. p. 774-775.
[35] Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. (…)
§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
[36] Sobre o tema, tratou a Orientação Jurisprudencial 411/TST-SDI-I: Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência.
[37] A jurisprudência do TST já se firmou no sentido de não existir cerceamento de defesa com a inclusão de sócios e controladores já na fase de cumprimento de sentença: “Resguardados os meios e recursos previstos em lei para a defesa das alegações da parte, prova cabal de obediência ao devido processo legal, substancial e processual, do qual fazem parte o contraditório e a ampla defesa, inexiste ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Lei Maior. Somente na fase de execução tem cabimento a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, circunstância que de modo algum ofende o devido processo legal, notadamente quanto às alegações de ausência de citação dos sócios na fase de conhecimento e de formação do litisconsório passivo após a sentença de mérito. Desatenção ao requisito do art. 896, § 2º, da CLT e da Súmula 266/TST” (TST – 6ª Turma – AIRR 109340-20.2000.5.08.0004 – Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa – j. 29/06/2007).
[38] Em matéria trabalhista observe-se, por todos, o entendimento do TST: “A aplicação da teoria da despersonalização advém do descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho e da falta de bens suficientes da empresa executada para satisfação das obrigações trabalhistas. Correta a constrição dos bens da ora agravante, considerando sua condição de sócia da executada durante a relação de emprego da autora, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. Agravo de Instrumento a que se nega provimento” (TST – 1ª Turma – AIRR-262840-52.2000.5.02.0076 – Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa – DEJT 27/08/2010).
[39] Com críticas ao posicionamento da jurisprudência trabalhista: SILVA, Bruno Freire; MATOS, Rafael Alfredi de. A desconsideração da personalidade jurídica na justiça do trabalho e os princípios do devido processo legal e contraditório. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; et. al. (org.). Direito processual empresarial: estudos em homenagem ao professor Manoel de Queiroz Pereira Calças. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 111. Semelhantes críticas são feitas no direito espanhol: PERANDONES, Pablo Girgado. El régimen legal de los grupos de sociedades en el ordenamiento jurídico español y sus propuestas de reforma. In: ARAUJO, Danilo Borges S. A.; WARDE JÚNIOR, Walfrido Jorge. Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 65.
[40] Exemplos do que se afirmou: GRUPO ECONÔMICO – Caracterização. Conforme entendimento da melhor doutrina e jurisprudência, admite-se, hoje, a existência do grupo econômico independente do controle e fiscalização por uma empresa-líder. É o chamado “grupo econômico por coordenação”, conceito obtido pela evolução da interpretação meramente literal do art. 2º, § 2º, da CLT. Neste caso, as empresas atuam horizontalmente, estando em mesmo plano, todas participando do mesmo empreendimento. Tal interpretação doutrinária e jurisprudencial se coaduna com o objetivo tutelar do Direito do Trabalho. Está este ramo do direito atento à realidade fática e à proteção aos critérios trabalhistas, de caráter alimentar, que não podem ficar à mercê da celeuma travada sobre de quem é a responsabilidade e da mera interpretação literal do dispositivo de lei, que deve sofrer adaptação à realidade conjuntural e econômica da sociedade na qual se insere. Comprovado, nos autos, que as reclamadas formavam um grupo econômico, nos moldes aqui estabelecidos, há de ser reconhecida a responsabilidade solidária das mesmas, conforme art. 2º, § 2º, da CLT (TRT 3ª R. – RO 2.221/00 – 4ª T. – Rel. Juiz Luiz Otávio Linhares Renault – DJMG 15.07.2000). (TRT 18ª R. – RO 2.595/2001 – Rel. Juiz Aldivino A. da Silva – DJGO 25.01.2002). (ST 157/102).
[41] TST – 6ª Turma – RR 6552611420005035555 – Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa – j. 30/03/2007.
[42] Sobre o assunto: RICUPERO, Romeu. A falência da sociedade não atinge o sócio da sociedade limitada ou controlador da sociedade anônima. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; et. al. (org.). Direito processual empresarial: estudos em homenagem ao professor Manoel de Queiroz Pereira Calças. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 828-839.
[43] STJ – REsp nº 63.652-SP – 4ª Turma – Rel. Min. Barros Monteiro j. 13.06.2000. RSTJ 140, p. 396.
[44] STJ – ROMS nº 12.872-SP – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 16.12.2002. No mesmo sentido, da mesma relatora: REsp nº 332.763-SP e  RMS nº 14.168-SP.
[45] STJ – REsp nº 86.502-SP – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 21.05.1996 – RSTJ 90, p.280.
[46] STJ – REsp nº 767.021-RJ – 1ª Turma. Relator Min. José Delgado – j. 16.08.2005.
[47] STJ – REsp nº 228.357-SP – 3ª Turma – Rel. Min. Castro Filho. j. 09.12.2003. RSTJ 196, p. 297.
[48] STJ – 4ª Turma – AgRg no REsp nº 1.229.579/MG – Rel. Min. Raul Araújo – j. 18/12/2012. Em sentido contrário, sem aplicar a desconsideração da personalidade jurídica por falta de pressupostos: STJ – 4ª Turma – REsp nº 693.235 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. 17/11/2009.
[49] PERANDONES, Pablo Girgado, op. cit., p. 70.
[50] PERANDONES, Pablo Girgado, op. cit., p. 71.

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