Repensando o Direito Civil Brasileiro (11): Cem anos de Direito Civil codificado, o direito real de laje e o atual (mau) uso do Código Civil

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Como já comentei em outras publicações, comemora-se em janeiro de 2017 o centenário da entrada em vigor do primeiro Código Civil brasileiro, cuja vigência se iniciou em 1º de janeiro de 1917. Isso significa que há 100 anos o Direito Civil brasileiro se rege por um Código Civil — até janeiro de 2003, pelo Código de 1916 e, de lá para cá, pelo de 2002.

O Código Civil, certamente, constitui um dos assuntos que, em matéria de Direito Civil, é preciso repensar em 2017.

Como criei uma coluna específica no GEN Jurídico para decodificar o Código Civil ao longo deste ano, o que gostaria de propor neste artigo é uma reflexão sobre a história da codificação e o (mau) uso que se tem feito do Código Civil, comentando, para ilustrar o que quero dizer, a história do primeiro projeto de Código Civil brasileiro, e o recém-criado direito real de laje.

É cediço que o século XIX foi o século da codificação. Nesse sentido, a primeira Constituição brasileira, em 1824, já determinava a elaboração de um Código Civil (art. 179, nº XVIII). Todavia, enquanto vários países da Europa e da América organizaram seus Códigos ainda nos oitocentos, o Brasil só teve seu primeiro Código Civil em 1916 — a despeito do comando da Constituição do Império.

Certamente que são muitos e complexos os motivos que retardaram a elaboração do nosso Código Civil, a despeito de não terem faltado tentativas: antes do bem-sucedido projeto de Clovis Bevilaqua, os projetos de Teixeira de Freitas, de Nabuco de Araujo, de Felício dos Santos e de Coelho Rodrigues.

No entanto, um dos fatores determinantes da demora foi, certamente, a importância que se dava à ideia do Código. Vejamos o exemplo de Teixeira de Freitas.

Após ser contratado em 1855 para, como trabalho preliminar da codificação, elaborar a Consolidação das Leis Civis — tarefa que concluiu ainda em 1857 —, Teixeira de Freitas foi contratado em 1859 para elaborar o primeiro projeto de Código Civil brasileiro.

Entre 1860 e 1864, Teixeira de Freitas trabalhou com notória dedicação, e publicou, em alguns volumes, 4.908 artigos do que denominou Esboço do Código Civil brasileiro. A ideia da publicação era tornar as ideias conhecidas, para que pudessem ser apresentadas críticas e sugestões.

Todavia, após tanto trabalhar, Teixeira de Freitas acabou se convencendo de que o resultado já produzido não estava à altura do que deveria ser o Código Civil brasileiro, e pediu ao Governo Imperial prazo para recomeçar o trabalho! Para encurtar o famoso e triste imbróglio, o resultado foi que o Governo queria que Teixeira de Freitas entregasse o Esboço como o projeto contratado, pois o aceitava, e Teixeira de Freitas se recusou, argumentando que não era de seu caráter dar por trabalho concluído o que ele só concebera como — e lealmente intitulara — esboço. O impasse só foi resolvido em 1872, com a extinção do contrato, sem que fosse concluído.

Teixeira de Freitas, o severo jurista do século XIX, e que foi o primeiro a elaborar no Brasil uma construção teórica acerca das diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais, jamais poderia imaginar que, um século e meio mais tarde, direitos reais fossem inseridos e removidos do Código Civil por meio de atos do Poder Executivo, como parte de políticas administrativas.

Foi o que ocorreu em 2015, quando a Medida Provisória nº 700 inseriu no art. 1.225 do Código Civil o inciso XIII, instituindo como direitos reais “os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão”.

Tal medida provisória teve sua vigência encerrada em 17 de maio de 2016, mas o direito real por ela criado foi deixado no texto do art. 1.225, até que, em dezembro de 2016, outra medida provisória, desta vez a Medida Provisória nº 759, alterou novamente o art. 1.225 do Código Civil, e substituiu o texto do inciso XIII, que passou a prever como direito real “a laje”.

Ou seja, enquanto graves problemas há muito já apontados pela doutrina e pela jurisprudência acerca do Código de 2002 até hoje não foram resolvidos pelo Poder Legislativo — isso para não falar de problemas do Código de 1916 que o de 2002 manteve —, o Poder Executivo, valendo-se do permissivo constitucional para editar medidas provisórias — atente-se bem para o próprio adjetivo que qualifica as medidas —, vem promovendo alterações em um dos mais importantes dispositivos do Direito das Coisas, aquele que enumera quais são os direitos reais!

Ora, na história do Direito Civil consolidou-se a ideia de que os direitos reais, justamente por conta de suas características peculiares, somente podem ser criados por lei; que somente são direitos reais aqueles que forem assim enumerados — papel que hoje cabe ao art. 1.225 do Código.

Será que deve essa enumeração estar sujeita às políticas do Poder Executivo? Será que pode o Poder Executivo, valendo-se da prerrogativa de editar medidas provisórias, promover alterações dessa natureza no Código Civil? E, pior, alterar o preceito respectivo sempre que uma nova política for implementada? Do ponto de vista teórico, que dizer da pretensa segurança que os direitos reais pretendem atribuir ao seu titular?

Sem avançar sobre pormenores das políticas acerca das medidas provisórias de 2015 e de 2016, e sem refletir sobre os direitos reais por elas estabelecidos — o que vale um outro texto —, este artigo pretende ter chamado a atenção do leitor o uso que se tem feito do Código Civil nos tempos atuais, o qual precisa, urgentemente, ser REPENSADO.


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