Elemento subjetivo na nova categoria de atos de improbidade

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A Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – catalogava, desde sua vigência, três categorias de atos de improbidade, a saber: (a) atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10); e (c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Não obstante, a Lei Complementar nº 157, de 29.12.2016 (1), além de alterar a Lei Complementar nº 116/2003, que trata do imposto sobre serviços de qualquer natureza, introduziu também algumas alterações na LIA e, entre elas, procedeu à inclusão do art. 10-A, componente da Seção II-A, cujo teor é o seguinte:

“Seção II-A

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

Art. 10-A.  Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003”.

Conforme se deduz do novo dispositivo, foi criada uma quarta categoria de atos de improbidade, intrinsecamente relacionados à matéria tributária, justificando, portanto, o emprego de lei complementar, na forma do que dispõe o art. 146, III, da Constituição.

Apenas à guisa de informação, cabe destacar que o objetivo da norma recai diretamente sobre a lei disciplinadora do imposto sobre serviços de qualquer natureza, a citada LC 116/2003. Relevante, no caso, é o novo art. 8º, § 1º, segundo o qual “o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput…”.

A ratio da nova disposição consiste na usual má gestão do referido imposto pelos governos municipais, alguns dos quais, de modo absolutamente ilícito e inconstitucional, renunciam a seus créditos para favorecer, por meio de isenções e outros benefícios fiscais, determinados contribuintes em detrimento do erário.

Entretanto, o alvo central das presentes considerações reside no elemento subjetivo da conduta de improbidade, vale dizer, se o ato pode ser praticado a título de dolo ou culpa, ou se somente pode consumar-se a título de dolo.

Nas três categorias primitivas dos atos de improbidade, apenas o art. 10, relativo aos atos que provocam lesão ao erário, menciona a possibilidade de consumar-se a conduta por culpa ou dolo. Os arts. 9º e 11, contudo, nenhuma referência fazem ao elemento subjetivo da conduta.

Tal tratamento legislativo gerou algumas controvérsias, algumas das quais se encontram atualmente pacificadas. Em relação ao art. 10, entendemos admissível a prática de improbidade por ato culposo (2), interpretação consoante a lei e que tem o abono de grande parte da doutrina (3) e da jurisprudência (4).

Diversamente ocorre em relação aos arts. 9º e 11. Tendo em vista o silêncio do legislador, a interpretação majoritária é no sentido de que as condutas neles enumeradas são puníveis apenas a título de dolo. Esse é o nosso pensamento (5), endossado por reconhecidos estudiosos (6) e pelos tribunais (7).

O novo art. 10-A da LIA também não menciona o elemento subjetivo da conduta, o que poderá gerar algumas dissidências. No entanto, como o objetivo da norma é o de proteger o erário contra benefícios e isenções tributárias ilegítimas – intuito protetivo similar ao do art. 10 -, chegamos a pensar, numa primeira visão, que a conduta seria punível por culpa ou por dolo.

Entretanto, aprofundando a reflexão sobre o dispositivo, pareceu-nos melhor reconsiderar tal interpretação para o fim de admitir a incidência normativa apenas sobre condutas perpetradas a título de dolo. Julgamos que o silêncio normativo sobre o elemento subjetivo deve predominar sobre a citada similaridade, de onde se infere, tanto quanto nos arts. 9º e 11, que a punibilidade restringe-se ao ato doloso. De outro lado, se o legislador pretendesse admitir a culpa, tê-la ia referido expressamente no dispositivo – fato que, como visto, não ocorreu.

Conclui-se, por conseguinte, que, se a conduta for mobilizada por culpa, a responsabilidade pode originar-se de outros campos (cível, administrativo, penal), mas o ato não se enquadrará na categoria de improbidade administrativa.


NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1) A nova lei tem vigência no prazo de um ano após a publicação, ocorrida em 30.12.2016.
(2) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 30ª ed., 2016, p. 1.149.
(3) Entre outros, PEDRO ROBERTO DECOMAIN, Improbidade administrativa, Dialética, 2007, p. 109.
(4) STJ, REsp 1.141.549, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.4.2010.
(5) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual cit., p. 1.147.
(6) MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de improbidade administrativa comentada, Atlas, 3ª ed., 2007, p. 60, e EURICO FERRARESI, Improbidade administrativa, Gen/Método, 2011, p. 76.
(7) STJ, AgRg no REsp 1.500.812, j. 21.5.2015.

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