Acautelar ou satisfazer? O “velho problema” no Novo CPC

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Inicialmente, indispensável um olhar para trás, para depois mirar no futuro.

Antes do advento da tutela antecipada (lei no 8.952/1994), mesmo depois dela e até a inserção do § 7o no artigo 273 do CPC/1973 (lei no 10.444/2002), muito se debateu sobre a diferenciação prática, com inegável reflexo jurídico, entre antecipar a satisfação da pretensão (tutela antecipada) e acautelar sua satisfação futura (tutela cautelar).

A concepção clássica sobre as cautelares tinha como nota de corte fundamental desse tipo de tutela o resguardo da tutela definitiva, a preservação do contexto processual judicializado para futura operação da tutela definitiva.

Todavia, esse arranjo ideal não acomodava bem às necessidades práticas impostas pelo tempo do processo, e seus danos marginais, pelo que a realidade impôs a expansão das tutelas cautelares, passando-se a falar das ditas cautelares satisfativas.

Como o sistema não permitia, regra geral, a possibilidade de uma tutela provisória do direito, passou-se a manejar o procedimento cautelar para tal finalidade (desvirtuando-o, para alguns).

Então, passamos a diferenciar entre acautelar o direito, colocando fora de risco sua atuação futura, e satisfazê-lo durante o andamento do processo. Enquanto a primeira finalidade poderia ser buscada na via cautelar, a segunda, para alguns, extravasava seus estreitos limites.

A tendência tem retrato na jurisprudência da época:

“PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR REFORMADO. INDENIZAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. RESTABELECIMENTO. MEDIDA CAUTELAR SATISFATIVA. 1. A competência do juízo de primeiro grau para conceder Medida Cautelar deve ser afastada quando se busca atacar ato de autoridade, impugnável pela via do Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça. 2. A medida cautelar tem caráter nitidamente assecuratório, visando resguardar o perecimento do direito pelo decurso do tempo, sob pena de torná-lo inóquo; somente em casos excepcionais, a jurisprudência reconhece o caráter satisfativo da Medida Cautelar 3. Recurso conhecido e provido.” (STJ, REsp 210.664/CE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/1999, DJ 27/09/1999, p. 113).

Com a incorporação da tutela antecipada no ordenamento processual (artigo 273 do CPC), a necessidade da distinção persistiu na medida em que servia de fronteira entre os pedidos cautelares e os antecipatórios. Aliás, visando por fim na discussão, o legislador reformista inseriu o § 7o no artigo 273 do CPC/1973, estabelecendo, assim, a fungibilidade entre os provimentos cautelares e de urgência.

Caminhava-se para integração da medida cautelar com a tutela antecipada.

Porém, o Novo Código de Processo Civil deu um passo atrás, novamente acentuando as diferenças entre a tutela cautelar e a antecipada, na perspectiva da finalidade acautelatória ou satisfatória da tutela (artigos 303 e 305 do Novo CPC).

Conquanto tenha predisposto a tutela cautelar e antecipada conjuntamente como tutelas de urgência, em contraponto à tutela de evidência, bem como mantido a fungibilidade entre as tutelas (artigo 303, parágrafo único, do Novo CPC), o Código estabelece uma diferença procedimental para os pedidos respectivos quando realizados de forma antecedente (Capítulos II e III do Título II do Livro V da Parte Geral).

O problema aqui apresentado não se dará quando a tutela cautelar ou a antecipada sejam apresentadas de forma incidental, na petição inicial do processo dito comum ou outra manifestação intermediária.

Como dito, quer se trate de tutela antecipada antecedente (artigo 303), quer se trate de tutela cautelar antecedente (artigo 305), os requisitos do pedido de tutela e o procedimento serão diversos.

Ademais, o Código, em uma de suas maiores inovações, estabeleceu a possibilidade da tutela antecipada requerida em caráter antecedente tornar-se estável (artigo 304 do Novo CPC), prescindindo do processo dito principal, virtude não reconhecida à tutela cautelar.

Ainda a irreversibilidade do provimento é uma limitação exclusiva da tutela antecipada (artigo 300, § 3o, do Novo CPC), antecedente ou incidental, não se aplicando à tutela cautelar.

Essas diferenças conferidas pelo Código, principalmente nos regramentos das tutelas cautelares e das tutelas antecipadas pedidas de forma antecedente, reavivam a necessidade de diferenciação das tutelas assegurativas (cautelares) das satisfativas (tutela antecipada).

O juiz ao receber o pedido de tutela urgente antecedente deverá verificar a natureza da tutela requerida (cautelar ou antecipada), determinando, acaso incorreta a classificação realizada pelo autor, a adaptação do requerimento e do procedimento.

Não pode simplesmente tomar um pedido por outro, aplicando a fungibilidade entre a tutela cautelar e antecipada. Aproveita-se o procedimento já instaurado, mas é indispensável a retificação do pedido apresentado, já que as diferenças entre as tutelas cautelares e antecipadas não se resumem mais ao procedimento e requisitos para concessão, mas também nas consequências (possibilidade de estabilização).

Aliás, proposta tutela antecipada em caráter antecedente, acaso o juiz considere que o pedido tem natureza acautelatória e determine sua adequação para tutela cautelar (ou o reverso), cabível será o recurso de agravo de instrumento.

Nessa hipótese, a determinação de conversão da tutela antecipada para cautelar importa na negação implícita do pedido antecipatório, razão porque se enquadrada na situação prevista no artigo 1.015, inciso I, do Novo CPC, ou seja, trata-se de uma decisão interlocutória versando sobre tutela provisória.

Portanto, o Novo CPC reacendeu a distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, na medida em que indispensável, nos pedidos apresentados de forma antecedente, o enquadramento numa ou noutra hipótese, haja vista a diversidade de procedimentos, requisitos e consequências da tutela cautelar frente à tutela antecipada.


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