Direito Real de Habitação Sucessório

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Questões Controversas e necessidade de ajuste interpretativo e legislativo

1. Considerações e fundamentos

Sobre o Direito Real de Habitação Sucessório a favor do cônjuge sobrevivente (art. 1.611, § 2º, do CC/16,[1] inserido pela Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada), também estendido ao companheiro sobrevivente pelo art. 7º, § único, da Lei 9.278/96,[2] diz, nos tempos atuais, o Código Civil de 2002:

Art.1.831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

Trata-se de direito real ex lege,[3] isto é, nasce automaticamente com a abertura da sucessão do hereditando, conferido expressamente a favor do cônjuge sobrevivente, olvidando-se, porém, o legislador atual de continuar contemplando, com o mesmo benefício, o companheiro sobrevivente, em evidente retrocesso social.[4]

Tem o referido direito por objeto o imóvel residencial em que ex-casal residia por ocasião da morte de um deles, a permitir ao parceiro sobrevivo ali continuar morando a título gratuito e em caráter vitalício, com o fito de garantir-lhe moradia, independentemente de sua participação na herança em propriedade.

A respeito de suas peculiaridades e de seu cerne, vaticinam os respeitados doutrinadores paulistas Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim: “Habitação distingue-se de usufruto, pois tem caráter mais restrito que este. Consiste em uso para moradia, não abrangente da percepção de frutos, por isso somente confere direito de habitar, gratuitamente, imóvel residencial alheio. Quem habita não pode alugar, nem emprestar, mas somente ocupa-lo com sua família”.[5]

E ainda. É um direito de matriz constitucional, pois visa assegurar ao referido parceiro sobrevivente o fundamental direito social à moradia, hoje estampado no art.6º da CRFB, com a redação imposta pela Emenda Constitucional n.64, verbis:

“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

A uma, somos de opinião, ratificada pela grande maioria da doutrina[6] e jurisprudência,[7] no sentido de, mesmo com a omissão legislativa apontada, subsistir para o companheiro sobrevivente, em igualdade de condições com o cônjuge supérstite, o sobredito direito real de habitação, porquanto, nesse ponto, o art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/96, não estaria revogado pelo novo caderno civil, mesmo porque o Código Civil de 2002, em suas disposições transitórias (art. 2.045), afirmou ter sido revogado apenas o Código Civil de1916 e não a legislação extravagante.

Isso sem contar ainda que a extensão do apontado benefício legal ao ex-companheiro não é incompatível com qualquer das regras disciplinadoras dos direitos deste último (vide os arts. 1.723 a 1.727 e 1.790, todos do CC).

Ademais, salta aos olhos não caber a discriminação ora apontada, de vez que, embora o casamento e a união estável apresentem, especialmente na sua formação, diferentes matizes, com o casamento se apresentando como  modelo formal de família, com a formação do vínculo matrimonial a depender especialmente de autorização estatal prévia e cerimônia de acordo com as formalidades próprias e a união estável se exteriorizando como núcleo familiar informal, o conteúdo de ambos, deve ser, ao menos, assemelhado.[8]

Todavia, como há quem afirme que a apontada omissão teria sido intencional,[9] vislumbra-se assim, com clareza, a necessidade de se pôr fim a eventual incerteza, a ser sanada com a inclusão expressa no texto legal do referido benefício a favor do companheiro sobrevivente, até mesmo em atenção ao comando estampado na nossa Carta Magna no art.226, caput, verbis:

“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (destacamos)

Dentro das mesmas considerações, tendo em vista a equiparação constitucional de muito defendida pelo signatário, bem como por parcela expressiva da doutrina e jurisprudência e, em especial, por efetivar o já abordado fundamental direito constitucional à moradia, consectário do princípio da dignidade da pessoa humana, é de se trazer à baila o Enunciado 117, extraído da I Jornada de Direito Civil (CJF – STJ), realizado no período de 11 a13 de setembro de 2002 no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do ínclito Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a clamar, in litteris:

O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei nº 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. (grifamos)

Prosseguindo, é de se esclarecer que, nos moldes do Código Civil de 1916, o direito real de habitação sucessório era assegurado, segundo o texto estampado no citado § 2º do art. 1.611 do Código Civil-acrescido pela Lei n. 4.121 de 1962, tão só ao cônjuge sobrevivente que fora casado pelo regime da comunhão universal de bens.

Através da decisão tomada pela Egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 821.660, julgado em 14/06/2011, relatado pelo eminente Ministro Sidnei Beneti, a qual aderimos, sobreveio o entendimento no sentido de que, se o direito em questão restou  assegurou ao companheiro sobrevivente, independentemente do regime patrimonial adotado na união estável (Lei 9.278/96, art.7º, parágrafo único), do mesmo modo também deveria ser interpretado o supracitado § 2º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, até mesmo nos falecimentos ocorridos sobre a égide do diploma substantivo anterior,[10] embora  a Egrégia 4ª Turma do mesmo Tribunal tenha decidido em sentido oposto no julgamento do REsp 1.204.347 em12.01.2012, tendo como relator o ínclito Ministro Luis Felipe Salomão, afirmado que, por força do disposto no art. 2.014 das Disposições Transitórias do Código Civil de 2002, o art.1.831 do novo diploma não alcançou as sucessões abertas na vigência da legislação revogada.

De todo modo, no novo diploma civil, em relação ao imóvel que vinha sendo utilizado como morada da família do agora hereditando, o direito real de habitação está assegurado ao ex-parceiro, qualquer que seja o regime patrimonial aplicado ao casal, afirmando, porém, o legislador infraconstitucional, como fizera outrora, que: “desde que seja o único daquela natureza a inventariar”, isto é, independentemente de existirem outros imóveis, porém de natureza diversa, tais como lotes de terreno, por exemplo.[11]

Destacamos, porém, que, em relação à ressalva legal acima exposta, renomados especialistas, tais quais, Aldemiro Rezende Dantas Jr.,[12] Maria Berenice Dias,[13] Gustavo René Nicolau[14] e Raquel Delmas,[15] pronunciam-se no seguinte sentido: mesmo havendo mais de um imóvel residencial no espólio do hereditando, é possível a concessão do direito real de habitação, a incidir no imóvel de menor valor, aplicando-se analogicamente o art. 5º da Lei 8.009/90.[16]

Em tais termos, a duas, ao analisarmos a questão sob o ponto de vista constitucional, de vez que, repisamos, o objetivo desse direito real menor ex lege é assegurar moradia ao cônjuge ou ao companheiro supérstite (art. 6º da CRFB), em providência fundamental para garantir uma vida digna ao habitador através da garantia ao patrimônio mínimo (art. 1º, inciso III, da CRFB), é de se endossar tal posicionamento e se impor expressamente que a concessão de tal direito deve incidir no imóvel que servia como residência ao ex-casal, independentemente do número de bens de natureza residencial integrantes do espólio do hereditando.

Afinal, o comando imperativo contido na lei maior deve prevalecer e a norma infraconstitucional a ele deve submeter-se.

É importante frisar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vem trilhando o mesmo caminho, como se verifica dos termos do REsp 1.220.838, julgado em 19/06/2012 por sua  Egrégia 3ª Turma, tendo como relator o eminente Ministro Sidnei Benetti, nos seguintes termos:

“CÔNJUGE SOBREVIVENTE, NA RESIDÊNCIA EM QUE VIVIA O CASAL. EXISTÊNCIA DE OUTRO IMÓVEL RESIDENCIAL QUE NÃO EXCLUI ESSE DIREITO. 2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. MAJORAÇÃO NECESSÁRIA. 3) RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. – O direito real de habitação, assegurado, devido à união estável, ao cônjuge sobrevivente, pelo art. 7º da Lei 9287/96, incide, relativamente ao imóvel em que residia o casal, ainda que haja mais de um imóvel residencial a inventariar. (…) 3. – Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte provido, reconhecendo-se o direito real de habitação, relativamente ao imóvel em que residia o casal quando do óbito, bem como elevando-se o valor dos honorários advocatícios”.   (grifamos)

Em idêntica senda, temos o Resp 1329993, julgado pela 4ª Turma do mesmo sodalício em 17.12.2013, tendo como relator o eminente Ministro Luis Felipe Salomão:

“DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. O novo Código Civil regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- LINDB.

2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1.831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que deve ser rechaçado pelo ordenamento jurídico.

3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.

4. No caso concreto, o fato de haver outros bens residenciais no espólio, um utilizado pela esposa como domicílio, outro pela companheira, não resulta automática exclusão do direito real de habitação desta, relativo ao imóvel da Av. Borges de Medeiros, Porto Alegre-RS, que lá residia desde 1990 juntamente com o companheiro Jorge Augusto Leveridge Patterson, hoje falecido.

5. O direito real de habitação concede ao consorte supérstite a utilização do imóvel que servia de residência ao casal com o fim de moradia, independentemente de filhos exclusivos do de cujus, como é o caso.6. Recurso especial não provido”. (grifos nossos)

De outra banda, é de se exaltar igualmente que, uma vez reconhecido esse direito, os sucessores plenos do hereditando, em especial seus herdeiros necessários,[17] terão, durante correspondente exercício por parte do habitador, tão só a nua-propriedade, ou seja, a raiz do bem, assim como a sua posse indireta.

Nesse desenho legal, faz-se possível ainda que o habitador seja contemplado na partilha como cotitular do imóvel, em razão da expressão legal supramencionada “sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança”, tratando-se de exceção à afirmação doutrinária de que ninguém pode, simultaneamente, ser proprietário da coisa e ter sobre ela um direito real menor.

Exemplificando, João, falecido, era casado com Maria pelo regime da comunhão parcial e, dentre os bens a serem inventariados, há imóvel de natureza residencial adquirido antes do matrimônio pelo autor da herança,[18] e que era utilizado como moradia da família no momento em que o decesso daquele ocorreu.

Maria, então, co-sucessora de João em relação à propriedade do imóvel em questão,[19]ex vi legis, investe-se igualmente na titularidade do direito real de habitação sobre o referido bem, também objeto do direito de propriedade dos filhos do hereditando, José e Tereza, mesmo que esses últimos sejam incapazes e necessitados.

Pode, igualmente, por força da mesma mens legis, investir-se o parceiro sobrevivente em tal direito, assenhorando-se da coisa como se dono fosse, mesmo não sendo meeiro, nem herdeiro do falecido.

A par de tais considerações, a três, é de se considerar que, consoante os termos do Código Civil anterior, o direito real de habitação sucessório, embora considerado vitalício, vigorava enquanto o cônjuge sobrevivente permanecesse viúvo ou não constituísse nova união (matrimônio ou união estável), por virtude de decorrer do presumido afeto do autor sucessionis face ao seu(a) parceiro (a).

O Código Civil atual, todavia, em nosso sentir, de modo despropositado, não mais limita a titularidade do direito real menor em questão, sendo, nos tempos atuais, considerado vitalício sem restrições, pois, como vimos, mesmo que o habitador venha a contrair nova união familiar continuará sendo seu titular, pois a limitação quedou-se suprimida.[20]

Ora se tal fattiespecie legislativa não for alterada, continuaremos a ver o rematado absurdo de tal situação, senão vejamos.

O habitador ou habitadora casa-se novamente ou passa a viver em união estável. Leva, então, o seu cônjuge ou companheiro a viver no imóvel cuja raiz pertence, em regra, aos herdeiros necessários do hereditando ou até mesmo a outros herdeiros legítimos (familiares) ou mesmo testamentários (indicados em testamento por força da afeição do autor da herança) e, assim, esses últimos, in concreto, continuarão a não poder dispor desse importante bem, mesmo em estado de carência e necessidade, uma vez que, para tanto, deverão aguardar o falecimento da habitador(a) titular!!

E mais: mesmo que pretendam alienar onerosamente a nua-propriedade, visando obter os recursos necessários à própria mantença, tendo em vista ser o direito real ambulatório e acompanhar a coisa nas mãos de quem quer que a possua, não encontrarão interessados na aquisição ou, se encontrarem, o preço proposto será ínfimo…

Como o direito em questão efetiva-se no momento do decesso do hereditando, com natureza de direito ex lege e por ter natureza real, é oponível erga omnes, ou seja, a todos, inclusive aos sucessores titulares da nua-propriedade do imóvel, que nele tão somente poderão residir se devidamente autorizados pelo referido habitador.

E assim, se não concordarem com a vinda do novo (a) parceiro(a) do habitador(a) à antiga residência do primitivo casal, poderão ser licitamente desalijados do bem por esse (a) mesmo habitador(a) e, impedidos de alegar esbulho possessório, uma vez que, por virtude da posse direita desse(a) último(a), ali estão, in casu, tão só na qualidade de meros permissionários de uso.[21]

Imperioso, pois, se faz, o retorno ao regramento substantivo atual da condição resolutiva legal presente no código civil anterior, verbis:

 “§ 2º do art.1.611 do CC: “Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.” (grifos nossos)

Ancorado em tais motivos, o Projeto 6.960/2002 (de lege ferenda, isto é, lei futura, que, todavia, se encontra presentemente sem andamento no Congresso Nacional) visa corrigir mais essa imperfeição do novo caderno civil retomando a possibilidade da extinção do direito real de habitação se o habitador vier a casar-se novamente ou integrar-se a uma união estável.[22]

Por fim, a quatro, a aplicação do direito real de habitação ainda clama por observar, no caso concreto, relevante aspecto quanto ao seu efetivo reconhecimento, porquanto dois fundamentais direitos, amiúde, estão a colidir.

De um lado temos o fundamental direito de propriedade, garantido pela Carta Magna em seu art. 5º, XXIII [23] aos herdeiros necessários do hereditando (os preferenciais descendentes do falecido, na conformidade do inciso I do art.1.829 do CC), normalmente, posto já dito, os titulares do bem imóvel objeto do direito pretendido e, de outro, os interesses daquele que afirma sua titularidade no direito real menor, isto é, o direito real de habitação (direito à moradia, art.6º da CRFB) assestado a favor do cônjuge ou companheiro sobrevivente.

Para que esse último direito possa ser efetivamente aplicado, somos de opinião que o julgador deve verificar e ponderar se o seu não reconhecimento implicará efetivamente em sério prejuízo existencial e material ao indicado habitador, bem como se esse terá sua dignidade aviltada, ou então, se irá ocorrer a hipótese contrária, caso em que deve prevalecer o direito de propriedade na sua integridade, sendo esclarecedor acerca da matéria, os seguintes arestos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:[24]

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO REAL DE MORADIA. COMPANHEIRA FALECIDA QUE NÃO ERA PROPRIETÁRIA DO BEM, MAS APENAS MEEIRA, COPROPRIETÁRIA DO IMÓVEL JUNTAMENTE COM SEUS DOIS FILHOS, ORA RÉUS. Autor que relata ter convivido maritalmente com a mãe dos demandados por cerca de 10 (dez) anos até o falecimento da mesma em 08/06/2011. Sustenta que após o falecimento da convivente foi autorizado pelos réus a continuar residindo no antigo lar do casal por mais um período, até que pudesse encontrar uma nova residência. Aduz que à época encontrava-se amparado pelo benefício do auxílio-doença, situação que mantém até a data do ajuizamento da demanda, e que passados 3 (três) meses do “acordo” celebrado foi retirado da casa mesmo sem possuir condições de encontrar outro imóvel para morar. Alega possuir direito real de habitação conforme previsão do artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.278/96. Nesse sentido, requer a procedência do pedido, a fim de que seja reconhecido seu direito de morar na antiga residência do casal até que tenha condições de conseguir nova residência ou, subsidiariamente, seja arbitrado um aluguel no valor em que se localiza referido imóvel. Sentença de improcedência dos pedidos em face da qual apelou o autor onde reiterou a interposição do agravo retido requerendo sua apreciação. No mérito o apelante pugnou pelo reconhecimento da existência do direito real de moradia na hipótese em apreço. Agravo retido devidamente reiterado e que resta rejeitado. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz é o destinatário das provas. Patrimônio adquirido pela genitora dos réus, por meação, anteriormente à união estável estabelecida com o requerente. Imóvel que passou a pertencer aos réus, seus filhos, em condomínio, após o falecimento da genitora. O direito real de habitação não se confunde com o direito real de propriedade dos herdeiros necessários e não pode sobre ele prevalecer. Benefício do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.278/96 que não possui caráter absoluto e generalizado, devendo ser analisado à luz das nuances circunstanciais que o caso apresenta. Precedentes desta Corte de Justiça Estadual sobre o tema. Companheiro sobrevivente em idade produtiva, com profissão definida, ostentando condições de estabelecer moradia mediante esforço próprio, tanto que passou a residir em outro local desde a entrega do imóvel em janeiro de 2012. Recurso a que se nega seguimento com fulcro no artigo 557, caput do CPC” (TJRJ, Apelação Cível  n.º 0044249-74.2013.8.19.0002, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Augusto Alves Moreira Junior, julgada em 08/10/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de Reintegração de Posse. Espólio autor alega que ré, ex-esposa do inventariado, ocupou irregularmente o imóvel após a morte do autor da herança. Procedência. Ré que sustenta, em sua defesa, o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, eis que era casada com o titular do espólio sob o regime de separação de bens, e reside no imóvel objeto da demanda há cerca de 14 anos antes da celebração do casamento civil do casal. Alegações autorais não elididas pela parte ré. Ré que declarou ser proprietária de outro imóvel. Conjunto probatório que demonstrou que a ré não residiu continuamente no imóvel em questão, e que manteve residência em outro endereço até data posterior ao óbito do inventariado. Inaplicabilidade do direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente previsto no art. 1.831 do Código Civil à presente hipótese. Sentença mantida. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. Recurso improvido”   (TJRJ, Apelação Cível nº 0039081-65.2011.8.19.0001, 10ª Câmara Cível, relator  Desembargador Pedro Saraiva de Lemos, julgada em 04.03.2015).

“AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (ART. 7o PARÁGRAFO ÚNICO, LEI No 9.278/96 E ART. 1.831, CC). INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPANHEIRA SOBREVIVENTE, QUE POSSUI OUTRO IMÓVEL RESIDENCIAL INTEGRANTE DO MONTE, FATO ADMITIDO PELA PRÓPRIA AGRAVANTE E CORROBORADO POR DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NÃO TEM CARÁTER ABSOLUTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INOMINADO” (TJRJ, Agravo de Instrumento n.º 006788257.2012.8.19.0000, 20ª Câmara Cível, Rel. Des. Ines da Trindade Chaves de Melo, julgado em 26.11.2014). (grifamos)

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA, DURADOURA E COM OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. DESNECESSIDADE DE PROLE EM COMUM PARA CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DA COMPANHEIRA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE FAMILIAR. – A autora trouxe farta prova documental a comprovar o relacionamento afetivo e a convivência, o que também foi corroborado pela prova testemunhal. – A falta de filhos em comum não descaracteriza a união estável, pois se deve considerar que a autora e o falecido já possuíam filhos maiores e já contavam, respectivamente, com 67 (sessenta e sete) e 79 (setenta e nove) anos de idade quando do início da união estável, razão pela qual é compreensível que a família que desejavam estabelecer se resumiria ao convívio como casal e à participação na vida particular e familiar do outro. – Ademais, a união estabelecida atende o requisito do artigo 1.723, § 1o do Código Civil quanto à inexistência de impedimento para o casamento uma vez que a autora era viúva e seu falecido companheiro já se encontrava separado judicialmente. – O direito real de habitação sobre o imóvel destinado à moradia da família, no que tange a união estável, encontra-se positivado no parágrafo único do artigo 7o da Lei 9278/96. Entretanto, neste caso concreto, importante observar que existem dois direitos garantidos pela legislação brasileira que se apresentam contrapostos em certas situações: o direito de propriedade sobre a fração de imóvel, buscado pelos filhos que pretendem ver garantido o direito à herança após a morte de seu ascendente e o direito real de habitação do companheiro sobrevivente que residia no imóvel e pretende preservar sua moradia. – Quanto mais não fosse a legislação especial, quando positivou o direito real de habitação, o fez com relação a bem que tivesse sido adquirido mediante esforço comum dos conviventes, o que não é a hipótese dos autos. – No caso dos autos, o imóvel foi adquirido pelo falecido ao menos dez anos antes da constituição da união estável, inexistindo qualquer esforço da autora que eventualmente tenha contribuído para a aquisição. Ou seja, nunca existiu trabalho ou colaboração comum entre autora e falecido para a aquisição do bem, o que se considera um requisito necessário a configuração do direito real de habitação pela Lei 9.298/96. Precedente. – O regime da separação obrigatória de bens, na forma do artigo 1.641, II do Código Civil, é também aplicável às uniões estáveis. Precedentes. Assim, considerando o regime de bens que regula a união estável do extinto casal, a autora não possui direitos em relação ao imóvel, não figurando como meeira, nem herdeira do falecido. – A procedência parcial dos pedidos atrai a aplicação da regra do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO (TJRJ, 22a Câmara Cível, Apelação Cível n.º 0301422-12.2012.8.19.0001, Rel. Des. Carlos Alberto Santos de Oliveira, julgada em 14.1.2014). (destaques nossos)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REIVINDICAÇÃO DA COMPANHEIRA QUE FIGURA COMO RÉ AO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SOBRE IMÓVEL QUE SERVIA DE MORADIA COM O COMPANHEIRO FALECIDO. BEM ORIUNDO DE HERANÇA DA QUAL A RÉ FORA DESABILITADA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DE CONVIVENTE (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7o DA LEI No 9.278/96) NÃO É ABSOLUTO E NÃO SE CONFUNDE COM O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS, NÃO PODENDO SER APLICADO ISOLADAMENTE, MAS SIM, DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE DISPÕE SOBRE O DIREITO DO HERDEIRO NECESSÁRIO À SUA HERANÇA, PORTANTO, NÃO PODE SOBRE ELE PREVALECER. RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM BASE NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC (TJRJ, 19a Câmara Cível, Apelação Cível n.º 0080426-74.2012.8.19.0001, relator Desembargador GUARACI DE CAMPOS VIANNA, julgada em 27.11.2013).  (grifamos)

  “AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL COM PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO RELATIVAMENTE AO ÚNICO IMÓVEL DO PATRIMÔNIO DO COMPANHEIRO FALECIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE RÉ, FILHAS DO DE CUJUS, ALEGANDO RELAÇÃO DE EMPREGADA DOMÉSTICA E PATRÃO ENTRE OS SUPOSTOS CONVIVENTES E PUGNANDO PELO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO AOS HERDEIROS NECESSÁRIOS,EM DETRIMENTO DO DIREITO DE HABITAÇÃO DA APELADA. Farta prova documental em que o falecido reconhece a Autora como sua companheira, com ele residindo no imóvel indicado. Prova oral que conduz à conclusão de que havia uma relação de afetividade estável entre o casal, com intuito familiar, apesar de serem discretos no relacionamento, ao passo que a alegação das rés restou fragilizada, inexistindo indícios de relação profissional entre os dois. O dispositivo do parágrafo único do artigo 7o da Lei no 9.278/96 não foi revogado pelo Novo Código Civil, na forma sustentada pelas Apelantes. No entanto, o direito real de habitação da companheira não se confunde com o direito real de propriedade dos herdeiros necessários e, portanto, não pode sobre ele prevalecer. Assim, considerando que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e pretendendo as filhas do de cujus – sendo uma menor – permanecer residindo no único imóvel que integra o patrimônio do espólio, adquirido pelo pai anteriormente à união estável, tem-se que inaplicável à Apelada o benefício do parágrafo único do artigo 7o da Lei no 9.278/96, o qual não possui caráter absoluto e generalizado, devendo ser analisado à luz das nuances circunstanciais que o caso apresenta. Companheira sobrevivente em idade produtiva, ostentando condições de estabelecer moradia mediante esforço próprio, sendo que passou a residir em outro município, e que da união estável em apreço não adveio prole, não comprovando necessitar do benefício legal em detrimento do direito de propriedade e do exercício da posse direta pelas filhas do companheiro falecido. Reforma parcial da sentença para julgar improcedente o pedido quanto ao direito real de habitação da companheira em relação ao imóvel indicado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO(TJRJ, 18ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º 0006468-41.2006.8.19.0203, relatora Desembargadora Leila Albuquerque, julgada em 17.12.2009). (destacamos)

“UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. O Direito real de habitação de convivente (parágrafo único do art. 7o da Lei no 9.278/96 não é absoluto, não podendo ser aplicado isoladamente, mas sim, dentro do ordenamento jurídico que dispõe sobre o direito do filho, herdeiro necessário à sua herança. (art. 1.784 c/c 1.789 do CC). Na aplicação da lei deve-se avaliar o fato social para dar-se prevalência a este ou aquele dispositivo legal, conforme o caso concreto, quando colidirem. Trata-se de união estável, de poucos anos, sem filhos, com filho do falecido, oriundo de casamento, cujo único imóvel adveio da partilha de bens com sua esposa, de forma que anterior à união estável. Conceder-se à convivente, nesta hipótese, o direito real de habitação, é impedir-se ao herdeiro necessário, de receber a sua herança, até que a convivente formalize nova união ou casamento. As leis devem se adequar à realidade social, e dentro do que normalmente acontece, as pessoas com direito real de habitação, não voltam a se unir em união estável ou a contrair novo matrimonio, entre outros motivos, para não perderem o imóvel, de forma que este só passa para o herdeiro necessário, com a morte da convivente, que pode, quando mais jovem que o falecido, vir a ocorrer décadas após, inviabilizando, assim, o recebimento da herança, que a própria lei, impede ao de cujus de dispor de outra forma, para proteção da prole. In casu a união estável com convivente doente que deixa filha sem moradia própria e com filhos, merece prevalecer sobre o interesse da convivente sobrevivente. Desprovimento do recurso” (TJRJ, 7a Câmara Cível, Apelação Cível n.º 0005392-43.2001.8.19.0207, relator Des. Helena Candida Lisboa Gaede, julgada em 31.1.2006).  (grifos nossos)

Não podemos olvidar que, segundo a melhor doutrina, “algumas críticas são direcionadas ao dispositivo em exame, argumentando-se que não se atentou para as condições econômicas do sobrevivo, que pode ter recebido em partilha enorme acervo patrimonial, e não sendo imposta a cessação automática do ônus real na hipótese do beneficiado adquirir outro imóvel (…) Os exemplos acima indicam que, se diante da família instrumento é salutar proteger o cônjuge, não se pode garantir-lhe uma proteção excessiva e em descompasso com a sua realidade, mormente quando em concorrência com outros parentes do de cujus, merecedores de especial proteção, retomando-se aqui as já referidas críticas em relação à neutralidade do fenômeno sucessório, tendo em vista que, para a concretização da dignidade da pessoa humana no âmbito da sucessão hereditária, esta deve ter em vista a pessoa do sucessor, ou seja, as suas características e aspectos individuais e, em especial, sua relação com o autor da herança.”[25]      (destaques nossos)

E mais: “Em suma, é o caso concreto que vai determinar se o direito real de habitação do cônjuge persiste ou não. A propósito de caso antes aventado, em que o cônjuge já é proprietário de outro imóvel, a solução deve ser a mesma. Assim, se o falecido, casado por separação obrigatória, deixou dois filhos que não possuem casa própria e esposa, que já tem um imóvel anterior, o direito real de habitação pode não ser atribuído à última, para a efetiva tutela da moradia dos filhos. Nota-se que, tratando-se de proteção da moradia, direito social e fundamental reconhecido pela Constituição Federal de 1988, não é possível trabalhar com ideias fechadas e imutáveis.”[26]

E ainda: “De qualquer modo, de lege ferenda, afigura-se-nos ideal uma alteração legislativa para afastar a concessão do direito real de habitação por força da lei (ope legis), indiscriminadamente a qualquer viúva ou viúvo. Para nós, sua concessão deve ser ope  judicis, por força de decisão judicial, a depender das particularidades da viuvez, ali encartadas a situação patrimonial do sobrevivente, permanente ou transitória, e a própria situação material dos descendentes. Caberia ao magistrado, em cada inventário ou noutra demanda, conceder o viúvo ou viúva o direito de continuar residindo no imóvel que servia de lar para o casal, de acordo com as circunstâncias do caso, evitando claras distorções e prejuízos aos descendentes- que, não raro, não são filhos da viúva ou viúvo.”[27]

Dentro do contexto atual, ainda se vislumbra instigante hipótese, nos seguintes contornos: o viúvo ou companheiro sobrevivo, titular do direito real de habitação, vem a remaridar-se e falece anteriormente ao decesso do novo marido (ou novo companheiro). Em tal caso, é de se indagar: este último terá o direito a ali permanecer vitaliciamente, habitando o imóvel que servia como residência do casal?

Somos da opinião que não, por tratar-se de direito personalíssimo (art. 1.410, inciso I, c/c art. 1.416 do CC), derivado de uma sucessão hereditária da qual esse novo cônjuge, agora viúvo, não fora vocacionado.[28]

No entanto, se no caso concreto, o agora falecido também era co-titular da nua-propriedade do imóvel em questão, aí sim, dentro da dicção legal do art. 1.831 do Código Civil, seu cônjuge ou seu companheiro sobrevivente, em nosso sentir, terá assegurada a habitação gratuita naquela morada.

De todo modo e por fim, em qualquer das hipóteses aqui ventiladas, destacamos tratar-se de direito patrimonial, portanto, disponível, e sujeito à manifestação volitiva de renúncia por parte de seu (sua) titular, na conformidade com o enunciado 271 da III Jornada de Direito Civil (CJF – STJ): “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.”[29]

Por todos os motivos ora elencados concluímos e sugerimos, até mesmo por força da importância do tema ora em discussão, pela imperiosa necessidade de alteração e acréscimos concernentes ao art. 1.831 do CC, o qual deverá passar a ter a seguinte leitura ou então, em falta disso, ser interpretado do seguinte modo:

Art. 1.831 do CC/2002: Ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente, qualquer que seja o regime patrimonial empregado, enquanto viver e não constituir nova união ou casamento, lhe será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Parágrafo único. Poderá não ser reconhecido o direito real de habitação sucessório, quando se verificar ter o cônjuge ou companheiro sobrevivente imóvel residencial próprio, ou plenas condições de, com seus próprios bens ou às suas expensas, garantir a sua moradia.[30]


* Ensaio inspirado nos termos do Parecer n.17/2015, firmado pelo signatário na qualidade de Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB, devidamente aprovado pelo Plenário do referido Instituto.
[1] Art. 1611 § 2º do CC/16: “Ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.”
 [2] Art. 7° da Lei n.º 9.278/96: “Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.
[3] MIRANDA, Pontes de, indaga se o direito brasileiro conteria alguma hipótese de legado ex lege, nos seguintes termos: “Temos algum caso de legado legal, isto é, sucessão singular de alguma coisa ou valor em virtude da lei? No Código Civil alemão, evidentemente há: no § 1.932, além do que herda o cônjuge sobrevivo, que concorre com parentes da segunda ordem ou com avós, recebe os objetos que fazem parte do lar, ou são pertenças de um imóvel, e os presentes de núpcias, e a esse Voraus aplicam-se as regras jurídicas relativas aos legados; no § 1.969, o herdeiro é obrigado a, durante trinta dias a contar da abertura da sucessão, dar sustento, como o fazia o falecido, aos membros da família que por ocasião da morte, faziam parte do lar, e a lhes facultar o uso da residência e os objetos da habitação, – permitido ao testador dispor diversamente: aplicam-se as regras jurídicas sobre legados. São os únicos casos de legado legal, excelentemente inspirados.” A tal indagação, responde o mestre que não, ao concluir que a hipótese contida no art. 1.569, inciso III, do Código Civil/1916, hoje o art. 965, inciso III, do Código Civil/2002: “Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: III – o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas”; seria melhor enquadrada como modo ou encargo legal, e não como legado legal. Disso não discrepa GOMES, Orlando, verbis: “O cônjuge sobrevivo não se torna herdeiro pela atribuição do direito real de habitação, sendo legatário legítimo, com sequelas próprias de semelhante condição”. Sucessões, cit., p. 65. Ob. cit, Tomo 57, p. 146-147. Para nós, todavia, não é despiciendo, na atualidade, repetir a mesma dúvida, e indagar acerca da possibilidade da ocorrência de legado ex lege no direito brasileiro. Sob o ponto de vista do contido na legislação ora sob análise, mormente quando essa individualiza, singulariza, aparta do monte hereditário, imóvel específico de que o de cuius em vida era titular, determinando sua entrega ao cônjuge sobrevivente, como objeto do direito real de habitação a favor desse (ou então, ao companheiro sobrevivente), pensamos em poder enquadrar tal benefício como legado ex lege.
 [4] A propósito, confira-se toda a autoridade do notável jurista português José Joaquim Gomes Canotilho: “O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas […] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.” Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. Entre os constitucionalistas pátrios, leia-se, p. ex., a seguinte passagem do douto professor Guilherme Peña de Moraes: “De outro lado, as normas constitucionais que pretendam delimitar os fins a serem alcançados pelo Estado e sociedade são revestidas de eficácia negativa […], como também invalidam a revogação de normas infraconstitucionais, que regulamentavam normas constitucionais programáticas, sem determinação de política substitutiva ou equivalente, pelos Poderes Executivo e Legislativo, com a consequente vedação do retrocesso, tal como as normas inseridas nos arts. 215, 217 e 226 da CRFB”. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 86. Vide também BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, e SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 274-277.
[5]  Inventários e Partilhas. Direito das Sucessões. Teoria e Prática. 23ª ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2013, p.154. Resume a respeito o Código Civil peruano (1984): “Articulo 1027º.- Derecho de habitacion. Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacion.Articulo 1028º.- Extension de los derechos de uso y habitacion. Los derechos de uso y habitacion se extienden a la familia del usuario, salvo disposicion distinta. Articulo 1029º.- Caracter personal del uso y habitacion. Los derechos de uso y habitacion no pueden ser materia de ningun acto juridico, salvo la consolidacion.”
[6] “Pertinente ao Direito Real de Habitação, que é de natureza assistencial, o legislador de 2002 não contemplou o companheiro sobrevivo, diferentemente do tratamento dispensado ao cônjuge (art.1.831). Relevante na plena compreensão da matéria é que, de um lado, o Código não negou o benefício, expressa ou tacitamente, apenas omitiu-se a esse respeito. Não há como inferir-se de norma proibitiva implícita, pois inaplicável o argumento a contrario sensu. De outro lado, art.7º, parág. único da Lei 9.278/96, prevê o jus in re aliena: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família .’ Como a lei não foi revogada o benefício se harmoniza  com a mens legis, de fundo humanitário, há de se entender que o direito real de habitação é conferido também ao companheiro sobrevivo.” NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões, vol.6, 4ª ed. Rio de Janeiro: Gen/Editora Forense, 2010,p.162.
 [7] Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, AgRg no AREsp 671118,  relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 03.12.2015:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI CONFRONTADO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CONVIVENTESOBREVIVENTE. ENTENDIMENTO DO STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Companheira que vindica direito real de habitação de imóvel que foi local de residência do casal. Direito Real de Habitação garantido.
2. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos – recorrido e paradigma – teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante a atrair a incidência do enunciado nº 284/STF.
3. Não cabe reexame de provas em sede de recurso extremo. óbice da Súmula 7/STJ.
4. A parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
5. Agravo regimental não provido”.
Superior Tribunal de Justiça, Resp1156744, 4ª Turma, relator Ministro Marco Buzzi: “DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. POSSIBILIDADE. VIGÊNCIA DO ART. 7° DA LEI N.9.278/96. RECURSO IMPROVIDO.
1. Direito real de habitação. Aplicação ao companheiro sobrevivente. Ausência de disciplina no Código Civil. Silêncio não eloquente. Princípio da especialidade. Vigência do art. 7° da Lei n. 9.278/96. Precedente: REsp n. 1.220.838/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012.
2. O instituto do direito real de habitação possui por escopo garantir o direito fundamental à moradia constitucionalmente protegido (art. 6º, caput, da CRFB). Observância, ademais, ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. art. 1º, III, da CRFB).
3. A disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório dos companheiros não revogou as disposições constantes da Lei 9.278/96 nas questões em que verificada a compatibilidade. A legislação especial, ao conferir direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, subsiste diante da omissão do Código Civil em disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável. Prevalência do princípio da especialidade.
4. Recurso improvido”. (grifamos)
“Apelação cível. Imissão de posse. Direito real de habitação. A companheira supérstite tem direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal, ainda que os herdeiros sejam filhos exclusivos do de cujos. Apelação desprovida. (TJRS – AC nº 70065203408, Relator Jorge Luís Dall’Agnol, Sétima Câmara Cível, J. 02/12/2015)”.
[8]  “(…) À união estável como entidade familiar, aplicam-se, em conjunto, todos os efeitos jurídicos próprios da família, não diferenciando o constituinte, para efeito da proteção do Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as normas jurídicas são emanação do poder estatal), a entidade familiar constituída pelo casamento daquela constituída pela conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundada no matrimônio” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito Civil,4ª Ed.Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 408).
 [9]Nessa direção, p.ex., temos: “O Código de 2002 não manteve para o companheiro o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência para a família, sendo o único dessa espécie a inventariar. Esse privilégio que lhe fora outorgado pela lei n. 9.278/96, foi reservado somente ao cônjuge sobrevivente.” MONTEIRO, Washington de Barros in Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões,6, 35ª ed., atualizada por PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.101.
 [11] Na seara em questão, a proteção ao companheiro sobrevivente independe até mesmo da prova pré-constituída  da entidade familiar, nos precisos moldes do aresto do Superior Tribunal de Justiça ora trazido a colação:
“DIREITO DAS SUCESSÕES E DAS COISAS. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MANUTENÇÃO DE POSSE. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. É entendimento pacífico no âmbito do STJ que a companheira supérstite tem direito real de habitação sobre o imóvel de propriedade do falecido onde residia o casal, mesmo na vigência do atual Código Civil. Precedentes.
2. É possível a arguição do direito real de habitação para fins exclusivamente possessórios, independentemente de seu reconhecimento anterior em ação própria declaratória de união estável.
3. No caso, a sentença apenas veio a declarar a união estável na motivação do decisório, de forma incidental, sem repercussão na parte dispositiva e, por conseguinte, sem alcançar a coisa julgada (CPC, art. 469), mantendo aberta eventual discussão no tocante ao reconhecimento da união estável e seus efeitos decorrentes.
4. Ademais, levando-se em conta a posse, considerada por si mesma, enquanto mero exercício fático dos poderes inerentes ao domínio, há de ser mantida a recorrida no imóvel, até porque é ela quem vem conferindo à posse a sua função social.
5. Recurso especial desprovido” (REsp 1203144, 4ª Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 15.08.2014).
[12] Ob. cit., p. 575-576, defendendo, em crítica ao posicionamento de GOMES, Orlando que, “a finalidade clara do dispositivo legal, pensamos, é a de garantir a moradia ao cônjuge sobrevivente quando o outro lhe faltar”, acrescentando que a solução deve ser buscada na aplicação do art. 5o da Lei 8.009/90 (Bem de Família Legal) a hipótese em questão.
 [13]  Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 59, aduzindo permitir a lei que a pessoa possa ter mais que uma residência e considerada qualquer delas seu domicílio (art. 71 do CC), sendo a restrição incompreensível, cabendo ao sobrevivente escolher em qual dos imóveis residenciais deve incidir o direito em questão.
 [14]Direito Civil: sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. 9, p. 77-78. Explana o autor sobre a injustiça da redação legal, pois pode ocorrer que o sobrevivente não venha a ser contemplado na partilha com qualquer dos imóveis constantes no acervo inventariado.
 [15] Com base em apontamentos em sala de aula (Faculdade de Direito da Universidade Estácio de Sá – RJ) pela professora Rachel DELMAS Leoni Lopes de Oliveira, iniciamos nossa concordância com tal posicionamento, ab initio, na seguinte hipótese: falece um dos cônjuges casado pelo regime da separação legal ou obrigatória, deixando descendentes e cônjuge sobrevivente, com herança sendo composta de imóveis residenciais, incluindo-se aquele em que o casal residia, sendo que, nenhum dos bens levados ao inventário são considerados bens aquestos, impossibilitando desse modoo deferimento de meação ao cônjuge sobrevivente pela não aplicação da Sum. 377 do Supremo Tribunal Federal. Nesses termos, o cônjuge sobrevivente não seria herdeiro em propriedade, por virtude da vedação expressa do inciso I do art. 1.829 do Código Civil, nem meeiro, ficando, em regra, ao desamparo, o que seria iníquo e impensável. Na atualidade, depois de melhor exame da matéria, passamos a aderir à plena possibilidade de concessão do direito real de habitação ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, independentemente do número de imóveis residenciais contidos no acervo inventariado, sem distinção do regime patrimonial adotado, verificada sempre a necessidade concreta do habitador, até por força do imperativo direito constitucional à moradia, art. 6º da CRFB.
 [16] Art. 5º da Lei n.8.009/90: “Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
[17]  Art.1.845 do CC/2002: “São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuge”.
 [18]  Art.1.661 do CC: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”.
 [19]  Art. 1.829 do CC/2002: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;”.  Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil CEJ/JF-STJ n. 270: “– Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”. Na esteira do Enunciado em questão, vide  o Resp 1.368.123, 2ª Seção, STJ, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, julgado em 22.04.2015.
 [20]  Art.1.831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. “Segundo o artigo 1.831 do Código Civil, o cônjuge tem o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, sobreo imóvel destinado a residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Não mais condiciona esse direito de habitação à permanência do estado de viuvez, de modo que passa a ser assegurado ao cônjuge sobrevivo independentemente da existência de uma nova relação, seja por casamento ou união estável. Já no Código Civil de 1916, o direito real de habitação do cônjuge somente era assegurado no regime da comunhão universal de bens e enquanto permanecesse viúvo.” OLIVEIRA, Euclides e AMORIM, Sebastião, ob. cit., p.70. (destaques nossos)
[21] Código Civil, art.1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade” (grifamos)        “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de 1916.1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é compossuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916. Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação. 2. Recurso especial conhecido e provido  (STJ, Resp 616.027 , 3ª Turma , relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 14.06.2004). (grifamos)
[22] “Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.” Art. 1.831: Não há razão para manter o direito real de habitação, se o cônjuge sobrevivente constituir nova família. “Quem casa faz casa”, proclama o dito popular. Melhor e mais previdente a restrição do art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916”.
[23]  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXII – é garantido o direito de propriedade;.”
[24]   É indispensável destacarmos que, na seara do Egrégio Superior Tribunal de justiça, p.ex., ao menos por enquanto, não se acata o que aqui se propugna, conforme passamos a demonstrar, verbis:
“DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Portanto, é descabido considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.
2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela regra da Constituição Federal.
3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo aum estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.
4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão.
5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar.
6. Recurso especial provido (Resp 1249227, 4ª Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 17.12.2013).(grifamos)
[25] Cf. NEVARES, Ana Luiza Maia in A sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva do Direito Civil –Constitucional, 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p.111/112. Dentro do mesmo espírito de equidade, diz o Código Civil português: “ARTIGO 2103º-A (Direito de habitação da casa de morada da família e direito de uso do recheio)1. O cônjuge sobrevivo tem direito a ser encabeçado, no momento da partilha, no direito de habitação da casa de morada da família e no direito de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos coerdeiros se o valor recebido exceder o da sua parte sucessória e meação, se a houver.2. Salvo nos casos previstos no nº 2 do artigo 1093º, caducam os direitos atribuídos no número anterior se o cônjuge não habitar a casa por prazo superior a um ano. 3. A pedido dos proprietários, pode o tribunal, quando o considere justificado, impor ao cônjuge a obrigação de prestar caução.” (grifos nossos)
[26]  Cf. TARTUCE, Flávio, Direito Civil 6, Direito das Sucessões, 8ª edição. São Paulo, Gen/Editora Método, 2015, p.237-238.
[27]  Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSELVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, 7, Sucessões. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p.275.
[28] Na lição de Venosa, Sílvio de Salvo, extrai-se que, “é direito temporário, tendo por limite máximo a vida do habitador (assim o é na hipótese de habitação sucessória).” Direito Civil: Direitos Reais, 10ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p.509.
[29] Consoante o art. 114 do Código Civil, por ter a renúncia interpretação restrita, tratando-se, in casu, de direito real menor a incidir sobre bem imóvel, essa deve ser expressa e solene, isto é, por escritura pública ou termo nos autos do inventário (arts. 1.804, § único, e 1.806 do CC), sob pena de nulidade (art.166, incisos III e VII do CC).
[30]  Na direção proposta nesse ensaio, o novel legislador argentino (Nuevo Código Civil y Comercial de la Nácion Argentina com entrada  em vigor no dia 01/08/2015), em seu art.527, dispara com absoluta propriedade: “Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta”. (grifamos)
Na mesma linha, e ainda impondo um tempo mínimo de duração da sociedade conjugal para a obtenção do Direito Real de Habitação Sucessório temos o Código Civil uruguaio (art.881), verbis: “881-1. Si, una vez pagadas las deudas de la sucesión, quedare en el patrimonio de la misma un inmueble, urbano o rural, destinado a vivienda y que hubiere constituído el hogar conyugal, ya fuere propiedad del causante, ganancial o común del matrimonio y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita.
En defecto del inmueble que hubiere constituido el hogar conyugal, los herederos deberán proporcionarle otro que reciba la conformidad del cónyuge supérstite. En caso de desacuerdo el Juez resolverá siguiendo el procedimiento extraordinario.
881-2. Este derecho comprende, además el derecho real de uso vitalicio y gratuito de los muebles que equiparen dicho inmueble (inciso segundo del artículo 469) ya fueren propiedad del causante, gananciales o comunes del matrimonio.
881-3. Ambos derechos se perderán si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o adquiriere un inmueble apto para vivienda, de similares condiciones al que hubiera sido su hogar conyugal.
881-4. Tales derechos se imputarán a la porción disponible; en el supuesto de que ésta no fuere suficiente, por el remanente se imputarán a la porción conyugal y, en último término, a la porción legitimaria.
881-5. Para que puedan imputarse a la porción legitimaria los derechos reales de habitación y de uso concedidos por este artículo, se requiere que el matrimonio haya tenido una duración continua y mínima de dos años, salvo que él se  salvo que él se hubiere celebrado para regularizar un concubinato estable, singular y público, de igual duración, durante el cual hubieren compartido el hogar y vida en común.”  (grifos nossos)
Por fim, reza o Código Civil peruano:  Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.”

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2 respostas para “Direito Real de Habitação Sucessório”

  1. […] Direito Real de Habitação Sucessório […]

  2. simone disse:

    se sair do imóvel, por livre e espontânea vontade, pode retornar e exercer o direito a moradia!?

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