Cônjuge do hereditando, separado de fato por ocasião do falecimento, recolhe direito sucessório legal deste último?

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1. O Código Civil de 1916, em seu art. 611, caput,[1] determinava que se a pessoa, no momento da morte do seu cônjuge, falecido sem descendentes ou ascendentes, estivesse separada judicialmente (com a Lei do Divórcio – Lei 6.515/1977, também a pessoa divorciada), embora constando da ordem de vocação hereditária em vigor a época[2] não recolheria o direito sucessório legal respectivo.

Como sabemos, a sociedade conjugal se dissolve, quando o casamento é válido, pela separação judicial[3] e, nesse caso, o vínculo matrimonial permanece, encerrando-se apenas a sociedade conjugal; pela morte, pelo divórcio direto ou pela sentença que declara aberta a sucessão definitiva do ausente patrimonial, em que é presumida a morte desse, hipóteses extintivas do vínculo matrimonial e, por consequência, da sociedade conjugal (art. 5o da Lei do Divórcio e art. 1.571, incisos I, III e IV e seu § 1o; art. 6o, 2a parte; e art. 37, do CC/2002).

Se o casamento for inválido tal extinção é provocada igualmente por sentença irrecorrível de invalidade do casamento-nulo ou anulável (art. 1.571, inciso II, do CC/2002).

A melhor jurisprudência, entretanto, já vinha entendendo que, estando o casal separado de fato há longos anos, isto é, inequivocamente, a partir daí, até mesmo pela falta da affectio maritalis (afeição) entre os cônjuges, em situação jurídica doutrinariamente denominada de Divórcio de Fato,[4] não haveria mais o direito de meação de um para o outro, por virtude do rompimento fático do regime de bens, muito menos o direito de herança entre ambos.

É de se esclarecer, no entanto, que em algumas decisões judiciais pretéritas, seguidoras da letra fria da lei, a separação de fato não afastaria o direito à meação nem o direito sucessório, ex vi os arts. 1.603, inciso III, e 1.611, caput, do Código Civil de 1916. [5]

É de se discordar de tal posicionamento, data venia, pois o que justifica o direito sucessório e também a meação é, repisamos, a affectio maritalis, ou seja, o amor, a afeição que deve haver entre eles e a intenção de permanência (convivência) como marido e mulher (honor matrimonii), dentro do espírito de solidariedade que deve reger as relações familiares.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao examinar situações semelhantes, já vinha decidindo que a separação de fato, por longos anos (ou mesmo sem lapso temporal significativo, desde que inequívoca, especialmente amparada por Medida cautelar de Separação de Corpos), romperia o regime matrimonial de bens, bem como, pensamos, o direito à herança do cônjuge falecido (sabendo-se ser o herdeiro o continuador das relações patrimoniais do de cuius), uma vez não presentes, repetimos, os requisitos da afetividade e da convivência.[6]

Em 5.5.2009, essa diretriz foi reafirmada por esse Egrégio Tribunal Superior, através da sua 4a Turma, no julgamento do REsp 555.771, na relatoria do culto Ministro Luis Felipe Salomão,[7] bem como na decisão proferida no REsp 1.065.209, pela mesma Turma, em 16.6.2010, relatada pelo eminente Ministro João Otávio de Noronha.[8]

O Código Civil de 2002, além de alçar o cônjuge sobrevivente à categoria de herdeiro necessário (art. 1.845[9]), ao enunciar a nova ordem da vocação hereditária dispôs: “Art.1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”.[10]

2. O mesmo diploma, contudo, introduziu um dispositivo presente nas Ordenações Filipinas,[11] bem como no Código Civil alemão (BGB/1896),[12] no seu art. 1.830, verbis: “Art. 830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”

Destarte, o diploma civil atual, em relação à sucessão mortis causa, estatui em seu art. 1.830 do Código Civil[13] que o cônjuge sobrevivente perde seus direitos sucessórios legais se ao tempo da morte do autor da herança estiver dele separado judicialmente – por sentença transitada em julgado (ou também, administrativamente, nos termos do art. 1.124-A do CPC com a redação da Lei 11.441/2007[14]) ou, então, separado de fato há mais de 2 (dois) anos (se estiver separado de fato há menos de dois anos, a contrario sensu da literalidade da norma em comento, não perderá tal direito), salvo se não for o culpado pela separação de fato do casal.

Nos moldes dos termos expressados pelo legislador sucessório ordinário, vale observar que, mesmo havendo a separação de fato pelo período mínimo de 2 (dois) anos, não tendo sido a culpa pela separação de fato do cônjuge sobrevivente (art. 1.572, caput, do CC[15]), p.ex., sendo forçado a se afastar ou indevidamente afastado do lar conjugal em virtude de infidelidade, maus-tratos físicos, injúria etc., o cônjuge supérstite concorrerá à herança com os descendentes ou com os ascendentes do falecido, ou então, na falta desses, recolherá a totalidade do acervo hereditário.

A doutrina, face aos termos legais, ab initio, passou a debater a quem cabe fazer a prova da culpa contida no dispositivo, a par das severas críticas ao hodierno legislador pelo fato de trazer ao direito sucessório, discussão ultrapassada no âmbito familiar (culpa conjugal, isto é, a conduta reprovável ou desonrosa na violação grave dos deveres do casamento, arts. 1.566, incisos I a V; 1.573, incisos I a VI, do CC).

Para parte dela, caberá aos demais interessados na sucessão a comprovação de que o cônjuge sobrevivente do falecido foi o culpado pela separação de fato do casal, porquanto a culpa desse não se presume[16] e, além disso, não poderia o mesmo produzir prova negativa.[17]

Para outros, cuja opinião ao entrar em vigor o novel diploma substantivo legal acatamos, se o legislador expressamente impôs a perda do direito sucessório legal ao cônjuge separado de fato há mais de 2 (dois) anos por presumir a inexistência de affectio maritalis entre esse e o falecido no momento da abertura da sucessão – até mesmo porque o herdeiro é um continuador das relações patrimoniais do hereditando –, é cabível somente àquele que, na tentativa de recuperar o direito perdido, comprovar objetivamente que a conduta reprovável do falecido foi a causadora da separação de fato do casal, ou que não teve qualquer culpa pelo desfazimento da sociedade conjugal,[18] não havendo de se falar aqui, portanto, s.m.j, de realização de prova negativa.

Aliás, esse tipo de prova (da culpa conjugal) por muito tempo foi comum nos juízos de família, sendo um dos pré-requisitos legais para a decretação da denominada separação-sanção (prefalado art. 1.572, caput, do CC), embora saibamos que, nos tempos atuais, e com total acerto, grande parte dos nossos juristas e da nossa melhor jurisprudência vem abominando-a e dispensando-a, seja no direito de família e, como já dito, no campo do direito sucessório, sob a alegação de ferir os princípios constitucionais da intimidade, da privacidade e da dignidade humana (arts. 1o, inciso III, e 5o, inciso X), sendo cabível, hodiernamente, no máximo, dar realce apenas à insuportabilidade da vida em comum.[19]

Somando-se a isso, estamos com aqueles que afirmam não ser mais possível no direito brasileiro, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010 que alterou a redação do § 6o do art. 226 da Constituição federal, aceitar a separação judicial em qualquer das suas modalidades como modo de cessação da sociedade conjugal.[20][21]

De qualquer modo, a par do antes referido, frente aos termos do art. 1.830 do novel Código Civil, o debate da questão ora em comento reveste-se de importância sucessória,[22] nos parecendo, em princípio, que a delicada quaestio iuris et factis é de ser enfrentada pelo juízo orfanológico, em autos apartados dos autos do inventário do falecido, por se tratar de questão de alta indagação (art.612 do CPC/2015),[23] com reserva da parte eventualmente cabível ao cônjuge sobrevivente, salvo se houver acordo entre os todos interessados na sucessão.

Entretanto, repetimos, ao ser editada a EC 66/2010, alterando a redação do § 6o do art. 226 da Carta Magna, restou suprimido o prazo de 2 (dois) anos de separação de fato para a propositura do divórcio direto, verbis: “O casamento poderá ser dissolvido pelo Divórcio.”

3. Assim, sob o ponto de vista dessa nova proposta, colocando uma pá de cal sobre a discussão da culpa dos cônjuges no cenário da dissolução da sociedade conjugal e do casamento, é de se indagar: será que o prazo de 2 (anos) mencionado no supracitado art. 1.830 do Código Civil, ainda subsiste no ordenamento infraconstitucional brasileiro?

À primeira vista poder-se-á argumentar que sim, pois embora o lapso temporal para os efeitos do denominado Divórcio de Fato não mais encontra guarida no texto constitucional, a parte final da regra ora em questão não teria sido revogada de modo textual pela aludida Emenda Constitucional.

Por outra via, entretanto, pensamos ser razoável afirmar que, na atualidade, por incompatibilidade do referido texto com a redação do art. 1.830 do Código Civil, é possível ler-se a regra em questão do seguinte modo: “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato de modo inequívoco”, tudo a ser apurado, todavia, levando-se em consideração a hipótese concreta levada ao juízo orfanológico.[24]

Destarte, p. ex., se o casal, por ocasião da abertura da sucessão estiver separado de fato há menos de 2 (dois) anos, porém em situação permanente de rompimento da sociedade conjugal, p. ex., amparado por deferimento medida cautelar de separação de corpos, uma vez restando evidente a insubsistência da affectio maritalis entre os cônjuges, nada justifica a possibilidade de que um possa recolher direito sucessório legal advindo do outro.[25]/[26]

Nessa direção declama o ínclito Paulo Lôbo:

Admitida a incompatibilidade com a Constituição, o art. 1.830, decotado dos requisitos extravagantes, deve ser interpretado no sentido de não ser investido em direito sucessório o ex-cônjuge que se encontrava separado de fato na data da abertura da sucessão do outro, independente de tempo de separação ou de verificação de culpa do falecido (…) Considera-se separada de fato o cônjuge que venha a falecer antes de transitada em julgado a sentença do Divórcio judicial (STJ, Resp 239195).”[27]

Discorre, outrossim, com absoluta propriedade, a sempre citada Maria Berenice Dias:

Para o cônjuge preservar a qualidade de herdeiro, é preciso que a sociedade conjugal tenha persistido até o falecimento do outro. A separação de fato, subtrai do viúvo a condição de herdeiro. Admitir possibilidade de o cônjuge herdar quando o casal já estava separado de fato, é perpetuar os efeitos do casamento para depois do seu fim. Não há como assegurar direito hereditário a quem nem mais cônjuge era. Tal afronta aos princípios éticos mais elementares, além de gerar enriquecimento sem causa, pois o ex-cônjuge herdaria o patrimônio amealhado depois da separação (…) Estes absurdos consagrados na lei (CC art.1.830) perderam significado a partir do momento em que a jurisprudência passou a considerar rompido o casamento quando cessa a convivência. De outro lado, a EC 66/2010, ao acabar com a separação, pois um ponto final na culpa. Não mais persistindo os deveres do casamento nem o regime de bens, tal subtrai a possibilidade de o sobrevivente ser reconhecido como herdeiro Nem concorre com os sucessores nem preserva a qualidade de herdeiro.”[28]

Trilhando o mesmo caminho, assim se pronunciam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

 “7.3. Exclusão sucessória do cônjuge na hipótese de separação de fato. Seguramente, o fundamento alvitrado pelo legislador para deferir direito sucessório ao cônjuge é a convivência, a mútua colaboração, material e imaterial para alcançar objetivos comuns do núcleo familiar. Bem por isso, na eventual hipótese do casal estar divorciado, separado judicialmente ou separado de fato. Quando da abertura da sucessão. Cessa a solidariedade recíproca que justifica a transmissão sucessória excluindo o direito hereditário do cônjuge sobrevivente. Merecem endosso as certeiras palavras de Washington de Barros Monteiro: “para participar da sucessão, o cônjuge supérstite deve estar convivendo com o autor da herança à época do óbito. É o que diz, verbum ad verbo o art.1.830 do Estatuto Substantivo (…). Entrementes o texto codificado peca gravemente ao fazer alusão a um prazo para a cessação do direito sucessório em caso de separação de fato: somente dois anos (longos) separação de fato extinguir-se-ia o direito sucessório do cônjuge sobrevivente. A separação de fato, assim, é um estado continuativo, caracterizando-se pela simples cessação da coabitação em razão dos interesses profissionais ou pessoais dos consortes m, quando, por exemplo, resolvem conviver em casas separadas. Veja-se ilustrativamente: ‘O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após a decisão liminar de separação de corpos.’ (STJ, Ac. unânime. 4ª Turma, Resp 1.065.2019/ SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. 8.6.10) Como se mostra a jurisprudência superior é firme em negar direito hereditário ao cônjuge separado de fato, independentemente de qualquer prazo, por conta da ruptura da base de sustentação da relação casamentária.” (…) Pelo fio do exposto, conclui-se, com absoluta segurança e convicção, que a simples separação de fato, sem qualquer perquirição de prazo é suficiente para a cessação dos direitos hereditários (e de habitação) do cônjuge, por conta da ruptura da base afetiva e da solidariedade recíproca entre o casal. Até porque a sucessão hereditária é regulada por um critério abstrato de solidariedade familiar. Antevemos, até mesmo, que beneficiar o consorte separado de fato, seja qual for o prazo de ruptura da conjugalidade, implicaria um verdadeiro enriquecimento sem causa (CC, arts. 884 e 885), por conta da ausência de colaboração recíproca a justificar o recebimento patrimonial (…) Esse é o único entendimento que rende homenagem ao princípio da confiança, efetivando a boa-fé objetiva, norte das relações patrimoniais.”[29]

Na mesma direção, asseveram os festejados Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, em tópico referente a “Disciplina efetiva da sucessão do cônjuge”:

“Mas para que lhe seja reconhecida a legitimidade sucessória, uma importante regra deve ser observada: “Art.1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.” Em outras palavras, falida a afetividade, não há que se reclamar direito sucessório. Louvamos, aliás, a referencia à separação de fato, porquanto, ainda que formalmente existente a sociedade conjugal, sentido algum haveria em se admitir direito sucessório em favor de quem nada mais representava na vida civil do falecido. Discordamos, outrossim, à menção do prazo mínimo de dois anos.  A medida que a união estável pode configurar-se, a qualquer tempo, não é razoável estabelecer-se um prazo mínimo  de separação de fato-como conditio sine qua  para legitimidade sucessória – se, antes mesmo da consumação do biênio, a parte já pode ter formado outro núcleo familiar. (…) Por outro lado, a separação judicial que em nosso sentir, a partir da Emenda n. 666/2010, desapareceu, assim como, logicamente, o divórcio, opera a perda da legitimidade sucessória ao cônjuge sobrevivente.”[30]

Como fecho e em igual senda, dispara o respeitável jurista paulista Flávio Tartuce:

“Na esteira de todas essas lições e conforme já manifestado nesta obra em edições anteriores, quando escrita em coautoria com José Fernando Simão, é necessário fazer uma leitura idealizada do art.1.830 do Código Civil com a seguinte dicção: ‘somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente ou extrajudicialmente, nem separados de fato.”[31]

Alias, não é despiciendo trazer à luz que, de muito, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, doutrinadores de mão cheia já propunham não ser considerado sucessor do hereditando o cônjuge que, por ocasião do decesso daquele, já se encontrava separado de fato, independentemente do prazo dessa separação.

Vejamos a preciosa reflexão de Rolf Madaleno:

“Impende grifar que a relevância da culpa só se dá na separação de fato, pois havendo separação judicial o (ex) cônjuge sobrevivente não tem legitimidade para suceder, independentemente de quem tenha sido o responsável pelo dissídio, apenas se restabelecendo os direitos sucessórios pela reconciliação devidamente homologada, seja qual for a causa da separação (CC, 1.577). Relembre-se que o Superior Tribunal de Justiça, através de vários julgados e antes da vigência do código, entendera que, após a separação de corpos, a herança recebida por um dos cônjuges não deve entrar na meação, para depois ser dividida em razão de o regime matrimonial de bens ser o da comunhão universal. Também não fazia jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão a esposa que, à época do óbito, já se achava separada de fato há vários anos, inclusive com ação de divórcio em andamento, descabendo a habilitação de cônjuge em inventário quando há alegação de separação de fato, pois os bens adquiridos pelo varão, por herança, após a ruptura da vida em comum não se comunicam, independentemente do regime matrimonial de bens. A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, não se comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial. Não é sem razão que já foi encaminhada ao Congresso proposta de alteração do artigo 1.830 do credo civil, sugerindo que já estando o casal  separado de fato, desapareçam os direitos sucessórios dos cônjuges, devendo ser afastada qualquer referência a prazo mínimo de separação fática para que tal fenômeno ocorra, bem como, ainda, o questionamento da culpa. É que a redação atual enseja situações de concorrência na sucessão entre um ex-cônjuge separado de fato e um companheiro, em decorrência de união estável formada após o afastamento fático, e que não encontra previsão no Código. Segundo, porque ao admitir que o cônjuge remanesça com direito sucessório, mesmo após ultrapassar dois anos de separação de fato e desde que prove não ter sido culpado pelo afastamento do casal, aumentarão os conflitos dos inventários, já habitualmente seara de disputas, comprometendo sua finalização, pois a discussão da culpa é questão de alta indagação e deve ser enviada às vias ordinárias, tornando incerta a ultimação do espólio. Na proposta enviada explica-se ser desnecessária a menção da circunstância de que os companheiros separados de fato não tenham direitos sucessórios, pois sendo a união estável um fato, com o afastamento do casal a relação desaparece, afastando qualquer cogitação de que, nestas circunstâncias, remanesça algum direito sucessório aos companheiros.”[32]

É de se notar, igualmente, correta digressão do renomado autor:

“4.6. Separação de fato e vocação sucessória do cônjuge. Ordena o artigo 1.830 do novo Código Civil, que somente será reconhecido o direito sucessório do cônjuge sobrevivente, se ele não estivesse separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência ser tornara impossível e sem culpa do sobrevivente.

Terreno arenoso onde ingressa o legislador em razão da nova codificação civil e que se apresenta altamente polêmico, quando confrontado com a torrente interpretação jurisprudencial que consagra efeitos jurídicos à fática separação.

Referi noutro texto jurídico, que a doutrina e a jurisprudência repartiam valioso espaço destinado a concluir se a separação de fato do casal acarretava a extinção automática do regime de bens, ou se de acordo com o vigente art. 3º da Lei de Divórcio, seriam só a separação judicial e o divórcio, os decretos judiciais capazes de pôr termo final ao regime de bens.

Contudo, acerto final tocou à jurisprudência majoritária e à doutrina dominante, ao concluírem que o passar do tempo gera para os cônjuges o direito de postular a decretação judicial de ruptura do casamento, afastando inclusive, a pesquisa da culpa se existente um ano de fática separação.

E se a ausência de voluntária coabitação é capaz de desfigurar a noção superada de comunicação dos bens conjugais, estando pacificada a compreensão de que só mesmo a convivência conjugal numa habitação co-partida é que justifica e autoriza a repartição dos bens, e que não faz mais qualquer sentido seguir manipulando injustas ilusões de postergar na ficção do tempo o que os cônjuges já encerraram no plano fático de suas relações.

Corpos e espíritos separados não podem gerar comunicação patrimonial fundada apenas no registro meramente cartorial do casamento. Mola-mestra da comunicação dos bens é a convivência conjugal, sendo que a simples separação de fato desativa o regime patrimonial.

Portanto, não faz sentido que o novo Código Civil reclame ainda dois longos anos de fatual separação (art. 1.830 do novo Código Civil), para só depois deste lapso de tempo afastar da sucessão o cônjuge sobrevivente. Ora, se não sobreviveu o casamento no plano fático, não há nexo em estendê-lo por dois anos no plano jurídico, apenas porque não foi tomada a iniciativa da separação judicial ou do divórcio.

Suprimida a vida em comum, este é o marco da incomunicabilidade dos bens e da exclusão da vocação hereditária do cônjuge que ficou viúvo tão somente no plano formal.

Não mais pode interessar ao direito, como em retrocesso faz o artigo 1.830 do novo Código Civil, tentar demonstrar que o sobrevivente não foi culpado pela separação de fato. Importa o fato da separação e não a sua causa, pois a autoria culposa não refaz os vínculos e nem restaura a coabitação, mote exclusivo da hígida comunicação de bens. A prova judicial de o cônjuge sobrevivente haver sido inocentemente abandonado pelo autor da herança ou sair pesquisando qualquer causa subjetiva da separação fatual, para caçar culpa de uma decisão unilateral, é mais uma vez, andar na contramão do direito familista brasileiro que desde a Lei do Divórcio e 1977 já havia vencido estes ranços culturais.

E também não faz o menor sentido manter a causa objetiva da separação de fato, fixando em dois anos o marco final da precedente comunicação de bens, porque prossegue o arranjo de forçar efeitos jurídicos patrimoniais para casamentos já desfeitos de corpo e de espírito.

Seremos todos testemunhas de que vidas afetivas desfeitas serão artificialmente prolongadas em juízo, para que os processos não excluam a esperança de herdar de um sogro ou de uma sogra moribunda. Sem considerar que inventários não comportam instrução processual, obrigando herdeiros e meeiros a sustarem o inventário e litigarem em processo apartado e conexo, a inocência ou a culpa do defunto pela fática separação, a quem já haviam rendido as derradeiras homenagens e desejado que descansasse em paz.”[33]

Em idêntica senda, os preclaros Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Outrossim, a separação de fato, independentemente de prazo, implica perda do direito à herança, apesar da lamentável dicção do art. 1.830 da Lei Civil a insinuar que o direito do cônjuge à sucessão do outro somente seria desfeito após dois anos de separação fática.”[34]

Por fim, trazemos outra hipótese a gerar controvérsia: se o testador contemplou seu cônjuge como herdeiro ou legatário, porém, ao tempo da morte, encontrava-se divorciado, separado de fato de maneira inequívoca ou judicialmente, ou então com o casamento declarado nulo, haverá a perda da eficácia do testamento (ou da disposição testamentária pertinente)?

Entendemos de modo negativo, pois nem sempre a separação de fato ou judicial, ou mesmo o divórcio, rompe os laços de carinho, consideração e afeto entre os cônjuges ou ex-cônjuges.

Ademais, se o intuito do hereditando testador fosse efetivamente excluir seu cônjuge ou ex-cônjuge da sua sucessão volitiva, deveria fazê-lo de forma expressa ou tácita, através da feitura de um novo testamento (art. 1.969 e 1970 do CC[35]).

Assim, não havendo previsão legal para pretensa perda de eficácia, in casu, não acolhida nem no CC/16, nem no diploma substantivo atual, [36] pensamos não ser possível presumir que a vontade do testador era, efetivamente, no sentido de romper a primitiva disposição.[37]

4. Haverá no Direito Brasileiro atual, concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e o companheiro sobrevivente?

Se o cônjuge, separado de fato do autor da herança, pleitear direito sucessório legal na sucessão desse, seja porque no momento da morte ainda não estava separado de fato há mais de 2 (dois) anos, seja porque, embora separado de fato por período superior tenha ficado assente a sua não culpa pela separação de fato do casal (art. 1.830 do CC,[38] especialmente para aqueles que entendem que a EC. n. 66/2010 não alterou sua redação), tendo o hereditando, porém, à época de sua morte, constituído união estável com terceiro, uma vez que o § 1o do art. 1.723 do Código Civil[39] admite essa possibilidade, indaga-se: quem recolherá o direito sucessório: o cônjuge ou o companheiro do falecido? É possível, a favor de ambos, a partilha desse direito? Caso a concorrência entre eles seja admitida, de que modo será feita?

A nosso sentir, podem ser admitidas em juízo cinco soluções a respeito dessa intrincada questão não resolvida pelo novel legislador:

1)   Pela aplicabilidade pura e simples do art. 1.830 do Código Civil, não se admitindo a aludida concorrência, conferindo-se o direito sucessório exclusivamente a favor do cônjuge, sem maiores explanações, dentro do disposto no art. 1.829 e ss. do Código Civil. O ilustre Inácio de Carvalho Neto trilha esse caminho, porém sob a alegação de que o § 1o art. 1.723 é de ser considerado inconstitucional.[40]

2)   O cônjuge sobrevivente juntamente com os eventuais descendentes ou ascendentes do morto, herda sobre os bens havidos pelo falecido na constância da sociedade conjugal conforme o art. 1.832 do Código Civil, herdando o companheiro sobrevivo, na conformidade do art. 1.790 e incisos do Código Civil, apenas sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da sociedade conjugal de fato, concorrendo ou não com parentes sucessíveis desse (art. 1.790, caput, e incisos I, II e III, do CC), sob pena de enriquecimento indevido, admitida, portanto, a concorrência sucessória peculiar entre ambos.

Nessa hipótese fática, os demais bens obtidos pelo falecido no período da união estável seriam havidos pelo cônjuge sobrevivente e/ou parentes sucessíveis, se existirem esses últimos.

É a opinião do ínclito Aldemiro Rezende Dantas Júnior,[41] embora aduza esse autor sua preferência pelo afastamento sucessório do cônjuge separado de fato há longos anos.

3)   Dividindo-se, pura e simplesmente, de forma igualitária, o direito sucessório previsto nos incisos I, II e III do art. 1.829 do Código Civil (direito sucessório legal vinculado ao cônjuge), entre o cônjuge e o companheiro, desprezando-se o art. 1.790, incisos I, II e III, do Código Civil (direito sucessório legal relacionado ao companheiro), mesmo porque a desigualdade estampada nessa norma e também em seus incisos, comparativamente àquela, impediria a equânime divisão sucessória entre tais interessados sucessórios.

4) Divisão dos bens, como se houvesse duas sucessões distintas: Em tais termos é de se considerar em primeiro lugar, os bens adquiridos até a separação de fato e, quanto a eles, se fará  a partilha segundo o art. 1.829, assegurada  aí a participação do cônjuge (em concorrência ou não com os sucessíveis legítimos do falecido); logo após se procede a partilha  dos bens posteriormente adquiridos, conforme o art.1.790, recebendo o companheiro o quinhão que, nas circunstâncias, lhe couber.[42]

5)   Em posição que conta com a nossa simpatia, deve o magistrado deferir o título de sucessor legal tão só ao companheiro, excluído o cônjuge supérstite, consoante a opinião do culto Francisco José Cahali, in verbis: “Existe um conflito entre as normas, na medida em que duas pessoas, pela análise fria dos textos, seriam titulares da mesma herança. Para a convivência das regras, caracterizada a união estável, há de se prestigiar o companheiro viúvo, em detrimento do cônjuge, integrante formal de matrimônio falido, apenas subsistente no registro civil.”[43]

Na mesma direção, conclama Ana Luiza Maia Nevares: “No entanto, esta duplicidade de legitimidade para suceder é somente aparente, na medida em que o cônjuge separado de fato pode legalmente constituir união estável (CC/2002, art.1.723, caput e §1o) e, uma vez ocorrendo esta hipótese, será a união estável a entidade familiar que qualificará a relação do sucessor como autor da herança, tornando-a relevante para a sucessão. Afasta-se, assim, o cônjuge sobrevivente separado de fato, atribuindo-se os direitos sucessórios do falecido ao companheiro”.[44]

6)   Enunciado 525 da V Jornada de Direito Civil (CEJ-JF/STJ): “Os arts. 1.723, § 1o, 1.790, 1.829 e 1.830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável.”

Nessa direção, o pronunciamento do ilustre jurista Guilherme Calmon Nogueira da Gama, verbis: “Ainda que a título excepcional, será possível a concorrência do cônjuge sobrevivente com o companheiro sobrevivente, e deste modo deve-se interpretar em termos a expressão ‘sucessão por inteiro’ constante do art. 1.838 do CC. De acordo com o art. 1.830 do CC, o falecido pode ter-se separado de fato do cônjuge (sem culpa deste), e no período de separação de fato, por no mínimo dois anos, haver constituído outra família com base no companheirismo, o que é expressamente admitido no bojo do novo CC (art. 1.723, § 1o). Desse modo, diante do falecimento da pessoa casada – e separada de fato há mais de dois anos – que vivia em companheirismo com outra pessoa que não o cônjuge, será perfeitamente possível o chamamento conjunto do cônjuge e do companheiro sobreviventes em igualdade de condições a respeito dos bens adquiridos a título oneroso durante o companheirismo (art. 1.790 do CC), e o chamamento exclusivo do cônjuge sobrevivente quanto aos demais bens deixados pelo falecido. Cuida-se de interpretar sistematicamente, e de maneira harmônica, as regras contidas nos arts. 1.723, § 1o, 1.790, 1.830 e 1.838, todos do novo Código Civil. Para tanto, é fundamental que o cônjuge sobrevivente prove que a convivência com o falecido se tornou impossível sem a sua culpa.”[45]

Contudo, a par dos significativos posicionamentos acima descritos, é de se destacar que, para quem, como nós, na conformidade do antes salientado, presentemente entende ter a EC. n. 66/2010 alterado a interpretação e a redação do art. 1.830 do Código Civil, no sentido de não haver mais direito sucessório legal a favor do cônjuge sobrevivente na hipótese do óbito ter ocorrido após a separação de fato inequívoca do casal (sem mais se levar em consideração o prazo ali fixado, muito menos a discussão sobre de quem foi a culpa por tal separação fática), não há mais de se falar sobre eventual concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobrevivente.

Aliás, antes mesmo da entrada em vigor da EC 66/2010, os cultos Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald já externavam a mesma opinião: “Outrossim, a separação de fato, independentemente de prazo, implica perda do direito à herança, apesar da lamentável dicção do art. 1.830 da Lei Civil a insinuar que o direito do cônjuge à sucessão do outro somente seria desfeito após dois anos de separação fática”.[46]

E, ainda, por fim e em complemento, em relação à eventual comunicação de bens inter vivos computadas a favor do cônjuge e a favor do companheiro em por força do regime patrimonial de regência, tanto no casamento, quanto na união estável, é o bastante separarem-se as meações de acordo com a época da aquisição: os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal comunicam-se ao cônjuge; aqueles percebidos na constância da união estável comunicam-se ao companheiro, dentro, repetimos, dos regimes patrimoniais concretamente aplicáveis a cada par.


* Ensaio inspirado em item contido na obra Direito das Sucessões, 2ª edição, Atlas, 2015, de VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Consultor Jurídico e advogado, Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões do Instituto dos Advogados Brasileiros-IAB, Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro-EMERJ; Professor Coordenador dos Cursos de Extensão de Direito de Família e Direito das Sucessões da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro-EMERJ; Mestrado e Pós-Graduação em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Portugal; Diretor do IBDFAM-RJ, com colaboração de Luiz Cláudio Guimarães Coelho, advogado e Presidente do IBDAFAM-RJ.
[1] Art. 1.611, caput, do CC/1916: “À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.”
[2] ART. 1.603 do Código Civil de 1916: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – Aos descendentes. II – Aos ascendentes. III – Ao cônjuge sobrevivente. IV – Aos colaterais. V – Aos Estados, ao Distrito Federal ou a União”.
[3] Art. 1.576 do CC atual: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.”
[4] Lembramos que a anterior redação do § 6o do art. 226 da CRFB, afirmava como um dos pressupostos do Divórcio, a separação de fato do casal há mais de 2 (dois) anos, verbis: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressamente previstos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.” Na atualidade não há mais prazo para tanto, consoante os termos da Emenda constitucional no 66/2010, como adiante será apontado.
[5] É o caso, por exemplo, das decisões proferidas nas Apelações 7000493741 e 70008830770 julgadas, respectivamente, pela 8a CC e pela 7a CC do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 21.12.2002 e 23.6.2004.
[6] “Civil e processual. Sociedade conjugal. Separação de fato. Ação de divórcio em curso. Falecimento do genitor do cônjuge varão. Habilitação da esposa. Impossibilidade. I. Não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão, a esposa que, à época do óbito, já se achava há vários anos separada de fato, inclusive com ação de divórcio em andamento. II. Recurso especial conhecido e provido, para excluir a recorrida do inventário” (Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma, REsp 226.288, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julgamento em 13.9.2000).
“Divórcio. Partilha de bens. Meação reivindicada pelo marido em bens havidos pela mulher após longa separação de fato. – Não se comunicam os bens havidos pela mulher após longa separação de fato do casal (aproximadamente 20 anos). Precedentes da Quarta Turma. Recurso especial não conhecido (Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma, REsp 86.302, Rel. Min. Barros Monteiro, julgamento em 17.6.1999).
“Outorga uxória. Anulação. Ineficácia. 1. Cessão de direitos hereditários. 2. Separação de fato. Bens adquiridos após a separação. Alienação. 3. Recurso não conhecido. A cessão de direitos hereditários, sem outorga uxória, pelo marido casado em regime de comum de bens, e ineficaz em relação à metade da mulher. 2. Os bens adquiridos pelo marido após 30 anos da separação de fato não integram a meação. 3. Resguardada pelo acórdão recorrido a meação da mulher, em relação à qual foi reconhecida a ineficácia do ato da cessão, – o que lhe garantiu mais direito do que lhe reconhece a doutrina, – inexiste razão para ser declarada a invalidade de todo o ato. Recurso não conhecido” (Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma, REsp 60.820, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgamento em 21.6.1995).
[7] “Direito civil. Família. Sucessão. Comunhão universal de bens. Inclusão da esposa de herdeiro, nos autos de inventário, na defesa de sua meação. Sucessão aberta quando havia separação de fato. Impossibilidade de comunicação dos bens adquiridos após a ruptura da vida conjugal. Recurso especial provido. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC, 1.725). 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido.”
[8] “DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. 1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio. 3. Recurso especial não conhecido.”
[9]     Art.1.845 do CC de 2002: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Anteriormente na dicção do CC/16, o cônjuge sobrevivente era considerado mero herdeiro facultativo, ex vi o art.1.725 do CC/1916: “Para excluir da sucessão os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar”.
[10]   Na qualidade de direito real menor, independentemente da participação da herança em propriedade, declama o art.1.831 do CC/2002: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. Sob o império do CC anterior, na mesma linha, além do direito real de habitação, no campo do direito sucessório, também se contemplava o cônjuge sobrevivente com usufruto vidual, verbis: “§ 1º do art.1.611. O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus. § 2º do art.1.611: “Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar”.
[11] Ordenações Filipinas ou Código Filipino (de 1595, promulgado por Filipe I, Rei de Portugal-Filipe II da Espanha, em 1603, base do direito português até 1830), cujas diversas disposições vigoraram no Brasil (no campo do Direito Civil até a entrada em vigor do CC/1916), que rezava em seu Livro IV, Título XCIV: “Como marido e mulher succedem hum a outro. Fallecendo o homem casado abintestado, e não tendo parente até o décimo gráo contado segundo o Direito Civil, que seus bens devam herdar, e ficando sua mulher viva, a qual juntamente com elle estava e vivia em casa teúda e manteúda, como mulher com seu marido, ella será sua universal herdeira. E pela mesma maneira será o marido herdeiro da mulher, com que estava em casa manteúda, como marido com sua mulher, se ella primeiro falecer sem herdeiro até o dito décimo gráo. E nestes casos não terão que fazer em taes bens os nossos Almoxarifes”. (Versão digitalizada da edição de 1870 (Codigo Philippino) de ALMEIDA, Cândido Mendes de, pela Universidade de Coimbra, consulta em 25.12.2012). (grifos nossos)
[12] BGB (Código Civil alemão) § 1933: Ausschluss des Ehegattenerbrechts. Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten sowie das Recht auf den Voraus ist ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Das Gleiche gilt, wenn der Erblasser berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, und den Antrag gestellt hatte. In diesen Fällen ist der Ehegatte nach Maßgabe der §§ 1569 bis 1586b unterhaltsberechtigt”. (tradução livre: “O direito hereditário do cônjuge supérstite, assim como o direito às antecipações, estão excluídos se o de cuius, ao tempo de sua morte estava autorizado a propor ação de divórcio ou de invalidação de casamento e tinha proposto a ação, sempre que, no caso de divórcio ou de invalidação do casamento, o cônjuge devesse ser considerado como culpado”).
[13] Art. 1.830 do CC: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.” É importante ressaltar, que o artigo em questão só se destina ao casamento. Na união estável, a comprovação de sua dissolução, independentemente do tempo, faz com que deixe de haver direito sucessório legal entre os ex-companheiros.
[14] Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 a entrar em vigor em 17.03.2016 ou, para alguns, em 18.03.2016) art. 610: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial. § 1º  Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2º  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”.
[15] Art. 1.572 do CC/2002: “Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”.
[16] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. cit., p. 98. Faria, Mario Roberto Carvalho de. Direito das sucessões: teoria e prática. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 128.
[17] NOGUEIRA, Claudia de Almeida. Direito das sucessões: comentários à parte geral e a sucessão legítima. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 110.
[18] Com a leitura infraconstitucional de que o ex-cônjuge separado de fato há mais de dois anos é quem deve comprovar não ter sido culpado pela separação do ex-casal, embora com críticas ao dispositivo legal, ver Luiz Felipe Brasil SANTOS. Direito das sucessões. Propostas de alteração. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VII, no 29, abr./maio 2005, IBDFAM/Síntese, p. 188.
[19] DIAS, Maria Berenice. Da separação ao divórcio: direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey/Ibdfam, p. 84-88. No campo das relações familiares ver também o Enunciado 254 da III Jornada de Direito Civil CEJ – JF/STJ. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 7a CC, AC 70009749896, julgamento em 15.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 7a CC, AI 700014967962, julgamento em 7.6.2006.
[20] Art. 226, § 6o da CRFB, com a atual redação: “O casamento poderá ser dissolvido pelo Divórcio.”
[21] TARTUCE Flávio. Argumentos constitucionais pelo fim da separação de direito. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/718>. Acesso em: 10 dez. 2012. “Pois bem, como primeiro argumento pelo fim da separação de direito pode ser invocado o princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional, pelo qual, segundo Canotilho ‘a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas, é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)’. Ora, manter-se a burocracia de exigência da prévia separação de direito, para o fim do casamento, com a concepção de um modelo bifásico (separação + divórcio), não traz a citada eficácia pretendida. Em outras palavras, como sustentam vários juristas, caso de Paulo Lôbo e Zeno Veloso, se mantido o instituto da separação de direito, o trabalho do reformador constituinte terá sido totalmente inútil e desnecessário. Argumenta-se ainda, para a conclusão do fim da separação, com a utilização do princípio da força normativa da constituição, eis que ‘na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental. Consequentemente deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência’. A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior. A tese pela necessidade de criação de uma norma infraconstitucional para regulamentar a emenda – o que possivelmente ocorrerá no futuro –, é afastada por esse princípio, eis que a Constituição Federal, em regra, deve ser tida como uma norma dirigida ao cidadão comum, tendo plena incidência nas relações privadas. Afasta-se, assim, a antiga concepção do texto constitucional como norma essencialmente programática, como uma Carta Política. Por fim, invoca-se o princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição, pois ‘no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição’. Em conformidade com a CF/1988 não há mais sentido prático na manutenção da separação de direito, perdendo sustento constitucional as normas ordinárias que regulamentam o instituto. Sabe-se que a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justificando a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maior burocracia ou prazo mínimo. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa. A tese da manutenção da separação de direito remete a um Direito Civil burocrático, distante da Constituição Federal, muito formal e pouco material; muito teor ético e pouco efetivo Ademais, há um alinhamento à forma de interpretar o Código Civil segundo ele mesmo, desprezando-se o caminho sem volta da visão civil-constitucional do sistema jurídico. Espera-se, assim, que os expostos argumentos, retirados da hermenêutica constitucional, sirvam como reforço para a correta dedução que afasta do sistema os infelizes entraves da manutenção da separação de direito, concretizando-se, como deve ser, a Emenda do Divórcio. Superada essa discussão inicial, que serve como premissa inaugural para outras questões, haverá plena liberdade para que a civilística nacional debata outros aspectos retirados da EC 66/2010, tais como: a permanência ou não da culpa no sistema de dissolução, os alimentos pós-divórcio, a manutenção do uso do nome pelo cônjuge após a ruptura da relação e a responsabilidade civil decorrente da conjugalidade.” Em sentido oposto, porém, o Enunciado n.º 514 da V Jornada de Direito Civil anuncia: Art. 1.571: “A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”. A par de tal raciocínio, infelizmente, o NCPC em seu art. Art. 731: “A homologação do divórcio ou da separação consensual, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658. Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensual aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável. Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”,  vem a permitir na esteira dos seguintes Enunciados da  V Jornada de Direito Civil CEJ/STJ:   514 – Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial. 515 – Art. 1.574, caput: Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual. 516 – Art. 1.574, parágrafo único: Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio. 517 – Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”. (destacamos)
[22] A melhor doutrina sempre defendeu a supressão da culpa mortuária do nosso ordenamento civil, expressão utilizada pelo ínclito Rolf Madaleno. A concorrência sucessória e o trânsito processual: a culpa mortuária. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VII, no 29, abr./maio 2005: IBDFAM/Síntese, p. 146-147, aduzindo corretamente que a separação de fato objetiva, por si só, sepulta a comunhão de vida entre os cônjuges, eliminando seus efeitos pela mera aferição do tempo.
[23] Art. 612 do CPC/2015: “O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.” Art. 984 do CPC/73: “O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas.”
[24] Embora, em recente decisão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça ainda se refira a inteireza do art.1.830 no ordenamento civil atual, sem, contudo fazer parte do decisum:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSÕES. INVENTÁRIO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO TOTAL. PACTO ANTENUPCIAL POR ESCRITURA PÚBLICA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CONCORRÊNCIA NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA COM DESCENDENTES. INEXISTÊNCIA. CONDIÇÃO DE HERDEIRO NECESSÁRIO. RECONHECIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 1.829, III, 1.838 E 1.845 DO CC/02. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 282/STF. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Cinge-se a controvérsia em saber se o regime de separação total dos bens, estabelecido em pacto antenupcial, retira do cônjuge sobrevivente a condição de herdeiro necessário, prevista nos arts. 1.829, III, 1.838 e 1.845 do Código Civil, ou seja, quando não há concorrência com descendentes ou ascendentes do autor da herança.
2. Na hipótese do art. 1.829, III, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente é considerado herdeiro necessário independentemente do regime de bens de seu casamento com o falecido.
3. O cônjuge herdeiro necessário é aquele que, quando da morte do autor da herança, mantinha o vínculo de casamento, não estava separado judicialmente ou não estava separado de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo, nesta última hipótese, se comprovar que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente.
4. O pacto antenupcial que estabelece o regime de separação total somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.
5. O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido (REsp 1217154 , 3ª Turma, relator Ministro Ricardo Vilas Bôas Cueva, julgado em 20.10.2015). (grifos nossos)
[25]  No campo do Direito de Família, com a separação de fato implicando em não deferimento de meação a favor do cônjuge sobrevivente, repisamos: “DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. 1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio. 3. Recurso especial não conhecido” (Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma, REsp 1.065.209, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgamento em 8.6.2010).
[26]  Aplicável como uma luva à hipótese ora em discussão, a redação do art. 2437 do Nuevo Código Civil Y Comercial de La Nácion argentina (Lei n. 26.994), cuja entrada em vigor se deu em 01.08.2015, verbis: “Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.
Também o Código Civil paraguaio dispõe na seguinte direção:Art.2587.- La sucesión entre esposos no tendrá lugar: a)  cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una unión de hecho, haya o no hijos; b)  si se hallaren separados por sentencia judicial, respecto del que hubiere dado causa para ello; y  c)  si lo estuvieren por mutuo consentimiento, o de hecho, sin voluntad de unirse”. (destaques nossos) (separacíon de hecho = separação de fato, fonte Gogle tradutor, pesquisa em 19.02.2016)
[27]     Lôbo, Paulo. Direito Civil. Sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 125.  (grifamos)
[28]    Manual das Sucessões, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.150-151.  (destaques nossos)
[29] Curso de Direito Civil, 7 sucessões. São Paulo: Editora Atlas, p.243-245. (destaques nossos)
[30]     Novo Curso de Direito Civil,7, direito das sucessões, 2ª Ed.São Paulo: Editora Saraiva, 2015,p.231-232.  (grifos nossos)
[31]  Direito Civil, 6, direito das sucessões, 8ª edição. São Paulo: Gen/Editora Método, 2015, p.224. (destaques nossos e do autor)
[32]    In Revista Brasileira de Direito de Família, IOB Thomson/IBDFAM, ano VII, no 29, abr./maio 2005. (grifos nossos)    (destacamos)
[33]  MADALENO, Rolf, o Novo Direito Sucessório Brasileiro, http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=42#sthash.pirYNnjK.dpuf, pesquisa em 12.12.2015.  (grifamos)
[34] CHAVES, Cristiano Chaves de Farias e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 177. (destacamos)
[35]    Art. 1.969 do CC: “O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.
Art. 1.970 do CC:  “A revogação do testamento pode ser total ou parcial. Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior”.
[36] À propósito, é de se relembrar o antigo brocardo: “ O que a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir”, bem como a dicção constitucional do art. 5º, II da CRFB: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Ao contrário, vide o direito sucessório português, p. ex., onde o legislador prevê expressamente a hipótese no art. 2317, d, do CCP: “As disposições testamentárias, quer se trate da instituição de herdeiro, quer da nomeação de legatário, caducam, além de outros casos: […] d) Se o chamado à sucessão era cônjuge do testador e à data da morte deste se encontravam divorciados ou separados judicialmente de pessoas e bens ou o casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, por sentença já transitada ou que venha a transitar em julgado, ou se vier a ser proferida, posteriormente àquela data, sentença de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento.”
[37] “O desquite não revoga o testamento feito pelo marido à mulher; mormente se o testador, após o desquite, mantinha relação de amizade e de demonstração de estima à esposa (RTJ, 45/469).” Além disso, não podemos nos esquecer de que o direito à herança é garantido pelo art. 5o, XXX, da CRFB, bem como o princípio da obediência da livre manifestação de vontade do testador, preceito insculpido  no art.1.899 do CC: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Em posição contrária, contudo, GOMES, Orlando através da pena de seu atualizador, FARIA, Mário Roberto Carvalho de, aduz: “Deveria a lei declarar caduca a disposição testamentária a favor do cônjuge do testador se, ao tempo da morte, se encontravam separados judicialmente ou divorciados, por não se justificar sua eficácia.” Também MONTEIRO, Washington de Barros, opina direção assemelhada: “Tem-se decidido, outrossim, que, decretada a separação judicial, fica sem efeito o testamento pelo qual um dos cônjuges institui o outro seu herdeiro (Revista Forense, 173/243; Revista dos Tribunais, 261/204. Em contrário, Revista Trimestral de Jurisprudência, 45/469). Da mesma forma, a reconciliação do casal afasta o testamento pelo qual o cônjuge exclui o outro da sucessão” (Direito das sucessões, cit., p. 257).
[38] Art. 1.830 do CC: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”
[39]Art. 1.723 do CC: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”
[40] Indaga esse autor, ob. cit., p.185: “Pode a lei proteger uma união que é contrária a um casamento, que tem proteção constitucional (art. 226, caput)? Ademais, como vimos, tal disposição pode criar problemas sucessórios, por não ser possível a conjugação da regra do art. 1.790 com a regra do art. 1.830. Por tudo isso, parece-nos inconstitucional a disposição do § 1o do art. 1.723, na parte em que permite a caracterização da união estável sendo um dos ‘companheiros’ apenas separados de fato.” Discordamos, data venia, da alegada inconstitucionalidade, pois entendemos que o caput do art. 226 da CRFB confere proteção constitucional a qualquer tipo de família admitida no nosso atual ordenamento, incluindo-se aí a união estável, nos termos do § 3o da referida norma. Além disso, se o primitivo casal está separado de fato, e um dos seus ex-membros passa a viver num novo núcleo familiar, não há necessidade de se procurar resguardar o núcleo desfeito, destroçado, arruinado, pela evidente ausência de afeição e intenção de permanência comum dali emanado.
[41] Sucessão no Casamento e na União Estável. Temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, com a coordenação de FARIAS, Cristiano Chaves de, p. 547.
[42]   Pereira, Caio Mário da Silva, na pena de seu culto atualizador MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa in Instituições de Direito Civil, vol. VI: direito das sucessões, 17ª edição. Rio de Janeiro: Gen/Editora Forense, 2009, p. 146.
[43] Ob. cit., p. 235. (grifos nossos)
[44]A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. (Biblioteca de Teses), Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 159-160.
[45]Direito Civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 131-132.
[46]Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 177.

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2 respostas para “Cônjuge do hereditando, separado de fato por ocasião do falecimento, recolhe direito sucessório legal deste último?”

  1. […] Cônjuge do hereditando, separado de fato por ocasião do falecimento, recolhe direito sucessório l… […]

  2. Antonio Fernando de A. Pereira disse:

    Muito bom os assuntos sobre Sucessão Hereditária

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