Assunto que ocupou os noticiários da última semana foi a aprovação da reforma trabalhista (PL 6.787/2016) pela Câmara dos Deputados, com opiniões apaixonadas dos dois lados. Aqueles contrários às alterações empreendidas na CLT apontam o risco de precarização das relações de trabalho, ao passo que os favoráveis sustentam que a legislação trabalhista em vigor no Brasil encontra-se ultrapassada, demandando reformas para se ajustar às atuais condições do mercado de trabalho.

Trata-se de discussão política absolutamente relevante, que demanda diálogo de parte a parte, mas que não pode ser enfrentada neste espaço.

Sem embargo, neste 1º de maio, o assunto da coluna não poderia ser outro: vamos falar dos principais impactos processuais trazidos pela reforma trabalhista, na versão aprovada pela Câmara dos Deputados e que ainda será objeto de deliberação (espera-se, com amplo espaço para discussão pública, o que não ocorreu até o momento) pelo Senado Federal.

Será mesmo que a reforma trabalhista significa uma desgraça absoluta para o direito do trabalho no Brasil? Vamos buscar responder a essa pergunta sob o aspecto processual. Quanto ao direito material do trabalho, deixaremos essa discussão para os professores e juristas na matéria.

Diga-se desde logo: não é possível discutir seriamente um projeto de lei sem a sua leitura. A versão com que vamos trabalhar foi obtida na página da Câmara dos Deputados [1].

Vamos, então, aos pontos principais do PL nº 6.787/2016 – sempre observado o escopo do presente texto, que é a análise da matéria processual.

1) Cláusula arbitral nos contratos individuais de trabalho – o PL propõe acrescentar o art. 507-A à CLT, para admitir a convenção de arbitragem nos contratos individuais de trabalho, desde que a remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo para os benefícios pagos pelo INSS (atualmente de R$ 5.531,31) e por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa.

O TST, de forma amplamente majoritária, não admite a convenção de arbitragem nos dissídios individuais de trabalho. A alteração proposta é polêmica, sem dúvida.

A principal objeção à arbitragem trabalhista está, para além de suposta indisponibilidade dos direitos trabalhistas (com o que não se concorda, já que estes são objeto de conciliação na rotina das varas do trabalho), no risco de que a cláusula arbitral seja imposta pelo empregador ao empregado, prejudicando seu acesso à justiça.

Academicamente, já tive a oportunidade de sustentar a admissibilidade da arbitragem nos litígios individuais do trabalho em situações bem específicas [2]. O que não significa, em absoluto, que concorde com a alteração proposta. Quando a arbitragem é instituída por iniciativa do empregado, não há maiores preocupações: pressupõe-se que manifestou, de forma livre e consciente, sua opção pelo procedimento arbitral. Contudo, a concordância expressa do empregado no contrato de trabalho não é garantia de livre e consciente opção de sua parte, já que seu poder de negociação por ocasião do início da relação de trabalho é, no mais das vezes, bastante reduzido.

Ao que parece, o PL em discussão se espelhou no art. 4º, § 2º da Lei 9.307/1996, que trata da cláusula compromissória nos contratos de adesão, exigindo a iniciativa do aderente ou a sua concordância expressa. Como já tive a oportunidade de apontar em outra ocasião, essa proteção é insuficiente ao aderente [3], com o que concorda expressiva doutrina [4]. As mesmas preocupações devem ser estendidas ao empregado na arbitragem para os dissídios individuais do trabalho.

A permissão da convenção de arbitragem nos dissídios individuais do trabalho deve ser aplaudida. Contudo, não me parece adequado balizar a sua admissibilidade pelo valor da remuneração do empregado (que não necessariamente reflete seu poder de negociação). Mas é preciso avançar no tema, superando a total inadmissibilidade da arbitragem, que tem sido adotada como regra geral, de forma indiscriminada. A matéria merece aprofundamento e deve ser melhor debatida no Senado Federal.

2) Prazos processuais em dias úteis na Justiça do Trabalho – o PL propõe alterar o art. 775 da CLT, trazendo para a Justiça do Trabalho a contagem dos prazos em dias úteis, por evidente influência do CPC/2015. Como já foi objeto de outro texto nesta coluna, entende-se atualmente – conforme Instrução Normativa 39/2016 do TST – que o art. 219 do CPC/2015 não se aplica à Justiça do Trabalho porque o art. 775 da CLT, na sua redação atual, dispõe que os prazos são contínuos e irreleváveis.

Trata-se de inovação francamente positiva, que permitirá também ao advogado que atua no direito do trabalho descansar nos finais de semana e feriados.

A redação aprovada pela Câmara, contudo, é um tanto quanto curiosa. Ela não prevê genericamente, ao contrário do que se passa no CPC/2015, que os prazos “processuais” são contados em dias úteis, se referindo aos prazos “estabelecidos neste Título”, ou seja, o título da CLT que dispõe sobre o “processo judiciário do trabalho”.

A se aprovar o PL da forma em que redigido, na eventualidade de um prazo no processo do trabalho estar regulado em lei especial, seria ele contado em dias corridos?

3) Flexibilização legal do procedimento – o PL propõe o acréscimo de um § 2º ao art. 775 da CLT, que é reprodução literal do art. 139, VI do CPC/2015, segundo o qual o juiz poderá dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, de acordo com as necessidades do conflito.

Trata-se de forma atenuada da flexibilização procedimental, destinada a evitar que as formas do processo sejam um embaraço e um obstáculo à efetividade do processo [6].

A alteração proposta deve, portanto, ser elogiada. Contudo, deveria ter sido trazida para o PL também a regra do art. 139, parágrafo único do CPC/2015, de maneira a evitar que o juiz se valha desse poder para reabrir prazos processuais já encerrados, o que abriria espaço para se afastar a preclusão de questões já superadas pelo tempo, fazendo que o processo retrocedesse indevidamente em sua marcha.

4) Restrições à gratuidade de justiça – em outro conjunto de regras polêmicas, o PL restringe a possibilidade de obtenção da gratuidade de justiça por simples declaração de hipossuficiência, propondo o acréscimo de um § 4º ao art. 790 da CLT, segundo o qual o benefício será concedido à parte que “comprovar insuficiência de recursos”.

Trata-se de restrição mais intensa que a encontrada no CPC/2015, cujo art. 99, § 2º dispõe que o requerimento somente poderá ser indeferido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de seus pressupostos legais (ou seja, o ônus da prova milita a favor do requerente da gratuidade). Além disso, o § 3º do art. 99 ainda estabelece que se presume verdadeira a declaração de hipossuficiência deduzida por pessoa natural. Em princípio, a regra de presunção relativa do CPC/2015 parece mais equilibrada que a exigência de comprovação (sem qualquer presunção em favor do requerente de gratuidade), tal como proposto no PL em análise.

O PL ainda explicita que o beneficiário de gratuidade de justiça que sucumbir não estará isento de pagar as despesas com a realização de perícia (inclusão do art. 790-B à CLT), nem dos honorários de sucumbência (inclusão do art. 791-A, § 4º). Essa regra, em princípio, lembra um pouco o art. 98, § 2º do CPC/2015, mas chama a atenção a previsão, no próprio PL, de que o beneficiário somente não será executado por tais parcelas se não tiver obtido em juízo crédito capazes de suportar tais valores, ainda que em outro processo, situação em que as despesas com prova pericial serão arcadas pela União e os honorários de advogado sucumbenciais não serão executados.

Observa-se, portanto, que o legislador quis regular uma hipótese explícita de alteração da situação econômica do beneficiário de gratuidade de justiça que autoriza a execução imediata de verbas sucumbenciais. Ao que parece, o PL busca restringir o ajuizamento de reclamações trabalhistas temerárias por beneficiários de gratuidade de justiça.

Trata-se de preocupação válida, mas talvez o ponto de equilíbrio ainda não tenha sido alcançado pelo PL, lembrando-se que verbas trabalhistas possuem caráter alimentar.

5) Honorários advocatícios de sucumbência – alteração bastante significativa está na proposta de inclusão do art. 791-A à CLT, que estabelece o pagamento, pela parte sucumbente, de honorários de advogado de 5% a 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa. Trata-se de dispositivo inspirado em larga medida no art. 85 do CPC/2015, inclusive no que concerne à vedação de compensação dos honorários nos casos de sucumbência recíproca.

Essa alteração pode vir a ser boa ou ruim para o empregado. Por um lado, é boa, porque se os advogados receberão verba sucumbencial (ainda que em percentuais um pouco menores que no processo civil), é razoável que o percentual que recebam sobre o êxito proporcionado ao trabalhador seja reduzido. Por outro lado, é ruim nos casos em que o pedido for julgado improcedente ou apenas parcialmente procedente, já que os honorários do advogado do reclamado serão uma despesa a ser suportada pelo empregado e que poderão inclusive ser descontados do crédito que este vier a obter mediante a demanda ajuizada ou mesmo por meio de outro processo.

Em síntese, a modificação é boa para o reclamante que se limita a formular pedidos plausíveis e ruim para o reclamante oportunista, que abusa do direito de ação.

Tais disposições, como se pode observar, exigirão maior cuidado na formulação dos pedidos na petição inicial de uma reclamação trabalhista, pois a sua improcedência (ainda que parcial) poderá causar significativos prejuízos ao reclamante – mesmo nos casos em que este obtém em juízo a gratuidade de justiça.

De todo modo, ainda que exija algum ajuste pontual, aqui e ali, a previsão de honorários de sucumbência afigura-se justa para os advogados que atuam na área.

Curiosamente, o PL dispõe que nas ações contra a Fazenda Pública também serão devidos honorários de sucumbência, sem reproduzir os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º do CPC/2015. Quais serão, então, os percentuais aplicáveis neste caso? Aqueles previstos no PL em análise ou no art. 85, § 3º do CPC/2015?

6) Responsabilidade por dano processual – o PL propõe o acréscimo dos arts. 793-A a 793-C à CLT, que são reprodução literal dos arts. 79 a 81 da CPC/2015, os quais regulam a litigância de má-fé. A rigor, mesmo sem essa alteração legislativa, não haveria problema em se sustentar a incidência supletiva dos referidos dispositivos do CPC/2015 ao processo do trabalho, diante da ausência de disciplina legislativa específica a respeito da litigância de má-fé no texto da CLT [7].

Não há paralelo no CPC/2015, contudo, quanto ao art. 793-D proposto pelo PL, que estende a multa de litigância de má-fé à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. A preocupação do legislador, ao que parece, é coibir a prova testemunhal forjada pelo reclamante ou pelo reclamado, o que se justifica plenamente, por ser esse meio de prova bastante relevante para demonstrar as condições em que se desenvolveu a relação de emprego.

7) Exceção de incompetência – neste ponto, o PL se distancia do CPC/2015, não só mantendo a exceção avulsa de incompetência, mas propondo explicitamente que sua apresentação acarretará a suspensão do processo e a não realização da audiência prevista no art. 843 da CLT.

Trata-se de previsão legislativa que se mostra, à primeira vista, melhor resolvida que no CPC/2015, em que a extinção da exceção de incompetência faz com que o réu: (i) tenha que aguardar a realização da audiência de conciliação e mediação (art. 334) em juízo incompetente para só depois trazer a matéria como uma preliminar da contestação; ou (ii) antecipe o prazo da contestação e a apresente antes da realização da audiência, o que fará com que essa seja suspensa (art. 340, § 3º). [8]

Quem dera o legislador incorporasse uma regra parecida no CPC/2015…

8) Distribuição dinâmica do ônus da prova – o PL propõe, ainda, a distribuição dinâmica do ônus da prova, mediante alteração do art. 818 da CLT, em dispositivos que são, em larga medida, reprodução do art. 373, §§ 1º e 2º do CPC/2015. Trata-se de disposição elogiável – e, frequentemente, favorável ao empregado –, que permite ao juiz ajustar o ônus da prova ao contexto processual do caso concreto, sempre que a regra da distribuição estática acarreta ônus probatório impossível ou excessivamente difícil.

Por outro lado, não deve o juiz do trabalho surpreender a parte contrária, sobre a qual recairá o ônus probatório, e que deve pelo menos ter a oportunidade de se desincumbir de demonstrar que sua versão dos fatos é a que deve prevalecer. Essa é a razão pela qual a decisão que redistribuir o ônus probatório deve ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento, implicará o adiamento da audiência, de maneira a possibilitar que a parte onerada se desincumba do ônus probatório.

Mais uma regra positiva, que moderniza o processo do trabalho.

9) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – de acordo com o PL (acréscimo do art. 855-A à CLT), o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado nos arts. 133 a 137 do CPC/2015 se aplica ao processo do trabalho, o que já vinha sendo reconhecido na Instrução Normativa 39/2016 do TST. E nem poderia ser diferente, pois há que se preservar o contraditório assegurado ao potencial atingido pela desconsideração, de maneira que tal medida somente pode ser deferida pelo juiz (cível ou do trabalho, tanto faz) após a sua prévia manifestação, o que vem a ser garantido precisamente pelo incidente em discussão.

Os recursos cabíveis, de acordo com o PL, são os mesmos relacionados na Instrução Normativa 39/2016 do TST: se a desconsideração ocorrer na fase de conhecimento, não cabe recurso de imediato; se ela se der na fase de execução, caberá o agravo de petição e se ocorrer mediante decisão monocrática do relator, caberá agravo interno.

O § 2º do art. 855-A prevê explicitamente algo que já era admitido pela doutrina no campo do processo civil, em que pese o silêncio do CPC/2015: embora a instauração do incidente de desconsideração suspenda automaticamente o processo até a sua decisão final, admite-se a concessão de tutela de urgência (por exemplo, medida de arresto contra o potencial atingido pela desconsideração da personalidade jurídica, caso se demonstre que este está dissipando o seu patrimônio) [9].

Enfim, essa é mais uma previsão elogiável do PL.

10) Interrupção da prescrição – propõe-se a alteração do art. 11 da CLT, que dispõe sobre a prescrição na reclamação trabalhista. Chama a atenção, contudo, o § 3º, que prevê que a interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista (o que difere do processo civil, em que a prescrição somente é interrompida pelo despacho que ordena a citação, ainda que com possibilidade de retroação ao ajuizamento da demanda – art. 240, § 1º do CPC/2015).

Além disso, o § 3º proposto pelo projeto prevê que a interrupção da prescrição somente produz efeitos em relação aos pedidos idênticos. Tal disposição deve ser relativizada em algumas situações, como a interrupção da prescrição do pedido condenatório pelo ajuizamento de anterior ação declaratória sobre a mesma obrigação [10].

***

Haveria muitos outros pontos do PL a serem abordados nesse texto (como, por exemplo, o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial, ou a limitação da execução de ofício aos casos em que as partes não estejam representadas por advogado, ou a disciplina do protesto da decisão judicial trabalhista transitada em julgado, ou a regulamentação do requisito de admissibilidade da transcendência no recurso de revista, ou a possibilidade de substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro garantia judicial). Nada obstante, o espaço restrito desta coluna não permite uma análise crítica sobre todos os pontos processuais da reforma trabalhista.

O importante é que, como se pode observar, nem todos os pontos são ruins ou reprováveis, como se poderia imaginar à primeira vista. Diversos dispositivos, aliás, são claramente inspirados ou mesmo reprodução literal de regras inseridas no CPC/2015, contra as quais não se levantam objeções mais agudas.

A tese de que o PL em análise, portanto, representa uma desgraça absoluta para o direito do trabalho, como sugerem alguns, afigura-se inconsistente sob a perspectiva processual. Ressalve-se que o presente texto não abordou os aspectos do direito material do trabalho envolvidos no projeto.

É verdade que, em algumas questões, o PL ainda não alcançou uma solução equilibrada e exige aprofundamento dos debates pelo Senado Federal, mas essa é uma constatação que poderia ser feita para diversos outros projetos de lei, alguns deles inclusive em fase de tramitação legislativa mais avançada que a reforma trabalhista.

Enfim, sem prejuízo do debate político (absolutamente relevante na matéria), uma análise acadêmica revela pontos positivos e negativos no projeto de lei.

Que possamos, então, aprofundar os debates e contribuir para a melhoria do PL, inclusive sob a perspectiva processual da matéria.

Abraços, e até a próxima!

[1] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2122076 (Documentos Anexos e Referenciados >> Redação Final, acessado em 30.4.2017).

[2] “Resumindo, assim, a disciplina que se entende mais adequada para a arbitragem nos dissídios trabalhistas individuais é a seguinte: (i) em regra, ela deverá ser instaurada com base em compromisso arbitral, celebrado após o término da relação de emprego; (ii) a arbitragem fundada em cláusula compromissória no contrato de trabalho somente será admitida em duas hipóteses: ou o empregado terá tomado a iniciativa de se dirigir à arbitragem amparado nesta cláusula, que apenas vinculava o empregador, mas não o trabalhador que preferisse submeter o litígio ao Poder Judiciário ; ou, no caso concreto, o empregado estará excepcionalmente em uma situação de igualdade em relação a seu empregador, encontrando-se plenamente capacitado a discutir todas as condições de seu contrato e presumindo-se, assim, a validade de sua manifestação de vontade. Apenas uma análise casuística, a ser realizada inclusive em eventual ação anulatória da sentença dos árbitros, poderá definir se tal hipótese excepcional está presente” (ROQUE, Andre Vasconcelos. A arbitragem de dissídios individuais no Direito do Trabalho: uma proposta de sistematização. Revista Fórum Trabalhista: RFT, Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 13-33, set./out. 2012).

[3] ROQUE, Andre Vasconcelos, Arbitragem de direitos coletivos no Brasil: admissibilidade, finalidade e estrutura. Tese (Doutorado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014, p. 58: “Ainda que a legislação não vede a arbitragem nos contratos de adesão, trata-se de mais uma restrição relevante, muito embora insuficiente – fora, naturalmente, dos casos em que se apliquem as normas do Código de Defesa do Consumidor –, na medida em que o aderente assina o contrato, muitas vezes, por estar desprovido de qualquer poder de barganha com o estipulante, não por simplesmente deixar de ler as suas cláusulas”.

[4] Nesse sentido, v. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 107; FIGUEIRA JR., Joel Dias. Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 37, jan./mar. 2001, p. 115-116; MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 80; FITCHNER, José Antonio; MONTEIRO, André Luís. A cláusula compromissória nos contratos de adesão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor. In: FITCHNER, José Antonio; MONTEIRO, André Luís. Temas de arbitragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 25.

[5] DELLORE, Luiz et al. Novo CPC e os prazos nos juizados, no processo penal e do trabalho. Jota, publicado em 28.3.2016, disponível em https://jota.info/colunas/novo-cpc/novo-cpc-e-os-prazos-nos-juizados-no-processo-penal-e-no-processo-trabalho-28032016

[6] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 460.

[7] Nesse sentido, aplicando o CPC para a litigância de má-fé no processo do trabalho, TST, AIRR 106440-31.2007.5.15.0002, 6ª Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, j. 15.04.2015.

[8] Há quem sustente a sobrevivência da exceção de incompetência relativa no CPC/2015 (por exemplo, OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Novo CPC e a sobrevivência da exceção de incompetência relativa, disponível em http://zulmarduarte.blogspot.com.br/2011/03/novo-cpc-e-sobrevivencia-da-excecao-de.html). Não se trata, porém, de opção isenta de riscos para o réu, que poderá se deparar com uma decisão do juiz que entenda ter havido preclusão para a alegação das demais defesas, ante o princípio da concentração previsto no art. 336 do CPC/2015.

[9] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 438-439.

[10] Na esfera cível, entre outros: “3. Esta Corte reconhece, em algumas hipóteses, que a citação válida em ação declaratória interrompe a prescrição na respectiva ação condenatória, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil. 4. Na hipótese, o pedido da ação declaratória caracteriza a causa de pedir para a ação indenizatória, restando, portanto, clara a relação entre elas e, por isso, justifica-se a interrupção da prescrição, na esteira dos precedentes desta Corte” (STJ, REsp 1354361/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013).

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015