Regime jurídico da tributação das sociedades pluriprofissionais

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A partir deste texto passaremos a abordar questões polêmicas em matéria de ISS resumindo os principais aspectos estudados em nossa obra – ISS doutrina e prática, 2ª Ed. Atlas, 2014 –,  procurando encontrar a melhor solução para cada uma dessas questões que preocupam os profissionais do direito.

Como se depreende da leitura dos §§ 1º e 3º, do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 que rege a matéria, na tributação por regime especial das sociedades de profissionais liberais não há distinção entre sociedade uniprofissional e sociedade pluriprofissional. Vejamos.

Dispõem os §§ 1º e 3º, do citado  art. 9º:

“§ 1º – Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se refere os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”

Como se vê do § 3º, do art. 9º retrotranscrito, para fruição do regime tributário especial, exige-se  tão somente que os serviços prestados pela sociedade sejam aqueles taxativamente elencados em seu bojo e que os profissionais assumam a responsabilidade pessoal pelos serviços, nos termos da legislação aplicável.

A expressão “forem prestados por sociedades, estas ficarão…” está a indicar que a lei de regência nacional nenhuma distinção fez entre a sociedade pluriprofissional  e a sociedade uniprofissional, esta última uma criação da legislação local.

Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do STF, cujos acórdãos foram proferidos sob a égide da Emenda Constitucional nº 1/69, quando a matéria concernente à negativa de vigência de Lei Federal era de sua competência (art. 119, III, a), conforme ementas abaixo:

“Imposto sobre serviços. Decreto-lei 406/68, art. 9, parágrafo 3º (redação do Decreto-lei 834/69). – Nega vigência a tais dispositivos a decisão que os considera aplicáveis tão somente a sociedades civis constituídas exclusivamente de profissionais de uma mesma categoria, pois a Lei Federal em causa não autoriza a distinção pretendida pelo fisco municipal. A hipótese de incidência contempla a sociedade civil prestadora de serviços profissionais de caráter interdisciplinar. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE n° 91.311, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 21-12-1979, p. 09667).

“Imposto sobre serviços. Sociedade civil de profissionais de qualificações diversas. Tratamento tributário favorecido (art. 9º, pars. 1º e 3º do DL 406/68, modificado pelo DL 834/69). Ausência de afronta a Lei Federal, que não autoriza a distinção pretendida pelo fisco municipal. Precedente do STF (RE 81.193, DJ 17.3.78). Recurso extraordinário não conhecido” (RE n° 88.531, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 25-4-1978, p. 02627).

“Imposto sobre serviço. Sociedade civil, composta de profissionais de qualificações diversas, que prestam serviços mistos. Calculo do imposto. Ausência de afronta a Lei Federal. Recurso extraordinário não conhecido” (RE n° 81.193, Rel. Min. Bilac Pinto, DJ de 17-2-1978).

“Imposto sobre serviços. Sociedade civil. Profissionais de qualificações diversas. Benefício fiscal. Decreto-lei 406/68, art. 9º, par-3º (redação do Decreto-lei 834/69). O art. 9º, par. 3º. c/c o art. 1º do DL. 406/68 (redação do DL 834/69). Assegura a tributação do ISS, na forma fixa, quer as sociedades uniprofissionais, quer as pluriprofissionais. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não conhecido” (RE n° 96.475, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 4-6-1982, p. 05463).

Contudo, com o advento da Constituição de 1988 a competência para julgar a aplicação de lei federal passou a ser do Superior Tribunal de Justiça. E o STJ passou a referendar a legislação do Município de São Paulo, que passou a distinguir as sociedades uniprofissionais das sociedades pluriprofissionais. Essa distorção da lei federal espalhou-se para os demais Municípios que compõem a Federação Brasileira.

Os Municípios passaram a abusar,  inserindo em suas legislações distinções de sócios do mesmo ramo científico, mas de especialidades diferentes, para efeito de promover o desenquadramento com efeito retroativo da sociedade uniprofissional, principalmente, aquela do ramo de engenharia. A sociedade que tiver como sócios um engenheiro civil e outro eletricista, ou agrônomo, por exemplo, não faz jus ao regime especial de recolhimento o ISS por valor fixo. Nessa absurda linha do raciocínio, uma sociedade de advogados não poderia ter um sócio criminalista, e um  outro sócio tributarista. O abuso legislativo foi de tamanha ordem que, com a cisão do CREA dando origem à formação em separado do Conselho de Arquitetura e Urbanismo, a Prefeitura de São Paulo começou a desenquadrar do regime especial as sociedades de engenheiros que tivessem em seus quadros sociais um engenheiro e um arquiteto.

Ora, uma matéria que se encontra sob reserva de lei complementar, para assegurar a unidade política dos entes componentes da Federação,  não poderia estar na dependência de legislador local idiossincrático. Por isso, os Tribunais estão retomando a antiga jurisprudência firmada pelo STF quando o conhecimento da matéria era de sua competência, conforme ementas abaixo:

“TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 9º, §§ 1º e 3º, DO DECRETO LEI Nº 406/68. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL DE ARQUITETOS E ENGENHEIROS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo ao analisar os fatos e as provas dos autos, concluiu que a parte agravada não apresenta natureza de organização empresarial, permitindo o recolhimento do ISS sobre alíquota fixa. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp nº 1486568 / RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje de 13-11-2014).

“TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9º, PARÁGS. 1º E 3º, DL 406/68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltarão o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária: doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9º, parágs. 1º e 3º do DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9º, parágs. 1º e 3º. do DL 406/1968. Invertido os ônus sucumbenciais.” (REsp nº 1512652/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 30-3-2015).

Na mesma linha, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme ementa abaixo:

“TRIBUTO – ISS – Município de São Roque – Pretensão da contribuinte de, na condição de sociedade profissional, cujos sócios prestam serviços sob responsabilidade pessoal, recolher o imposto sobre valor fixo, nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 – Ação anulatória c/c declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária julgada improcedente – Suficiência de provas documentais acerca da condição da interessada de sociedade beneficiária do pretendido tratamento – Hipótese de correlação entre as atividades dos sócios, embora não haja identidade de profissão – Habilitação de ambos para a prestação de serviços na área da saúde – Recurso provido.” (Apelação nº 0008616-35.2012.8.26.0586, Rel. Des. Erbetta Filho, j. 30-4-2015).

Nesse V. Acórdão o TJESP retomou a antiga jurisprudência do STF, sustentando ser indiferente a noção de uniprofissionalidade, bastando a correlação das atividades em lugar das identidades das profissões para fazer jus ao regime jurídico prescrito no § 3º, do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68.

A jurisprudência levou mais de oito lustros para forçar as legislações municipais a observar o disposto nos §§ 1º e 3º, do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, lei materialmente complementar e que nesse particular foi mantido pela atual Lei Complementar de nº 116/03.

De fato, nos termos do art. 146, III, a da CF a definição da base de cálculo do ISS está sob reserva de lei complementar. Nenhuma lei municipal poderá fixar a base de cálculo do ISS de maneira diferente do que está na lei de regência nacional do imposto, sob pena de colocar em risco a unidade política e jurídica do Estado Federal Brasileiro.


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