O aprimoramento da regulação petrolífera como forma de atendimento de uma política pública voltada para o desenvolvimento nacional

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RESUMO: O princípio da dignidade  da  pessoa  humana constitui  fundamento  do  Estado brasileiro e deve nortear a aplicação de todo  ordenamento  jurídico  pátrio  pelos  juristas,  sob  o prisma da humanização do direito, bem como  orientar  as  escolhas  feitas  pelo  Executivo,  que  devem voltar-se à proteção e à promoção  desse  princípio. Nesse  contexto,  este  trabalho dissertará sobre  o  tema das  políticas públicas,  com  ênfase  na  política  da  energia  e,  em especial,  na  recente  alteração da  legislação  aplicável  às  atividades  ligadas  à  Indústria   do Petróleo com vistas  à  promoção  do  direito  fundamental  ao  desenvolvimento.  Para  sua elaboração,  realizou-se   pesquisa   bibliográfica  e   documental,   baseada   na   doutrina especializada, bem como em  normas  de  direito  internacional  e  normas  internas  de  direito  privado.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Políticas Públicas;   Política  energética; Desenvolvimento.

SUMMARY:  The  principle  of  human  dignity constitutes  a   fundamental   for   the   Brazilian  State that should serve  as  a  guide  for  the  interpretation  of  Brazil’s  legal  framework  by  jurists. This provision is from the  perspective  of  humanizing  the  law  as  well  as  orientating  executive choice    that    by   rights,    should    further    the    promotion    and    protection    of   this     principle. In this context, this paper discusses public policy with an  emphasis  on  the  policy  of  energy, primarily taking  into  account  the  recent  amendments  to  oil  and  gas  legislation  that  aims to further expand  the  fundamental  rights  of  development.  For  the  drafting  of  this  article  we  present bibliographic research based on a specific doctrine that factors  in  the  norms  of both national  and  internat ional  law  and the  forums   of legal  debate and discussio n.

KEYWORDS:  Human   Rights;   Public  Policies;   Energy  Policy;  Development.

Introdução

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 tem sido considerada o marco histórico  para  a  compreensão  dos  direitos  humanos  no  início do  século  XX.  De  fato,   os direitos declarados nesse documento histórico têm  sido a  fonte universal  de  defe sa  de  toda pessoa  humana na  ocorrência  da  violação  dos  seus  direitos.   Evidência   disto   encontra-se  no fato dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais protegidos pela declaração, encontrarem-se tuteladas nas Constituições dos Estados Nacionais. Igualmente  evidente  na  relevância dos direitos humanos no ordenamento jurídico atual é o  fato  destes  direitos  serem tutelados  inclusive  pela  comunidade  internacional,  que  reconhece  a  diversidade   cultural   e regional  sobre a compreensão  dos direitos   humanos.

Nas  últimas  décadas  tem  ocorrido uma  valorização  dos  direitos  humanos  como paradigma mundial, tendo em vista a adesão da maioria dos países, entre  os quais  o  Brasil,  ao sistema internacional de  proteção  dos  direitos  humanos.  Este  sistema  é  constituído por  um conjunto de  tratados,  convenções  e  organismos  internacionais  voltados  à  proteção  desses direitos, destacando-se  o  Sistema  das  Nações  Unidas,  cujo  principal  organismo é  a  Comissão de Direitos Humanos; e o Sistema Interamericano, que contem a  Comissão  e  a  Corte Interamericana   de Direitos  Humanos.

No  nosso  ordenamento  jurídico,   a  justificativa  para  a  existência   de  um  direito   humano é a dignidade da pessoa humana, que necessita ser tutelada. Logo, o  princípio  da dignidade da  pessoa humana, que  alçou  o  status  de  norma constitucional  na  Constituição Democrática de 1988 (art. 1º, inc. III), além de constituir fundamento do Estado brasileiro, é o grande norte de interpretação   e  aplicação de todo  ordenamento jurídico pátrio, devendo   as   instituições jurídico-políticas   estarem  voltadas  a proteção e promoção  desse direito.

Como um  objetivo  fundamental  da  República  Federativa  do  Brasil,  a  Constituição Federal elegeu a garantia do desenvolvimento  nacional  (art.  3º,  II)  que,  em  nosso  entender,  deve ser lido à luz da dignidade humana,  de  forma  a  se  voltar  tanto  ao  econômico  quanto  ao social. Acreditamos  que  as  políticas públicas,   de   responsabilidade   prioritária   do   Estado, devem ter em mente alcançar tal objetivo, além ter  como  base  de  legitimação os  interesses, valores e necessidades da sociedade civil, sendo esta, à luz do New Public Management, corresponsável  pelo  fazer-político.

Desta forma, o presente artigo defende a tese de  que  as  políticas  públicas  têm como  objetivo implícito  a  tutela da  dignidade  da  pessoa  humana ainda  que  tais   políticas   versem sobre  temas   aparentemente   diversos,   como   é o  caso  das políticas   setoriais,   voltadas   para o desenvolvimento de determinado setor econômico. Nesse  contexto,  este  trabalho  demonstrará como a política energética nacional pode ter um papel relevante na promoção  do  direito  fundamental  ao  desenvolvimento  e,  em  particular,  à  promoção  da  dignidade  da   pessoa humana.

Com este intuito, abordamos primeiramente os conceitos de políticas públicas e desenvolvimento à luz da  literatura  existente.  As  seções  que  versam  sobre  esses  assuntos almejam definir como o  presente  artigo  entende  esses  conceitos,  bem  como  oferecer  suporte para a tese em  tela com  base  na  literatura  acadêmica.  A  seção  seguinte  oferecerá  suporte similar à  tese  deste  artigo,  porém  buscando  tal  suporte  nos  fundamentos  formais  do  direito pátrio  e,  em  particular,  no  texto  Constitucional.  Argumentada  a  validade   da  tese  defendida tanto com base na literatura acadêmica quanto a partir das fontes  formais,  o  artigo  procede  a  ilustrar   sua tese tomando   como  caso prático  a política   energética   nacional.

1      Políticas  públicas:  fundamentos   e conceituação.

Bernard Schwartz afirma que, com a expansão das  burocracias  modernas  e  do  novo Estado Regulador do século XX, há a emergência de  um  direito  administrativo  que  passa  a  proteger  os direitos   e interesses  dos indivíduos   nas sociedades  modernas. 3

Da conjugação dos direitos fundamentais e da democracia é que surge, nas palavras d e Gustavo  Binenbojm,  o  Estado democrático  de  direito,  estruturado   como   conjunto   de instituições jurídico-políticas erigidas sob  o  fundamento  e  para  a  finalidade  de  proteger  e promover a dignidade da pessoa humana. Esta, como afirma Daniel Sarmento, está situada no  epicentro   axiológico   do Estado  e do direito,   e consiste  na razão  última   de sua existência. 4

É de se atentar, todavia, que a Constituição promove a fixação dos fins ou  metas  que deverão ser cumpridas pelo poder público (a exemplo do  rol  normatizado  no  art.  3º  da CRFB/88),  porém  não  estabelece  explicitamente  como,  ou  de  que  modo,  esses  fins  deverão ser atingidos. Trata-se de âmbito reservado  à  deliberação  política,  que,  no  entanto,  não  estará livre  de alguns   condicionantes  jurídico-const itucionais,  como  ensina  Ana  Paula  de Barcellos5.

Nesse contexto,  define-se como  políticas  públicas,  de forma  ampla,  os programas  de ação do Estado  para a realização   de metas  determinadas,   em períodos  determinados.   Implica, desse modo, na coordenação dos meios à disposição do Estado, que visam a  harmonizar  as atividades estatais e privadas  para  a  realização  de  objetivos  socialmente  relevantes  e  politicamente  determinados.6 Nesse  mesmo  sentido  é  a  definição   de   Felipe   Fonte  de  Melo para quem as políticas públicas compreendem “conjunto  de  atos  e  fatos  jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública”7.

Jean  Carlos  Dias  acrescenta  a  tal  harmonização  o  elemento  ‘mercado’,  afirmando  que as políticas são programas de  intervenção  estatal  voltadas  para  a  consecução  de  determinados fins setoriais ou gerais, baseadas na articulação entre a  sociedade,  o  próprio Estado  e  o mercado.8

Com uma   visão   mais   abrangente,   Ana  Paula   de  Barcellos9     enfatiza    que  as políticas

públicas  devem contribuir  com  uma  eficiência  mínima para  a  realização  das   metas estabelecidas na Constituição (e não apenas na  lei,  como  na  visão  tradicional)  sob  pena  de  incorrer em violação aos comandos constitucionais, como também em desperdício de recursos públicos  que são sempre  escassos em face  das necessidades   existentes.

Costuma-se  relacionar  as   políticas   públicas   aos   direitos   fundamentais   prestacionais,   em especial,  aos  direitos  sociais. Contudo,  entendemos  que  deve  ser  conferido  um  alcance maior  às  políticas públicas,  para  conferir   maior   efetivação   às  normas   constitucionais,   e  que tais  políticas  visem  à tutela   da dignidade   humana.

Nessa esteira,  confira-se  lição  de Felipe  Fonte  de Melo:

as políticas públicas não são fenômeno estritamente ligado aos direitos fundamentais prestacionais, muito embora esteja com eles fortemente relacionado, mas sim ao Estado que  pretende  interferir  sobre  a  realidade  social por múltiplas  razões  (como,  e.g.,  a  necessidade  de  intervir  na economia para manter o equilíbrio do mercado ou nele suprir lacunas, cumprindo-se,   assim,  certos  mandamentos legais).10

Nicola Tutungi Júnior, na  mesma  linha,  sustenta  que  a  concepção  de  políticas  públicas nem  sempre  estará  relacionada   de  modo   direto   a direitos   fundamentais,   apesar  de  a   maior parte dessas políticas visar, em última análise, um valor considerado relevante para a ordem constitucional.  11

Nesse sentido, como exemplos de políticas públicas que não se fundam  na  realização imediata de direitos sociais, destacamos as políticas setoriais  inseridas  na  política  de desenvolvimento,  como  a  política  industrial, a  política  de  transporte,  a   política   energética, dentre outras. Pode-se dizer que estas encontram fundamento no direito ao desenvolvimento, conceituado por Fábio Konder Comparato como o “processo de elevação  constante  e harmônica  do  nível  de  vida  e  da  qualidade  de  vida  de  toda  uma  população”12,  ou, por

Amartya  Sen, como  “um  processo de crescimento da liberdade humana em  geral”.13

É dizer, mesmo essas  políticas públicas  que  não  se  fundam  diretamente  nos  direitos sociais  carregam  o  mesmo  componente  finalístico, que  é  assegurar  a  plenitude  do  gozo   da esfera  de liberdade  a todos e a cada um dos integrantes  do  povo.

Aprofundaremos o estudo do direito ao desenvolvimento como fundamento à política  energética   nacional  no  item  que segue,  sem a pretensão  de esgotá-lo.

2       O Direito ao Desenvolvimento como fundamento  para  a instituição  de  política  pública no setor de energia.

Afirma-se  que  a  criação  de  um  direito  ao  desenvolvimento,   nasceu,   na   esfera internacional,   em 1978, com Keba M’Baye,  que o define  da seguinte  forma:

O desenvolvimento é um  direito  coletivo, um  direito  dos  povos.  Mas,  ele serve apenas para determinar o estado de desenvolvimento, os indicadores usados referem-se necessariamente ao indivíduo. Ele abordará o  ‘produto interno  bruto  per  capita’, o ‘ritmo  de escolaridade’, a  ‘taxa  de natalidade’ ou ‘mortalidade’, a ‘idade média da população’, etc… conceitos que são necessariamente relativos  à situação de  cada homem e cada mulher.   14

Em seguida, surge no  âmbito da  Organização  das  Nações  Unidas  (ONU)  o  debate sobre o Direito ao Desenvolvimento como um direito humano fundamental, o que resultou na Declaração   do  Direito    ao  Desenvolvimento    de  1986  (Resolução   nº  41/128,  de  1986). Em diversos outros documentos internacionais, reconhece-se o caráter inalienável do Direito ao Desenvolvimento, fruto, em primeiro plano, da soberania  e,  em  segundo  plano, da autodeterminação dos  povos. Como  exemplos,  tem-se a  Carta  Africana dos  Direitos   do Homem  e dos Povos, de 1981, e a Declaração  de Viena,  de  1993.15

Inicialmente, o Direito ao Desenvolvimento era visto restritamente sob seu aspecto econômico, e, apenas posteriormente, deu-se destaque ao seu aspecto  social.16  Gilberto Bercovici17                   alarma    para     a necessidade  de se  estabelecer uma  política   deliberada   de desenvolvimento, em que se garanta tanto o desenvolvimento econômico como o social conjuntamente.   Desse  modo,  afirma   o  autor  que  “desenvolvimento só pode ocorrer  com a transformação das estruturas sociais, o que faz com  que o Estado desenvolvimentista deva  ser um Estado mais capacitado e estruturado do que o Estado Social tradicional”.

Da  mesma  forma,  Luis  Carlos Bresser  Pereira18 afirma  que  o  desenvolvimento   não  é outra coisa senão  um  processo  de  transformação  econômica,  política  e  social  conjunta,  pelo qual a melhora no padrão de  vida  da  população tende  a  tornar-se  automática  e  autônoma, motivo pelo qual não há como se falar em desenvolvimento econômico, político ou social discriminadamente.

Teóricos  do  liberalismo, como  Jack  Donnelly, dissertam  sobre  o   duplo   papel  do Estado de garantir  liberdades  e  de  buscar  uma  igualdade  social,  de  modo  que,  para  esse  autor, as políticas públicas  são essenciais  para  assegurar  que  as  minorias, em  desvantagem  ou  privadas  pelo  mercado,  sejam consideradas  com o mínimo   de respeito   na  esfera  eco nômica.19 À medida que o processo  de desenvolvimento econômico  aumenta a renda  e a riqueza  de um  país, estas se refletem no correspondente  aumento  do  poder  aquisitivo  e  bem-estar  da população.20

Com  respeito  ao  viés  social  desse  direito,   frise-se   que   também   no   âmbito internacional, a dignidade da pessoa humana passa a ser objeto  primordial  de  proteção  da  sociedade  internacional.  Nesse  prisma,   promoveu-se   a  complementação   das  áreas  do  estudo do Direito Internacional em prol  do  objetivo comum  de  proteção  dos  direitos  humanos  na ordem jurídica  transnacional.

Nesse  contexto,  surge  o  Direito  Internacional  do  Desenvolvimento  (“DID”), definido como o ramo do Direito Internacional que visa  a  garantir  o  desenvolvimento  no  âmbito da  sociedade  internacional,  possuindo um  caráter  transcendental  que  concorre  para  a  legitimação de políticas públicas nacionais de promoção do desenvolvimento. Vê-se, neste ponto,  forte correlação  entre  o direito   internacional  e o direito   público  interno.

Lier Pires Ferreira  afirma  que  o  Direito Internacional  do  Desenvolvimento  é  fruto  das lutas e resistências  dos  países  subdesenvolvidos  contra  a  dominação  dos  países  centrais,  de  modo que rompe com a clássica neutralidade axiológica assumida pelo DIP em favor de uma concepção política e moral. Assim, segundo esse autor,  pautado  em entendimento  de  Antônio Celso  Pereira, trata-se  de  um  direito  finalista, que  transcende  o  conteúdo  econômico  ao   mesmo tempo em que  visa  ao  desenvolvimento  econômico, social,  político  e  cultural das nações.21

Prevalece   na   doutrina  o  entendimento  segundo  o  qual,  sendo  o  desenvolvimento   parte

integrante dos direitos humanos,  o  DID  tem  como  titular  o  indivíduo, cabendo  aos  Estados,  junto aos demais entes da sociedade civil, a responsabilidade  por sua  promoção  e garantia,  por  meio das políticas públicas. 22 Filia-se a essa corrente Amartya Sem, para quem o Direito ao Desenvolvimento é um direito  humano e  que  não  pode  ser  medido  apenas  pelo  PIB  do  país, mas deve, sobretudo, levar em  conta  a  realização  das  liberdades  individuais  que  são,  ao  mesmo   tempo,  o objetivo  final  e o meio   pelo  qual o desenvolvimento   é conquistado.

Flávia  Piovesan  condiciona  à  máxima   efetividade   do   Direito   ao   Desenvolvimento   à sua capacidade de sobrepujar  as  assimetrias  globais  respeitando  três  dimensões.  A  primeira delas diz respeito à implementação transparente e eficaz de  políticas  públicas,  com  plena participação da sociedade. A segunda atenta  à  proteção  das  necessidades  básicas  de  justiça social, considerando  a  pessoa  humana como  sujeito  central  do   desenvolvimento,   sendo   a maior   beneficiária   deste,  como  vimos   acima.  Por fim,   sob um  terceiro   aspecto, a cooperação internacional  cumpre   papel importante   na  busca  pelo  Direito   ao  Desenvolvimento,   uma   vez  que os países desenvolvidos, ávidos por investimentos rentáveis e duradouros em países em desenvolvimento,   também  devem cooperar para o progresso  ético  e solidário.23

Sob  o  aspecto  da  cooperação  internacional,  destacamos  que  a   Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (“CIPD”), ocorrida no Cairo, em 1994, deu  origem ao Programa de Ação da CIPD que enfatiza o caráter humano do direito a  um desenvolvimento  sustentável,  pois  coloca  o  homem  no   centro   deste  problema.   Segue   trecho do Relatório   na sua versão  original:

Human beings are at the centre  of  concerns  for  sustainable  development.  They are entitled to a healthy and productive life  in  harmony  with  nature. People are the most important and valuable resource of any nation. Countries should ensure that  all  individuals  are  given  the  opportunity  to make  the  most of their potential. They have the right to an adequate standard of living for themselves and  their  families, including  adequate  food,  clothing,  housing,  water  and sanitation.

Em 1995, o Programa de Ações da CIPD elaborou um conteúdo para o Direito ao Desenvolvimento, afirmando que se trata de um direito humano inalienável e inafastável pela justificativa do subdesenvolvimento.24 A Declaração do Rio, de 1992,  segue o  mesmo  entendimento  e  traz  o  Estado  como  um  dos  responsáveis  por  concretizar  o  desenvolvimento  de seu povo, ao afirmar que “todos os Estados e todos os povos devem cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza como um requisito indispensável para um desenvolvimento sustentável.”.

Vê-se, portanto, que a promoção do desenvolvimento não é mera obrigação moral dos Estados, mas obrigação jurídica baseada em normas internacionais e  na  própria Constituição  Federal,  como  veremos  adiante.

Com efeito, a seção seguinte se dedica a aprofundar-se  no  texto  Constitucional com o  intuito de defender a tese deste artigo, que até o momento foi defendida com base na produção acadêmica  e também  a partir  das fontes   formais   do direito  pátrio.

2.1    O Direito ao Desenvolvimento sob o prisma  da Constituição  Federal de  1988.

No plano nacional, cumpre observar que a Constituição Federal de 1988  (“CRFB/88”) arrola, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a garantia ao desenvolvimento   nacional.   In verbis:

Art. 3º.  Constituem  objetivos  fundamentais  da  República  Federativa  do Brasil: (…)

II – garantir  o desenvolvimento  nacional;

Consoante lição do professor Silva Neto25, o conceito  de  desenvolvimento  ao  qual  se refere o artigo em  tela não  deve  ser  confundido  com  o  conceito  de  crescimento  econômico. Com  efeito,   Eros  Roberto  Grau26      considera   que   o  termo   “desenvolvimento”  se  refere  a  um

conceito   mais   amplo   que   engloba   conjuntamente   o  crescimento   econômico   e  a  melhoria   das

condições sociais. Tal composição do desenvolvimento por aspectos econômicos e  sociais  é manifesta nas palavras do renomado professor quando leciona que  “processo  de  desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível econômico e do nível cultural-intelectual comunitário.”

Filiando-nos  aos    ensinamentos       dos     professores   supracitados,  entendemos       que    o próprio Constituinte  corrobora  a   interpretação   de   “desenvolvimento”   enquanto   um  conceito de implicações econômicas e sociais. Conquanto o termo “desenvolvimento” aparece  sem qualificativo no rol de objetivos fundamentais da República, o termo aparece explicitamente  qualificado   como   desenvolvimento    econômico         e  social   por  ocasião    da  tradução   desses objetivos   em  competências  da  União   no   art.  21,  inc.   IX,  da  CRFB/8827.  Similarmente, inúmeras       são      as     instâncias em   que    o      termo        é   qualificado    explicitamente   como desenvolvimento  econômico  e social (e.g.  arts. 43, § 1º, inc.  II28, 151 inc.  I29, 18030) e, quando  o termo    desenvolvimento  deve  ser  compreendido  em  sentido   estrito,   o  Constituinte    o menciona   explicitamente   (e.g.  art. 5º inc. XXIX31).

Depreende-se de todo o exposto, portanto, que a espécie de desenvolvimento que a Constituição  eleva como  objetivo  fundamental  de   nossa   República   é   um  desenvolvimento  tanto  na ordem econômica  quanto  na ordem social.

Assim, tendo visto  que  uma  das  condições  para  que  se  logre  o  desenvolvimento  ao  qual se refere o art. 3º é o desenvolvimento econômico, cabe  indagar  o  que  o  Constituinte  entende por desenvolvimento econômico i.e.  quais  são  seus  fins  e  seus  alicerces.  Pergunta  análoga  cabe  ao  desenvolvimento  social.  Nos  parágrafos seguintes,  nós  abordaremos  os aspectos  econômico  e  social  separadamente  e  mostraremos  que  ambos  têm  as  políticas públicas entre seus meios e a dignidade da pessoa humana enquanto fim. Tem-se, desta forma, embasamento formal para a tese deste artigo, de que as políticas públicas visam  à  tutela  da  dignidade   da pessoa humana.

Seguindo a ordem com que os  temas  são  abordados  no  texto  constitucional,  iniciemos com a Ordem Econômica (Título VII). O art. 170 caput afirma que  “ordem  econômica,  fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna (…)”.  Entendemos  que  a  expressão  “existência  digna”  remete ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois a existência a que  se  refere  o  artigo  é necessariamente a existência de  uma  pessoa  humana.  Desta  forma,  a  dignidade  da  pessoa humana   apresenta-se,  em última   análise,  como  fim  do desenvolvimento   econômico.

Evidência de tal remissão se encontra  no  artigo  151  da  Constituição  de  Weimar  que,  com literalidade notoriamente similar ao art.170 da Constituição brasileira, legisla que “a vida econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça, com o fim de garantir a todos uma existência  digna  do  homem”.  Desta  forma,  o  referido  artigo salienta  que  a dignidade   à qual se refere  é a dignidade   do homem,   ou seja,  da pessoa humana.

Ainda  que  a  Constituição  de  Weimar  anteceda,  historicamente,  à  Declaração  dos Direitos Humanos, isto não invalida o argumento de que os  artigos  supracitados  referem-se  ao princípio da dignidade humana.  Com  efeito,  o  princípio da  dignidade  da  pessoa  humana é  anterior à Constituição de Weimar, tendo sido originalmente enunciada  por  Kant 32,  em 1785, embora o professor Silva Neto33 remonte  os  fundamentos  deste  princípio ao  texto bíblico. Compete   salientar,    portanto,  que  o  reconhecimento   da  dignidade    da  pessoa  humana   como princípio    jurídico    pela  Declaração  dos  Direitos   Humanos    e  pela  nossa  Carta  de  1988 não exclui sua existência enquanto bem cuja necessidade da tutela era reconhecida em sociedades pretéritas.

Logo, o art.170  caput  da  Constituição  da  República  considera  a  dignidade  humana  como fim da ordem econômica – e, em particular, da intervenção estatal neste domínio  –  e  considera  a valorização   do trabalho  e a livre  iniciativa  como  seus  alicerces.

Os meios pelos  quais  o  Estado  pode  intervir  na  ordem  econômica  para  atingir  o referido fim podem ser a intervenção direta ou a indireta. A  intervenção  direta  é  limitada  pelo próprio Constituinte, que restringe a atuação estatal  no  domínio  econômico  aos  casos  de  segurança nacional ou interesse coletivo, previstos no art. 173. Salvo nestes casos residuais, a intervenção   estatal no  domínio   econômico  se dá de forma   indireta.   34

Consoante art. 174 do  texto  constitucional,  na  atuação  indireta,  o  Estado  exerce,  na forma de lei, seu papel de  agente normativo e  regulador  da  atividade  econômica.  Ora,  o  exercício de   tais   papéis   constituem   atos   e   fatos   jurídicos    praticados    pela   Administração Pública com o objetivo de alcançar as metas prescritas na Lei Maior. Constituem, desta forma, políticas   públicas,  tal qual  este conceito   é definido   pelo  professor  Felipe  Fonte  de Melo 35.

Desta   forma,    ao  considerar   como   objetivo    da  intervenção    do  Estado  no  domínio econômico a primazia da dignidade da  pessoa  humana e  ao  limitar  tal  intervenção,  salvo  em casos residuais, à realização de políticas públicas, é-se levado à conclusão  lógica  de  que  o Constituinte entende as políticas públicas como um meio para  se  concretizar  o  princípio  da  dignidade da pessoa  humana.  Demonstra-se  assim  os  fundamentos  formais  da  tese  deste  artigo  na dimensão   econômica  do desenvolvimento.

Com  efeito,  após  versar  sobre  os  princípios  gerais  da  atividade  econômica,   o  Título VII versa explicitamente sobre duas políticas públicas, a  dizer,  a  política  urbana  e  a  política  agrícola e  fundiária.  Entendemos  que  a  escolha  do  Constituinte  por  abordar  questões  de  política pública no mesmo título em que trata da ordem econômica  –  o  qual,  como  leciona  o  art.170 caput, almeja conferir a todos a dignidade de suas  existências  –  constitui  um reconhecimento  pelo  próprio Constituinte  de  que  as  políticas   públicas   constituem  um  meio   pelo  qual se pode alcançar  uma   maior  dignidade   da pessoa humana.

Tratemos    agora   da  dimensão    social  do  desenvolvimento.     O  Título    VIII  da Carta Magna, que versa sobre a ordem social, afirma em seu art. 193 que “ordem  social  tem como base o primado do  trabalho  e, como  objetivo, o bem-estar e a justiça sociais”.     Parece-nos

evidente  que  não  se pode conceber  bem-estar  e justiça  sociais  sem que  se valore   a dignidade da pessoa humana.

A fim de demonstrar que a busca  da  referida  dignidade  no  âmbito social  pode  ser efetuada por políticas públicas, assim como  no  domínio  econômico,  é  mister  aproximar  a expressão “justiça social” do art. 193 à expressão “sociedade justa” do art. 3º  inc.  I da  Carta Magna. Entendendo que  há  uma  correspondência  biunívoca  entre  ambos  os  termos,  referimo – nos ao entendimento de Silva Neto sobre a expressão “sociedade justa”, in verbis: “Justa é a sociedade na qual se presencia a justiça substancial mediante a adoção de políticas públicas por parte do Estado (…).”36 Faz-se explícita, portanto,  a  referência  às  políticas públicas enquanto forma de persecução da sociedade justa à  qual  se  refere  o  art.  3º  inc.  I  e,  por analogia,   da justiça  social  que consta  no art.  193.

Em estrutura similar ao Título anterior,  o  Título  VIII  também  sucede  suas  disposições  gerais com capítulos que versam sobre políticas públicas, e.g. políticas de educação, saúde e previdência social. A inclusão de políticas públicas no Título em tela constitui, segundo nosso entendimento,  comprovação  adicional  de  que  o  Constituinte  entende  tais  políticas  como  forma  de se atingir   o objetivo  geral  disposto  no artigo   que inicia   o Título.

Desta forma, ficam demonstradas as bases formais para a tese  proposta  neste  artigo.  Partindo do entendimento de que o  desenvolvimento  do  qual  trata  o  art.3º  inc.  II  da  Carta Magna é um desenvolvimento tanto na ordem econômica quanto na ordem  social,  nós  demonstramos  que  tanto ambas   as  ordens  citadas   arrolam  entre  seus  objetivos  a  valorização da dignidade  da  pessoa  humana.  Em  etapa  posterior da  argumentação,  argumentamos com  base na Lei Maior e na doutrina que as políticas  públicas  são  meios  através  dos  quais  o Constituinte  reconhece  que  os  objetivos  supracitados e,  em  particular,  a  valorização  da dignidade   da pessoa humana,  podem ser alcançados.

Oferecida a justificativa para a  tese  em  tela,  as  próximas  seções  tratarão  de  ilustrar como ela se concretiza em termos práticos, especificamente no contexto da política energética  nacional  como  forma   de promoção  do desenvolvimento.

3         A contribuição da Indústria do Petróleo para a concretização do desenvolvimento nacional.

A Indústria Petrolífera pode ser vista como um instrumento fundamental para o desenvolvimento de um Estado, na medida em que é uma indústria estratégica política e economicamente.  Em  termos  de  Brasil,  saliente-se que  essa  Indústria  representa,  atualmente, 13% do PIB nacional, com perspectiva de crescimento para os próximos anos37, e contribuiu fortemente para a geração de empregos diretos e indiretos em todo o  país,  conferindo  maior dignidade   a inúmeros  indivíduos.38

Na tentativa  de  adaptar-se  e  sobrepor-se  ao  mercado  global,  muitos  Estados,  como  é o

caso do Brasil, veem-se obrigados a proteger e, ao mesmo tempo,  negociar  os  seus  recursos naturais,   com vistas  a propiciar   o desenvolvimento  nacional.

Diversas são as normativas, em  âmbito internacional,  que  correlacionam  os  recursos naturais  ao desenvolvimento.   A   Resolução   da   Assembleia   Geral   626/52,   por  exemplo, determina que os Estados têm o  direito  de  explorar  seus  recursos  naturais  quando  entendidos como  proveitosos  para  seu  progresso  e  seu desenvolvimento  econômico.  A  Carta  dos  Direitos e Deveres Econômicos dos Estados prevê, em seu art. 7º, que os Estados têm direito  à mobilização total  de  seus  recursos  para  promover  o  desenvolvimento  econômico, social  e cultural. A Resolução 2.158/66, por sua vez, inovou estabelecendo  que  deve  haver  um esforço para o máximo desenvolvimento dos recursos naturais dos países em desenvolvimento e o fortalecimento de suas habilidades, de  modo  a exercerem  efetivamente  suas  escolhas  sobre  como explorar e comercializar seus recursos.39 Com isso, busca-se assegurar que a exploração desses  recursos  naturais   trague   inúmeros    benefícios    ao  Estado,  afastando-se  da  temerosa “maldição   do petróleo”40.

A Lei nº 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional e sobre as atividades relativas ao  monopólio  do  petróleo –  a  qual  trataremos  melhor  adiante  –  estabelece,  em seu art. 1º, inc. II, em especial, como objetivo das  políticas  nacionais  voltadas  para  o  setor  de  energia a promoção do desenvolvimento, com a ampliação do mercado de  trabalho e  a  valorização   dos recursos energéticos.

Podemos  arrolar  como  medidas  políticas  adotadas  no  âmbito da  Indústria   Petrolífera com fundamento na promoção do desenvolvimento,  a  título  de  ilustração:  (i)  a  política  de  conteúdo local; (ii) o Programa de Recursos Humanos da Agência Nacional  de  Petróleo,  Gás Natural  e  Biocombustíveis  (“ANP”);  (iii)  o  Programa  de  Mobilização   da  Indústria   Nacional   de Petróleo  e Gás Natural;  (iv)  a cláusula   de pesquisa  e desenvolvimento;  dentre  outros.

Em breve síntese, a política de conteúdo  local  visa  a  incrementar  a  participação da indústria nacional de bens e serviços, em bases competitivas, nos projetos de exploração e desenvolvimento da produção de petróleo e gás  natural.  Determina-se  assim,  por  força  de expressa previsão contratual,  que  as  concessionárias devem  assegurar   preferência   à  contratação de fornecedores  brasileiros  sempre  que  suas  ofertas  apresentem  condições  de preço, prazo e qualidade equivalentes às de outros  fornecedores  convidados  a  apresentar propostas. O resultado esperado da aplicação dessa política é o impulso ao desenvolvimento tecnológico, a capacitação de recursos humanos e a geração  de  emprego e  renda  nesse  segmento.

Também com vistas à capacitação de recursos humanos e treinamento de mão de obra especializada para atuar na Indústria  do  Petróleo e  do  Gás  Natural,  em constante  expansão, foram criados o Programa de Recursos Humanos da ANP (PRH-ANP) e o Programa  de Mobilização da Indústria Nacional  de  Petróleo e  Gás  Natural  (PROMINP),  em  consonância com as políticas nacionais de  apoio  ao  desenvolvimento.  O  primeiro  foi  implementado  pela ANP, em 1999 (após a abertura do setor à iniciativa privada), estabelecendo parcerias com instituições de  ensino  de  nível  superior,  que  inclui  a  inserção,  no  currículo   de  tais  instituições, de disciplinas de especialização específicas para atender às necessidades dessa Indústria, e a concessão de bolsas de estudos e de  taxa  de  bancada,  que  consiste  em um suporte  financeiro para gastos específicos  do  programa.  O  segundo  foi  instituído  pelo  Governo  Federal,  por  meio do Decreto nº 4.925/2003, e coordenado pelo Ministério de  Minas  e  Energia  e  pela PETROBRAS,  tendo  por  finalidade  a  promoção  da  capacitação  de   fornecedores  nacionais, para melhorar a competitividade do mercado fornecedor nacional, e, com isso, atrair empresas estrangeiras   para produzir   no Brasil.

A quarta medida acima elencada traduz-se na inclusão  nos  contratos  celebrados  com a ANP para a exploração, o desenvolvimento e a produção de  petróleo  e/ou  gás  natural  uma cláusula de investimento obrigatório pelos concessionários e contratados em pesquisa e desenvolvimento, para os casos em que a produção  do  campo  atinja  um  grande  volume  ou grande rentabilidade, em que  passa  a  ser devida a  participação especial.  As  despesas qualificadas com pesquisa e desenvolvimento  devem  equivaler  a  1%  da  receita  bruta  da produção  para tal campo.

Aponta-se,  ainda,    como    medida  de  promoção  ao  desenvolvimento nacional  – econômico e social – na Indústria do  Petróleo  o  incentivo  de  produção  petrolífera  em campos com acumulações marginais, que  é  fruto  de  uma  política  pública  promovida  e  executada  pela ANP com vistas a abrandar déficit histórico de desenvolvimento em regiões de baixo  IDH  e  precária efetivação dos direitos humanos.  Busca-se,  com  tal  medida, a  recuperação  de  atividades econômicas, a abertura de novos postos de trabalho e a revalorização da inserção local/regional dos recursos naturais e da riqueza social, tendo como base o envolvimento da comunidade,  ampliando  sua  autonomia  e  liberdade.41  Afirma-se  que  tais  políticas públicas podem promover o desenvolvimento e a  dignidade  da  pessoa  humana,  na  medida  em  que capacita a população, promove-se a inserção  de  indivíduos dentro  do  ambiente  de  trabalho formal, gera-se empregos e renda, estimula-se o desenvolvimento da cadeia  produtiva  das economias locais, aumentando, por conseguinte,  a  qualidade  de  vida  da  sociedade.  Trata-se  de um   exemplo    de responsabilidade  compartilhada  entre  o  Estado    e   a  sociedade,   como ressaltamos   acima,  na implementação   dos direitos  humanos.

Paralelamente,   com  fundamento  no   direito    à   soberania   sobre   os  recursos  naturais, criou-se, no Brasil, um novo marco regulatório para  a  exploração  e  produção  de  petróleo  em  áreas do pré-sal e áreas estratégicas, por  meio  do  regime  de  partilha  de  produção.  Recentemente, determinou-se que   os royalties  provenientes  dessa  produção  sejam obrigatoriamente destinados à saúde e à educação. Acreditamos tratar-se  de  mais  um  nítido  exemplo de política pública energética voltada à promoção do desenvolvimento  nacional  e  de  direitos fundamentais sociais atrelados à dignidade humana. Assim, como estudo de caso,  discorreremos   adiante,   com    maior  detalhamento,   sobre  o  modelo  regulatório  brasileiro existente para a exploração e a  produção  de  petróleo e  gás  natural e  as  alterações  nele  realizadas   pautadas  em tais fins.

3.1     Aprimoramento  da regulação  petrolífera  como  forma  de atendimento  de   uma política  pública  voltada para  o desenvolvimento nacional.

 Antes de analisar o novo  marco  regulatório petrolífero  brasileiro,  importante  trazer  um breve  histórico   sobre a evolução  normativa   do petróleo  no Brasil.

Até o ano de 1891, prevaleceu o sistema regaliano, em que o direito de propriedade do subsolo era exercido pelo príncipe, como atributo da soberania.42. O inc. XXII do art. 179 da Constituição de 1824 garantia  o  direito  de propriedade  em toda  a  sua  plenitude  (ad  coelum  et ad ínferos), ressalvadas as hipóteses de interesse público, em que o proprietário deveria ser indenizado. De 1891 a 1934, passou-se a adotar  o  sistema  fundiário  ou  de  acessão,  sob  o regime  da  livre  iniciativa,  no  qual  a  riqueza  do  subsolo pertencia  ao  proprietário  do  solo.  Nesse sentido, o art. 72, §17, da Constituição  de 1891 determinava que  “As  minas pertencem aos proprietários do solo, salvo as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria”. 43Foi somente na primeira metade do  século  XX  que  o Brasil  adotou  uma  política  de  incentivo ao  desenvolvimento   do   setor  energético   brasileiro . Esta           política      tinha      forte     participação   na     indústria      petrolífera.        Assim      é    que,    durante considerável período da história, apenas a  União  Federal  ou  empresas sob  o  seu  controle  podiam  desenvolver  atividades  petrolíferas. A   primeira   Constituição   que   normatizou  o   tema foi a Constituição  de  1946,  que  dispunha  que  a  União,  por  meio  de  lei  especial,  poderia  intervir   monopolist icamente  no domínio   econômico.  In verbis:

Art. 146. A União poderá, mediante  lei  especial,  intervir  no  domínio econômico e monopolizar determinada indústria  ou  atividade.  A  intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados  nesta Constituição.

Notemos  as  implicações  práticas  desta   mudança   legal   no   desenvolvimento   nacional. Ao conferir a propriedade das riquezas  do  subsolo  ao proprietário  do  solo,  a Constituição de 1824 permitia que o proprietário utilizasse tais riquezas em prol de  seus  próprios  interesses,  privados. Ao atribuir as riquezas do  subsolo  às  mãos  do  Estado,  a  nova  Constituição  permite que tais    riquezas    sejam   utilizadas    em  prol  do      interesse    público,    isto    é,   em  prol  do desenvolvimento social e econômico da nação. A exploração privada cede espaço  à política  pública.

Nesse contexto, em 1953, é sancionada a Lei nº  2.004  que,  dentre  outros,  institui no  Brasil o monopólio estatal do petróleo e ‘gases raros’  e  define  as  atribuições  do  Conselho Nacional do  Petróleo (“CNP”),  órgão  diretamente  subordinado  ao  Presidente  da  República,  com  função  de  orientação  e  fiscalização  do  monopólio. Ademais,  a  referida   Lei  autoriza   a União a criar a Petróleo Brasileiro  S.A.  –  PETROBRAS  para  a  execução  desse  monopólio, tendo por objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o  comércio  e  o  transporte  do  petróleo proveniente de poço ou de xisto e de seus derivados,  bem  como  de  quaisquer  atividades  correlatas  ou  afins.  A Constituição  de  1967  e  a  Emenda  Constitucional nº  1/1969  mantiveram  o monopólio destas atividades em  poder  da  União,  então  executado  pela  PETROBRAS, mantendo  a vedação  da participação   de outros  agentes  econômicos  no setor.

Com o advento  da CRFB 88, o regime   jurídico   passou a ser regido   pelos  arts.      176 e 177 da CRFB/88. O primeiro deles determina que  as  jazidas  e  demais  recursos  minerais localizados no subsolo pertencem  a  União,  ficando  ao  concessionário  garantida  a  propriedade  do produto  da  lavra  concedida  à  exploração,  à  luz  do  interesse  nacional.  Adicionalmente,  o  art. 177 da Carta  arrola  como  monopólio  da  União  as  atividades  de  exploração,  produção, refino,  importação,  exportação  e transporte  de petróleo  e derivados.

Ao final da década de 1990, com a constatação de que o Estado carecia de recurso s financeiros e  de  meios  materiais  para  se  desincumbir  sozinho,  e  de  modo  satisfatório,  de  todas as  demandas  da  sociedade  e  do  bem-estar  social,  instituiu-se nova  disciplina  constitucional,   por meio da Emenda Constitucional  nº  9,  de  09/11/1995,  admitindo  o  capital  privado,  em  regime de concorrência, a ser disciplina em lei ordinária. Com isso, buscou-se atrair capital  à Indústria,  bem  como  garantir  a  eficiência  em  atividades  econômicas  desenvolvidas  em  regime de livre  competição.

Ressalte-se, portanto, a  evolução  do  sistema  legal  tendo  em  vista  a  incessante  busca pelo desenvolvimento nacional em face a circunstâncias  dinâmicas.  A  Constituição  de  1946 deposita nas mãos  do  Estado  a  exploração  das  riquezas  do  subsolo,  permitindo  assim  que  estas sejam usadas  não  mais  em  prol  de  interesses  exclusivamente privados,  como  era  até então, mas em prol do interesse público. Diante da  incapacidade  do  Estado  em  prover  os recursos necessários para satisfazer tais interesses, percebe-se que a  sustentação  do desenvolvimento requer a participação de capital privado. Aprova-se, portanto, a Emenda Constitucional supracitada com o objetivo de  permitir a  participação  do  capital  privado  garantindo assim que  o  desenvolvimento  nacional  não  será  prejudicado por  escassez  de recursos.

Desta  forma,  a aludida  Emenda  confere  nova  redação  ao citado  art. 177, criando  os §§ 1º e 2º, por meio dos quais a União é  facultada  a  contratar  com outras  empresas  as  atividades antes exercidas exclusivamente    pela  PETROBRAS. Visando  garantir  que  as  empresas entrantes neste mercado, que possuem interesses privados, atuarão de forma a promover o desenvolvimento  nacional,   a  Emenda  em  tela  prevê ainda  a  instituição  de  um órgão regulador para administrar   e fiscalizar   tais  direitos   exploratórios   em território  nacional.

A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e  Biocombustíveis  (“ANP”)  é  então instituída pela Lei nº 9.478, de 1997, e classificada  como  órgão  regulador  da  Indústria  do  petróleo, gás natural e biocombustíveis, sob forma  de  autarquia  especial,  integrante  da Administração  Federal  Indireta  e  vinculada  ao  Ministério de  Minas  e  Energia.   Objetiva-se, com a regulação desse setor, assegurar a adoção pelos investidores das melhores  práticas  da indústria internacional do petróleo e o cumprimento às  normas  e  procedimentos  técnicos  e científicos pertinentes, com vistas, inclusive, à segurança das pessoas  e  equipamentos, à conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, à proteção ao meio ambiente e à promoção  ao desenvolvimento   socioeconômico.

Afirma-se que dois são os regimes previstos pela Lei nº 9.478/97 para a atribuição do exercício das atividades  da  Indústria  aos  interessados:  a  concessão,  precedida  de  licitação,  para atividades de exploração e produção (upstream) e a autorização, para  atividades  de  transporte,  refino,  importação  e exportação  de petróleo  (midstream e downstream).

Em breve síntese, o  regime  de  concessão  (previsto  nos  arts.  23  e  ss)  é  materializado por meio da  realização  de  leilões  públicos,  abertos  a  companhias  públicas  e  privadas,  em que  se licita o direito ao exercício de atividades  de  exploração,  desenvolvimento  e  produção  de  petróleo e  gás  natural  em  determinadas áreas  localizadas  em  território  brasileiro.  Vence  o licitante que apresentar a proposta mais vantajosa à Administração Pública.  Este  poderá  então explora as províncias petrolíferas por sua conta e risco, com exclusividade no  exercício  das atividades, e torna-se proprietário  do  petróleo  após  sua  extração  (porquanto  como  recurso natural no subsolo sua titularidade é da União). A União  é  atribuída  a  prerrogativa  de  por intermédio da  ANP,  acompanhar  e  fiscalizar   permanentemente   as  operações  desenvolvidas  pelo  particular  e  assegurar  o  cumprimento integral  das  obrigações   assumidas.   Eventuais  prejuízos  incorridos  nas  operações  em  questão  são   suportados  pelo   próprio   Concessionário. Em geral, os prazos de vigência dos contratos de concessão  variam de  20  a  30  anos e  podem  ser divididos em fases, a saber  a  de  Exploração  e  a  de  Produção,  cujas  respectivas  durações são estabelecidas   no corpo do próprio  instrumento.

Aponta-se como  os  principais  fatores  que  motivaram  a  escolha brasileira  por  esse modelo de exploração: (i) o alto risco exploratório existente; (ii) a baixa  capacidade  de  financiamento;  (iii)  os  campos  de  tamanho pequeno  ou  médio  e,  (iv)  o  baixo  preço  do  barril de petróleo  à época. Entretanto,  com a descoberta dos reservatórios  do  pré-sal e a constatação de seu baixo risco exploratório,  foi  proposto  um  novo  regime  para  a  exploração petrolífera nessas áreas, no qual a União  pudesse  obter  maior  controle  e  renda  sobre  tais  reservas,  de  forma a refletir no que  fosse  mais  vantajoso  à  Nação.  Assim,  o  então  Presidente  da  República, Sr. Luis Inácio Lula da Silva, submeteu ao Congresso Nacional quatro projetos de lei  de  sua iniciativa,  com  vistas  a  ser  instituído  um  novo  marco  regulatório   para  as  riquezas  encontradas na área do pré-sal brasileiro   e áreas consideradas  estratégicas.

O primeiro deles –  Projeto  de  Lei nº  5.938/2009  –  buscou instituir  o regime  de partilha de produção para a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros  hidrocarbonetos fluidos em áreas  do  pré-sal  e  em  áreas  estratégicas,  alterando  dispositivos  da Lei nº 9.478/97. Em adição, o Projeto de  Lei nº  5.939/2009,  autorizava  o  Poder  Executivo  a criar  uma  empresa  pública,  vinculada   ao  Ministério  de  Minas  e  Energia  (“MME”),  para  gerir  os contratos de partilha de produção  celebrados  pelo  MME,  e  para  administrar  os  contratos  para a  comercialização  de  petróleo,  de  gás  natural  e  de  outros  hidrocarbonetos  fluidos da União. O Projeto de  Lei nº  5.940/2009  autorizava  a criação  do  Fundo  Social para a realização  de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação,  da  cultura, da  ciência  e  tecnologia,  e  da  sustentabilidade  ambiental.  E,  por  fim,  o  Projeto  de  Lei  de nº 5.941/2009 autorizava a União a ceder onerosamente a  PETROBRAS,  dispensada  a  licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição,  em  áreas  não  concedidas localizadas no pré-sal, limitada ao volume máximo  de  cinco  bilhões  de  barris equivalentes    de  petróleo.    Todos  os  aludidos         Projetos   foram   convertidos   nas   leis   de  nos 12.351/2010, 12.304/2010 e 12.276/2010.

A Lei nº 12.351, de  22  de  dezembro  de 2010 (“Lei da Partilha  de Produção”),  institui-  se, no Brasil, o regime de partilha para  a  exploração  de  petróleo  em áreas  do  pré-sal e  em  áreas estratégicas brasileiras, concretizando-se um novo marco legal para o setor. O padrão internacional de contrato de partilha de  produção  é  normalmente estruturado  de  forma  que  a estatal do  país  hospedeiro  tenha  participação  na  administração  e  o  investidor  –  designado  como  International Oil  Company  (“IOC”)  –  assuma  o  risco  da parte  técnica   e financeira  da operação em determinada área contratada.44 A Lei da Partilha de Produção brasileira não se distanciou de  tal padrão  internacional,  prevendo  que  a  IOC  contratada  exercerá,  por  sua  conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial,  adquirirá  o  direito  à  restituição  do  custo  em óleo,  bem  como  a  parcela  do excedente  em óleo,  na proporção, condições  e prazos  estabelecidos  em contrato.45

Destacamos   duas   peculiaridades   desse  modelo   de  partilha   brasileiro.   A  primeira   é  o fato de a PETROBRAS ter de atuar obrigatoriamente como operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurada, a este título, uma participação mínima de 30% no consórcio46. Além disso, a Lei impõe que o licitante  vencedor (quando não a PETROBRAS) constitua consórcio com esta Companhia e  com a  Empresa  Brasileira   de Administração   de Petróleo  e Gás Natural  S.A. – Pré-Sal Petróleo  S.A. (“PPSA”), criada para,  dentre  outros,  gerir os  contratos  de  partilha  de  produção  celebrados  pelo Ministério de Minas e Energia e gerir os contratos para  a  comercialização  de petróleo,  de gás  natural  e de outros  hidrocarbonetos  fluidos   da União.47

Pode-se assim dizer que, atualmente, vigoram no Brasil três modelos regulatórios: o da concessão, o da cessão onerosa, e o da partilha de produção para áreas do  pré-sal  e  denominadas estratégicas. Interessante notar que nos três regimes é prevista a incidência de participações governamentais sobre a renda  advinda  da  exploração  e  produção  de  petróleo  e  gás no Brasil,  destacando-se os royalties   como espécie  comum  para todos os  regimes.

A Lei nº 9.478/97 determina que os royalties corresponderão a 10% do volume total da produção, podendo tal parcela ser reduzida até 5% em casos de forte risco exploratório. Já as alíquotas referentes à participação especial podem variar de 10% a 40%, nos casos de  grande volume de produção ou de  grande  rentabilidade,  e  incidem  sobre  a  receita  líquida  da produção de cada campo. Por estarem previstas no nível infralegal de forma originária, as alíquotas da participação especial podem ser majoradas por  ato  do  Presidente  da  República,  conforme disposto   no   art.  5048    da  Lei  nº  9.478/97,  procedimento  muito  mais  célere  que  qualquer processo legislativo, como  deve  ser no  caso  da  alteração no  montante  devido a  título  de royalties. A Lei nº  12.276/2010,  que  autorizou  o  regime  de  cessão  onerosa  à  PETROBRAS, faz menção apenas aos royalties como devidos sobre o produto da lavra, sem tratar das demais participações   governamentais  previstas  no  regime  de concessão  brasileiro

Para o regime de partilha de produção, a Lei 12.351/2010 previu duas receitas governamentais: os royalties e o  bônus  de  assinatura;  este  é  estabelecido pelo  contrato  de partilha de produção e pago no ato da sua assinatura, sendo vedado, em qualquer hipótese, seu ressarcimento ao  contratado.  O  bônus corresponde  a  valor  fixo  devido à  União  pelo Contratado,  e não integra   o custo em óleo.

Tais participações governamentais são repartidas entre os entes federativos, sejam eles produtores ou não produtores. Desta forma, almeja-se equalizar as potencialidades de desenvolvimento  social  e  econômico  dos  entres  federativos,   conferindo   um   tratamento isonômico e evitando que entes federativos que não possuem reservas de petróleo se  vejam  limitados   em suas possibilidades  de desenvolvimento.

Com o significativo aumento da  produção  de  petróleo e  gás  nos  últimos  anos  e,  em vista das perspectivas de considerável incremento das receitas petrolíferas  com  o  início da produção no  pré-sal  brasileiro,  aumentou  o  clamor  dos  estados  e  municípios  não  produtores por uma distribuição mais equitativa dos royalties. Nesse contexto, após a derrubada do veto presidencial,  foi  editada a  Lei  nº  12.734/2012  que  determina  novas   regras   de   distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da  exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Em face dessa lei foram interpostas  Ações  Diretas de  Inconstitucionalidade  pelos  Estados  do  Rio   de   Janeiro,   São Paulo e Espírito Santo, tendo sido deferida, nos autos da  ADI  4917,  medida  cautelar  para suspender os efeitos dos dispositivos  impugnados  da  Lei  com  eficácia  até  o  julgamento  final dessa Ação.

Em    que    pese    pendente   a    controvérsia   sobre    a    distribuição/destinação  dessas participações governamentais instaurada entre entes da  Federação,  no  dia  09/09/2013,  a  presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.858/2013, que dispõe sobre a  destinação  de parcela da receita da compensação financeira  pela  exploração  de petróleo  e gás  natural,  de que  trata o §1º do art. 20 da Constituição Federal, para as áreas de  educação  (prioritariamente educação  básica da rede pública)  e saúde.49

Conforme texto final do Projeto de Lei 323/07 aprovado  pela  Câmara,  em agosto  de  2013, determina-se a destinação de 75% dessa receita para a educação e 25% para a saúde. No caso da exploração da camada pré-sal, os recursos para  as  duas  áreas  sairão  de  metade  do fundo social, vinculado à Presidência da República, que  foi  criado  pela  Lei  da  Partilha  de Produção com a finalidade de constituir fonte de recursos  para  o  desenvolvimento  social  e  regional,  na  forma  de   programas  e  projetos    nas    áreas   de   combate    à   pobreza   e  de desenvolvimento  da   educação,  da  cultura,   do   esporte,   da saúde   pública, da  ciência  e tecnologia, do meio ambiente e da mitigação e adaptação das mudanças climáticas.50 Tais considerações evidenciam, portanto, papel da política energética  e,  mais  genericamente,  das políticas setoriais,  em fomentar   o   desenvolvimento  nacional   em    sentido amplo i.e. promovendo o desenvolvimento em suas dimensões econômica e social e, por conseguinte, a dignidade   da pessoa humana.

A  determinação  contida  no  aludido  diploma   legal  (Lei  nº   12.858/2013)  incidirá  sobre as receitas dos órgãos da administração direta da União provenientes  dos  royalties  e  da participação especial, decorrentes de áreas cuja declaração de  comercialidade  tenha  ocorrido  a partir de 3 de dezembro de 2012,  relativas a  contratos  celebrados  sob  os  regimes  de  concessão, cessão onerosa e partilha de produção, quando a lavra ocorrer  na  plataforma continental,  mar  territorial  ou  zona   econômica   exclusiva.   O   texto   também  inclui  as  receitas dos estados,  Distrito  Federal  e  municípios  provenientes  dos  royalties  e  da  participação especial,  além  de 50% dos rendimentos   dos recursos  recebidos  pelo  Fundo Social.

As  receitas  dos  estados  poderão  ser  aplicadas  no  custeio  de despesas com manutenção e  desenvolvimento  do  ensino,   especialmente   na   educação  básica  de  tempo   integral,   inclusive as relativas a pagamento  de  salários  e  outras  verbas  de  natureza  remuneratória  a  profissionais  do  magistério  em  efetivo  exercício  na  rede  pública,  limitado  a  60%  do  total.   Busca-se  com isso  atingir   as metas  estabelecidas   no Plano   Nacional  de Educação (PNE).

Entendemos  que   o  aprimoramento   realizado  no   marco  regulatório   petrolífero  brasileiro  e a destinação pelo Executivo  de  parcela decorrente  das  participações governamentais  à educação e à saúde cumprem, em princípio, com o objetivo constitucional de garantia ao desenvolvimento  nacional  e  da  promoção  da  dignidade  humana,  com  ênfase   aos  direitos sociais  da educação e da saúde, contemplados  no art.   6º da CRFB/88.

Ainda  assim,  é  preciso  verificar  se,  na  prática,  tal  objetivo será  concretizado por  nossos representantes.  Lembrando que,  em  caso  negativo,  os  indivíduos,  como  destinatários finais desses direitos, podem se valer  dos  mecanismos  aptos  ao  controle  da  execução  de  políticas  públicas.

4      Conclusão

O presente trabalho, que perpassa conceitos relacionados à democracia e a direitos fundamentais,  buscou concentrar-se no  tema  das  políticas   públicas   como   forma   de concretização de  direitos  humanos,  em  especial,  do  direito  ao  desenvolvimento,  trazendo  o estudo casuístico da política nacional energética e a mudança no marco regulatório petrolífero brasileiro.

Em  um  primeiro  momento,  inserimos o  estudo  das  políticas públicas  no  âmbito   do  novo  direito  administrativo  lido  a  partir  da  Constituição  democrática  de  1988  e   com fundamento de validade  neste  diploma.  Em  seguida,  passamos  à  conceituação e  aos  fundamentos das políticas públicas, que, sob um prisma mais amplo, é visto como o principal mecanismo de  ação  estatal  com  vistas  à  realização  dos  direitos  sociais,  econômicos   e culturais,  que  são  os  fins   do  Estado  Constitucional;  cabe,  portanto,  aos  órgãos  representativos, à luz  do  interesse dos  representados,  o  planejamento  e  a  execução  de  políticas  públicas  sociais, jurídica e politicamente bem  articuladas, para  o  fim  da  satisfação desses  direitos  que levam  ao desenvolvimento   individual  e nacional.

Em  uma  terceira  etapa,  apresentamos o   Direito   Internacional   do   Desenvolvimento, como  um  veículo   possível  para   uma   compreensão  integrada   de  democracia,   desenvolvimento e direitos humanos, na  medida  em  que  visa  a  garantir  o  desenvolvimento  no  âmbito da  sociedade  internacional,  possuindo,   concomitantemente,   um   caráter   transcendental   que concorre  para  a  legitimação  de  políticas   públicas  nacionais  de  promoção  do  desenvolvimento  e para a valorização   e a prevalência   da dignidade  humana.

Em  seguida,  retomamos  a  tese  do  presente  artigo  oferecendo-lhe  nova  justificativa. Desta vez, porém, buscamos os alicerces de tal justificativa não na literatura acerca de desenvolvimento   e políticas   públicas,   mas  diretamente   no texto constitucional.

Em etapa posterior, como estudo de caso de política pública para o desenvolvimento, pontuamos  contribuições  da  Indústria  do  Petróleo  ao  desenvolvimento  socioeconômico   e tratamos da instituição do modelo de partilha de produção para a exploração  de petróleo e gás  natural    em   áreas   do   pré-sal   e   de   seus    desdobramentos.   Para   melhor    compreensão, apresentamos a  evolução  do  marco  regulatório  brasileiro  para  o  petróleo e  gás,   com fundamento no princípio da soberania sobre os  recursos  naturais,  incluindo  as  mudanças recentemente ocasionadas e, por fim, as ações  implementadas  para  a  promoção  dos  direitos  sociais  da saúde e educação  em vista  do desenvolvimento   integral.


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1 Advogada especialista em petróleo e gás; Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis; Mestranda em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
3 SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional  Law.  London, Cambridge University Press, 1955, p.283.
4 SARMENTO,  Daniel.  A ponderação   de  interesses na Constituição  Federal .  Rio  de Janeiro: Lumen  Juris, 2003,  pp. 59-60.
5  BARCELLOS,   Ana Paula  de.  Neoconstitucionalismo,  Direitos  Fundamentais   e  Controle  das   Políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. Abr/Jun.2005 nº 240.  Rio de Janeiro: Renovar, 2005,  p. 92.
6 BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público nº 13, Malheiros, 1996, pp.136;140.
7  MELO,  Felipe  Fonte de. Políticas  públicas e direitos fundamentais: elementos  de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 49.
8 DIAS, Jean Carlos. Políticas públicas e questão ambiental. In: Revista de Direito Ambiental nº 31, ano 8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.117.
9   BARCELLOS,    Ana  Paula  de.  Neoconstitucionalismo,   direitos  fundamentais    e  controle  das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo nº 240, Rio de Janeiro, abr-jun de 2005,  p.98.
10 MELO, Felipe Fonte de. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 45.
11 TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Ação Civil Pública e políticas públicas: implicações na tensão entre o Estado-Administrador e o Estado-Juiz. Dissertação apresentada  ao Programa  de  Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para  obtenção do título de  Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2010, pp.126-128.
12    COMPARATO,  Fábio  Konder.  Planejar  o desenvolvimento:  a perspectiva institucionalIn:  Para  viver a democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 102. APUD BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o direito administrativo.  Revista Trimestral de Direito Público nº 13, Malheiros, 1996.
13 SEN, Amartya Kumar.  Desenvolvimento  como liberdade.  São Paulo: Companhia das Letras, 2000,  p. 54.
14 Tradução  livre   da  versão  original.   M’BAYE,    Keba.  Le   Droit   au   Developpement.    Disponível   em: <http://ethiopiques.refer.sn/spip.php?article736. Acesso em: 24/03/2014>.
15 FIAD, Patrícia Sampaio. A importância da arbitragem internacional de investimento para o equilíbrio da relação entre o estado hospedeiro e o investidor estrangeiro na indústria  do  petróleo.  Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade  do Estado  do Rio  de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2013.
16 FERREIRA, Lier Pires.  Comentários  iniciais  sobre os impactos do direito internacional do desenvolvimento e do ordenamento  jurídico-político  do setor petrolífero  brasileiro  na  construção do desenvolvimento  nacional. Revista Ibero-Americana de Direito Público, RIADP: doutrina, pareceres, jurisprudência. Instituto Ibero- Americano de Direito  Público – IADP (Capítulo brasileiro), Rio  de Janeiro: América Jurídica, 2002, ano III, n.  9, 103, jan./mar. 2003. Apud FERREIRA, Lier Pires. Direito internacional,  petróleo  e  desenvolvimento: políticas de produção em áreas inativas com acumulações marginais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 109. 17BERCOVICI,  Gilberto.  Constituição  Econômica  e  Desenvolvimento:  uma  leitura  a  partir  da  Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005p. 67.
18 BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos. Desenvolvimento e crise no Brasil: história, economia e política de Getúlio Vargas a Lula. 5ª ed. São Paulo: Editora 34, 2003,  p. 32 Apud FERREIRA,  op. cit., p. 109.
19 DONNELLY, J. International human right. Colorado: Westview Press, 1998, p. 160 apud FERREIRA, op. cit., p. 216 (tradução livre).
20 SEN, Amartya Kumar.  Desenvolvimento  como liberdade.  São Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 53-54.
21 FERREIRA,    Lier   Pires.   Direito  Internacional,    petróleo  e  desenvolvimento:  políticas   de   produção petrolífera em áreas inativas com acumulações marginais. São Paulo: Saraiva, 2011.
22 SEN,  Amartya Kumar. Desenvolvimento  como liberdade.  São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
23 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contemporânea. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso A lves (coords.). Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Celso D. de Albuquerque  Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,  pp. 677-678.
24 Confira-se  dispositivo  do  Relatório  que  traz  tal  definição,  transcrito  na  versão  original (língua inglesa): Principle 3. The right to development is a universal and inalienable right and an integral part of fundamental  human rights, and the human person is the central subject of development. While development facilitates the enjoyment of all human rights, the lack of development may not be invoked to justify the abridgement of internationally recognized human rights. The right to development must be fulfilled so as to equitably meet the population, development and environment needs of present and future generations.
25 NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen  Juris, 2008.
26 GRAU, Eros  Roberto. Elementos  de  Direito Econômico.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981,  pp. 7-8. 27“Art. 21. Compete à União: (…) IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento  econômico e social;” (grifamos)
28 “Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um  mesmo  complexo  geoeconômico  e  social,  visando  a  seu desenvolvimento  e  à redução  das  desigualdades  regionais.  (…)II –   a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei,  os planos regionais, integrantes dos  planos nacionais de desenvolvimento  econômico e social, aprovados juntamente com estes.” (grifamos)
29 “Art. 151.  É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme  em todo o território nacional    ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio- econômico entre as diferentes regiões do País;” (grifamos)
30 “Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo   como fator de desenvolvimento  social e econômico.” (grifamos)
31 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros  residentes  no  País  a  inviolabilidade  do  direito  à  vida, à  liberdade, à igualdade, à segurança e  à propriedade, nos  termos  seguintes: (…) XXIX –  a lei  assegurará aos  autores  de inventos  industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”
32 KANT,  Immanuel.   Fundamentaç ão    da  Metafísica   dos   Costumes   e  Outros   Escritos.  Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004,  p. 58.
33 NETO, op. cit.
34 Ibid.
35 MELO,  Felipe Fonte de. op. cit.
36 NETO,  op. cit., p. 260
37   QUEIROZ, Luiz   de.  Setor  de  petróleo   e  gás  representa  13%  do  PIB   brasileiro.  Disponível   em: <http://jornalggn.com.br/noticia/setor-de-petroleo-e-gas-representa-13-do-pib-brasileiro.>  Acesso  em 29.07.2014.
38 Segundo estudo da ANP, cerca de 3,9 milhões de empregos serão gerados no período de 2013 a 2020. Desses empregos,  720  mil   são  empregos   diretos  que  possuem  uma  remuneração  anual  média  de  R$105  mil  (que corresponde a uma remuneração mensal de cerca de R$8.000). O número de  empregos de  engenharia empregados na indústria de petróleo aumentou 17,6% entre 2001 e 2010 e estima-se um crescimento entre 16% e 19% entre 2010 e 2020. Chambriard, Magda. A Indústria de Petróleo e a Geração de Empregos para Engenheiros. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/?pg=71193>. Acesso em 06.08.14.
39 FIAD,  Patrícia  Sampaio.  A importância  da  arbitragem internacional  de  investimento  para  o equilíbrio da relação entre o estado hospedeiro e o investidor estrangeiro na indústria do petróleo. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2013.
40  A  expressão  “maldição do petróleo” decorre do artigo  de Jefírey Sachs e Andrew Warner (Natural  Resource Abundance and Economic Growth, 1995), no qual os autores demonstram que países ricos em recursos naturais crescem menos, pois essa fon te de riqueza tende a gerar desperdícios em meio à corrupção e a entraves burocráticos. Nesse cenário, gastos correntes crescem em detrimento de ações na infraestrutura e no fortalecimento institucional, ademais de políticas de desenvolvimento beneficiar um  número  restrito  de indivíduos.
41 FERREIRA, Lier Pires. Direito Internacional, petróleo e desenvolvimento:  políticas  de  produção petrolífera em áreas inativas  com acumulações  marginais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 351.
42 PIRES, Paulo Valois. A Evolução do Monopólio  Estatal  do  Petróleo.  Lumen  Juris, 2000,  pp.14;39. 43BUCHEB, José Alberto. Direito do petróleo: a regulação das atividades de exploração e produção  de  petróleo e gás natural no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen  Juris, 2007,  pp.1-2.
44 RIBEIRO,  Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.140.
45 De  acordo  com  a  minuta  do  contrato  elaborada  pela  ANP  para  a  1ª  Licitação  de  Partilha  de Produção, especificamente a Cláusula 2.8.1, estabeleceu-se que, em caso de Descoberta Comercial, caberá ao Contratado a apropriação originária do volume correspondente ao Custo em Óleo (cost oil) e aos Royalties devidos e pagos, bem como à parcela do Excedente em Óleo (profit oil), na proporção, condições e prazos estabelecidos no Edital e no Contrato de Partilha, sendo indiferente para este fim a localização do Ponto de Medição e  do Ponto de Partilha.
46  Vide  art. 4º da Lei  12.351/2010 c/c Cláusula 2.3.1 da minuta do Contrato de Partilha  de Produção elaborado   e divulgada pela ANP no sítio: http://www.brasil-rounds.gov.br/round_p1/portugues_p1/edital.asp. Acesso em 25/08/2013.
47 Demais competências da PPSA estão arroladas no art. 6º do Decreto nº 8.063/2013.
49 Destaca-se trecho do discurso da Presidente Dilma Rouseff ao  justificar a  sanção  da Lei nº 12.858/2013:  “essa lei nos ajudará a ampliar o acesso a creches e à educação infantil; graças a esses recursos, nós vamos dar um salto  na  implementação  do  ensino  em tempo  integral”. (OLIVEIRA,  José Carlos. Destinação   de  recursos dos   royalties para educação e        saúde  vira lei.  Disponível  em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/administracao-publica/451525-destinacao-de-recursos-dos- royalties-para-educacao-e-saude-vira-lei.html. Acesso em: 23/03/2014).
50 Objetivos arrolados no art. 47 da Lei nº 12.351/2010.

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