Interesse recursal e o Novo CPC: sucumbência jurídica

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O direito é um devir. As categorias jurídicas mudam ao sabor das circunstâncias, principalmente por influência do direito positivo, no que o mesmo se adapta e pretende conformar a realidade. No mundo, só inalterável o fato da mudança.

O advento do atual Código de Processo Civil impactou, como não poderia deixar de ser, tradicionais categorias jurídicas do nosso direito processual civil, entre elas, o interesse recursal.

Aliás, já na base, pois o interesse recursal não deixa de ser sua emanação, o interesse de agir (processual[1]) restou transformado pelo Código de Processo Civil em vigor. Na concepção tradicional, o interesse de agir (sua ausência) não permitiria o curso de uma demanda para obtenção de título executivo judicial para quem já ostentasse título executivo extrajudicial (artigo 785 do Código de Processo Civil). Da mesma forma, como falar anteriormente de interesse de agir para obtenção de tutela provisória que se estabilizará sem ser definitiva (artigo 303 e seguinte do Código de Processo Civil)[2].

À sua vez, o interesse recursal foi significativamente impactado pelo ordenamento de direito positivo. O interesse recursal não pode mais ser extraído, pura e simplesmente, da sucumbência formal ou material, quanto aos pedidos e as questões formuladas.

De fato, há muito o interesse recursal deixou de ser visto na perspectiva da sucumbência quanto aos pedidos da demanda (formal), para estar ligado à sucumbência em determinadas questões (material). Isso porque, a operação aritmética para verificação de saldo negativo do confronto entre sentença e a demanda (sucumbência formal)[3] era insuficiente para as situações em que parte sucumbia em uma questão processual, a qual só mediatamente tinha reflexo sobre seus pedidos.

O passo adiante foi dado na identificação do interesse enquanto sucumbência material, em que se apura, não mais o resultado da decisão sobre os pedidos, mas sim os efeitos prejudiciais da decisão frente aquilo que se poderia obter com o recurso. Alterou-se a ótica retrospectiva pela prospectiva, mas ambas considerando na avaliação o resultado da decisão proferida.

Antes, presente a decisão, olhava-se para trás, para o pedido, verificando-se o que (in)acolhido (sucumbência formal). Depois, presente a decisão, olhava-se para frente, para aquilo que (não) foi alcançado com a decisão (sucumbência material)[4].

Porém, as duas concepções têm o mesmo eixo fundamental, a decisão, ora como ponto de chegada para verificação do interesse (resultou menos do que poderia com o pedido — sucumbência formal), ora como ponto de partida para o mesmo desiderato (ofereceu menos do que se poderá obter no processo).

A par disso, tais conceitos são insuficientes aos novos desdobramentos que assume o interesse recursal neste momento. Dito de outra forma, nenhuma dessas perspectivas responde bem às novas questões que o interesse recursal coloca, por exemplo:

a) o interesse da parte vencedora em recorrer da questão prejudicial decidida no processo contra seu interesse, a fim de afastar prejuízo hipotético advindo da coisa julgada desfavorável quanto a mesma (artigo 503, § 1o, do CPC). Temos aqui um recurso para alteração ou agregação de fundamento para a vitória, afastando a sucumbência teórica[5];

b) o interesse do amigo da corte em recorrer da decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas, na medida em que não concorda com a tese fixada (artigo 138, § 3o, do CPC);

c) o interesse em recorrer do incidente de resolução de demandas repetitivas quando fixada exclusivamente a tese e não julgado o caso (artigo 976, § 1o, do CPC);

d) o interesse em recorrer no incidente de resolução de demandas repetitivas, não para discutir a tese, mas para estender sua eficácia nacionalmente (artigo 987 do CPC).

Essa última hipótese é paradoxal frente à concepção anterior sobre o interesse recursal. A parte vencedora não recorre para alterar a decisão (inteiramente favorável), mas sim para obter a extensão latitudinal de sua eficácia (o que a decisão recorrida é incapaz de entregar).

A evolução do ordenamento exige uma nova concepção do interesse recursal, que não tenha mais simples ligação com a decisão proferida, seja retrospectiva, seja prospectivamente. A perspectiva do interesse deve ser uma visão de futuro (tal qual antevisto na sucumbência material), mas que tem como ponto de vista a necessidade e a utilidade de persistir no processo para a obtenção de uma posição jurídica mais favorável, só alcançável pelo recurso a ser interposto. A decisão recorrida pode ter entregue tudo que era possível, enquanto ato processual, mas quando não exaure as possibilidades da posição jurídica no processo, viável a interposição do recurso para obtenção de uma valia dessa posição jurídica. Tal qual alguns interesses necessitam para serem alcançados da via judicial, porque não são obtidos extrajudicialmente, o mesmo se dá quanto à necessidade e utilidade na apresentação do recurso. Sempre que o interesse para ser tutelado, em sua extensão, possa depender da interposição do recurso, configurado estará o interesse recursal.

Assim, quando a parte só possa obter uma vantagem com o recurso, ainda que vantagem meramente jurídica, no plano eficacial, ela terá interesse jurídico, pois a não interposição do recurso a deixará em uma posição jurídica aquém daquela possível de ser obtida. Designamos tal por sucumbência jurídica[6], em que a sucumbência se refere a perda de uma potencialidade alcançável somente com a interposição do recurso.

O prejuízo da esfera jurídica, pela não obtenção de uma eficácia jurídica, já é suficiente a configurar o interesse recursal, a fim de se afastar a sucumbência jurídica. É a própria perda de potencialidade na posição justifica pela não interposição do recurso, pois importa em diminuição do espectro de vitória da parte, na perspectiva da sucumbência jurídica. Então, tem-se interesse quando o recurso possa conferir mais do que aquilo atualmente titularizado, qualquer acréscimo a esfera jurídica, mesmo que seja apenas no plano da eficácia.

O interesse recursal tem na sucumbência jurídica sua atual pedra de toque.


[1] Sobre interesse de agir vale sempre a consulta a clássica, mas sempre atual, obra de FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir no processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2000.
[2] Pressuposto do Código de Processo Civil anterior, em qualquer hipótese, era a continuidade do processo após a concessão da tutela antecipada, sob pena do mesmo ser extinto sem resolução de mérito (artigo 267, inciso III, do CPC de 1973), cassando-se consequentemente a tutela provisória concedida.
[3] SALVANESCHI, Laura. L’interesse ad impugnare. Milano: Giuffrè, 1990. p. 49.
[4] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. p. 126; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 300.
[5] COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile: I. II processo ordinário di cognizione. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011. p. 645. O tema já se anunciava na questão do interesse do réu em recorrer da sentença que julga improcedente por falta de provas a demanda civil coletiva.
[6] O tema é examinado em: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017 (no prelo)

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