Em época de grave crise econômica verifica-se o aumento de incidência dos crimes contra a ordem tributária. Trata-se de matéria que exige especialização por parte do advogado que patrocinará a causa. É importante ficar atento com a orientação emanada da jurisprudência e da doutrina.

Com o escopo de contribuir para o debate, destacamos aqui pontos relevantes que estão relacionados ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90, cuja redação é a seguinte: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Em primeiro lugar, é importante distinguir sonegação e inadimplência fiscal.

Na primeira existe vontade deliberada de suprimir ou de reduzir tributo ou contribuição social, mediante artifício fraudulento. Já na segunda modalidade, se dá mero atraso ou descumprimento da obrigação de recolher tributo que já foi declarado regularmente pelo contribuinte, configurando tão somente ilícito administrativo, passível de execução fiscal e inscrição na dívida ativa.

Esta distinção consta de acórdão emanado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.543.485 (GO).

Se ausente a fraude e o dolo específico de suprimir ou de reduzir tributo, com a formalização da comunicação das operações ao Fisco, não há que se falar de sonegação fiscal. Somente em inadimplência, que não configura infração penal.

Ainda mais quando os valores, declarados regularmente ao Fisco, não são recolhidos em razão de grave crise econômica vivida pela empresa.

Muitas vezes é a única alternativa para manter o negócio e o emprego de muitos trabalhadores que contavam com a renda proporcionada por sua empresa.

Destarte, verificando-se a ausência do dolo específico reclamado pelo tipo penal, e consequentemente inexistindo elemento subjetivo especial do injusto, a consequência acarretada é de atipicidade formal.

E ainda que se entenda como típica a conduta, é de rigor salientar que nos crimes omissivos não basta a configuração do dever agir. É fundamental que se comprove se o sujeito ativo podia ou não agir.

Entre parar a atividade comercial da empresa, e causar desemprego a funcionários e inadimplência a fornecedores, muitas vezes o empresário se vê obrigado a suspender o pagamento de suas obrigações tributárias.

Além disso, trata-se de inegável hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, sendo certo que todos os requisitos legais estão devidamente preenchidos, o que também afasta o juízo de censura que recai sobre o fato criminoso (culpabilidade).

Somente com o dolo específico e com a comprovação do “poder agir” é que se poderá cogitar da prática do delito insculpido no artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90.

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