A socioafetividade nas relações de parentalidade: estado da arte nos tribunais superiores

0
Comentários
0
likes
0
Coment.
0
likes

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo analisar como vem sendo juridicamente valorada a socioafetividade nas relações de parentalidade, particularmente a partir da perspectiva dos tribunais superiores brasileiros. Os significados de filiação e parentesco sofreram alterações nos últimos anos, reflexo dos influxos sociais vivenciados pela própria sociedade. O reconhecimento jurídico das relações socioafetivas como  suficiente vínculo parental trouxe relevantes consequências e novas possibilidades. Um dos avanços foi a distinção entre o direito ao conhecimento da ascendência genética (direito da personalidade) e o direito de filiação (vinculado ao parentesco). Paralelamente, surgiram outros questionamentos de difícil resposta para o direito de família. Um deles representa a atual discussão sobre qual modalidade de vínculo deve prevalecer quando presente um “conflito” entre uma parentalidade biológica e uma parentalidade socioafetiva. O Supremo Tribunal Federal  deve se manifestar sobre o assunto, em processo com repercussão geral reconhecida (descrito no bojo deste estudo). O fio condutor da presente análise visa apreciar como a afetividade vem sendo valorada nos litígios nos quais se discute a prevalência do vínculo biológico ou do vínculo socioafetivo em uma dada relação parental. Para tanto, optou-se por dividir o trabalho em quatro partes. Na primeira, discorrer-se-á brevemente sobre o significado atual de parentalidade; na segunda, será noticiado o caso concreto em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal; na terceira serão apresentados os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema; na quarta, breves considerações sobre os desafios atuais para os contornos do sentido de parentalidade que se  está a edificar.

Palavras-chave: Família. Direito. Afetividade. Socioafetividade. Parentalidade.

RIASSUNTO

La socio-affettività nei rapporti di parentela: stato dell’arte nei tribunali superiori

Il presente lavoro ha lo scopo di analizzare come viene legalmente valutata la socio-affettività nei rapporti di parentela, in particolare dal punto di vista dei tribunali superiori brasiliani. I significati di filiazione e di parentela hanno subito dei cambiamenti in questi ultimi anni, riflesso dagli influssi sociali vissute dalla società stessa. Il riconoscimento giuridico dei rapporti socio-affettivi come sufficiente legame parentale ha portato conseguenze rilevanti e nuove possibilità. Una novità è stata la distinzione tra il diritto alla conoscenza di ascendenza genetica (diritti della personalità) e il diritto di filiazione (legato alla parentela). In parallelo, ci sono venute altre domande difficili a cui rispondere per il diritto di famiglia. Fra esse, l’attuale discussione su quale tipo di rapporto dovrebbe prevalere quando è presente un “conflitto” tra parentela biologica e parentela socio-affettiva. La Corte Suprema dovrà formulare un parere in materia, nel processo con ripercussione generale conosciuta (descritto nel nucleo di questo studio). Il filo di questa analisi presente si propone di valutare come l’affettività viene valutata nei casi in cui si discute la prevalenza del legame biologico o del legame socio-affettivo in un dato rapporto parentale. Pertanto, si è deciso di dividere il lavoro in quattro parti. Nella prima si discuterà brevemente sul significato attuale di rapporto parentale e, nella seconda sarà riportato il caso concreto pendente davanti alla Corte Suprema, nella terza saranno presentate le comprensioni della Corte Superiore di Giustizia in materia, nella quarta brevi considerazioni sulle sfide attuali per i contorni del senso di parentale che si sta costruendo.

Parole Chiave: Famiglia. Diritto. Affettività. Socio-affettività. Parentela.

1. Contornos da parentalidade: um tema em discussão nos tribunais

As alterações nas famílias contemporâneas nos últimos anos resultaram em mudanças que refletiram em diversas categorias jurídicas, e uma delas envolve a redefinição do sentido atual de parentalidade, o que vem sendo assimilado paulatinamente pelo direito de família brasileiro1.

Durante muito tempo, restringiu-se o reconhecimento de relações parentais apenas aos vínculos biológicos ou registrais (com a adoção como parentesco civil)2. Entretanto, o progressivo reconhecimento do elo socioafetivo como suficiente elemento formador de um vínculo parental alterou o cenário e complexificou o debate3.

O Superior Tribunal de Justiça desempenhou papel central no reconhecimento jurídico das relações socioafetivas como suficiente vínculo parental – construção essa que foi eminentemente jurisprudencial. Há diversos precedentes que consolidaram o vínculo afetivo como densificador de uma relação filial, lastreado no instituto da posse de estado de filho. Consequentemente, além dos conhecidos vínculos biológicos e registrais, o elo socioafetivo também passou a ser merecedor de relevo para o Direito.

Tal ordem de ideias acabou por trazer novos desafios aos juristas. Isto porque inúmeras situações acabaram por demonstrar a existência de uma dada relação  parental afetiva com determinada pessoa, mas conhecimento do vínculo biológico com outra pessoa (um era o pai socioafetivo, outro era o ascendente genético). Ou seja, como ao lado dos vínculos biológicos e registrais se passou a reconhecer o liame socioafetivo como consubstanciador de uma relação parental, em muitas das situações havia a dissociação de tais elos. A partir disso, passaram a surgir conflitos nos quais se discutia qual ligação parental deveria prevalecer nos casos de dissenso: a parentalidade afetiva ou a parentalidade biológica.

Desaguaram nos tribunais demandas requerendo a prevalência de uma ou outra espécie de vínculo de filiação, sendo que as decisões vacilaram entre as diversas modalidades de vínculo (biológico, afetivo ou registral) de acordo com a situação fática envolvida. Ante o seu caráter inovador, as decisões que consagravam a prevalência do parentesco socioafetivo sobre o vínculo biológico mereceram destaque e divulgação4.

Nos últimos anos, o progressivo reconhecimento jurídico de paternidades socioafetivas foi objeto de celebração por grande parte da literatura jurídica e da própria jurisprudência (LÔBO, 2011, p. 644-645). Por outro lado, é inegável que seguiram   presentes

outras tantas decisões judiciais que houveram por bem manter a prevalência do elo biológico, mesmo contrariando uma consolidada relação socioafetiva5.

A resposta sobre qual das modalidades de vínculo parental deve prevalecer  quando instaurada essa dissociação segue como uma questão em aberto no Direito brasileiro, pois não se pode afirmar que existe um entendimento consolidado em um ou em outro sentido. Há diversas decisões dos tribunais sobre a questão, mas nem sempre com a mesma fundamentação ou com um mesmo indicativo final de deliberação.

A temática da parentalidade está atualmente imbricada com diversos outros aspectos do direito de família, tais como: qual o papel e a importância da afetividade na sua definição; a distinção entre parentesco e ascendência genética6; o reconhecimento da questão da multiparentalidade7, dentre tantas outras.

O assunto tanto é merecedor de destaque que o Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu a presença de repercussão geral em um processo que trata  justamente da discussão sobre a prevalência da parentalidade biológica ou da socioafetiva em um determinado caso concreto (feito que ainda será objeto de decisão naquele colegiado)8.

O fio condutor da presente análise visa apreciar como a afetividade vem sendo valorada nos litígios nos quais se discute a prevalência ou do vínculo biológico ou do vínculo socioafetivo em uma dada relação parental. Para tanto, optou-se por dividir este trabalho em quatro partes. Na primeira, discorrer-se-á sobre o significado atual de parentalidade; na segunda, será noticiado o caso concreto em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal; na terceira  serão apresentados os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema;  na quarta, breves considerações sobre os desafios para o sentido de parentalidade que se está a edificar.

2. Parentalidade: significado atual

Hodiernamente, vivencia-se um momento peculiar nas relações familiares, com o reconhecimento do afeto como verdadeiro vetor dessas situações existenciais subjetivas. O amálgama da afetividade (CARBONERA,  1998,  p.  274) se espraia tanto  nas  relações  de conjugalidade como nas relações de parentalidade, agregando importante elemento fático que deve ser – de algum modo – considerado pelo Direito que as pretende tutelar9.

Há algum tempo, a literatura jurídica brasileira de direito de família sustenta que as relações paterno-filiais podem estar vincadas por elos eminentemente afetivos (VILLELA, 1979,  p.  402).  Houve  paulatina  construção  teórica  e  jurisprudencial  para  consolidar tal entendimento (OLIVEIRA, 2003, p. 445), o que se denominou como paternidade socioafetiva10.

O elo socioafetivo passou a desfilar ao lado dos já conhecidos vínculos biológicos e registrais (LÔBO, 1999, p. 70). A coexistência dessas modalidades, com observância do caso concreto para eleger qual a prevalência indicada àquela dada relação parental, passou a ser sustentada por diversos autores (FACHIN, 2003, p. 323) e refletiu nas decisões dos tribunais.

É possível anotar que, atualmente, o Brasil exerce papel de vanguarda no tratamento de alguns dos complexos litígios familiares da sociedade contemporânea (COLTRO, 2012, p. 17), muito em decorrência da valoração jurídica da afetividade. Exemplo disso é a sólida construção da categoria do parentesco socioafetivo e o próprio reconhecimento jurisprudencial das uniões homoafetivas, mesmo sem qualquer alteração legislativa expressa a reconhecê-la11, dentre outros.

A afetividade se densificou a tal ponto que se erigiu como um verdadeiro  princípio do direito de família brasileiro, refletindo e alterando os contornos da parentalidade e da própria conjugalidade12. Como visto, a jurisprudência pátria desempenhou papel central na construção da categoria da socioafetividade, com respaldo em diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

O reconhecimento jurídico da socioafetividade como suficiente vínculo parental tem acolhida em grande parte dos nossos tribunais, o que merece destaque, encontrando cada vez menos resistência; mas a orientação em quais casos esse vínculo deve prevalecer quando em conflito com o vínculo biológico segue ainda  um tema em aberto.

Uma das questões ainda debatidas pelos tribunais diz respeito a uma possível tensão entre uma paternidade biológica (comprovada, mas não exercida) e uma paternidade socioafetiva (comprovada e exercida concretamente por longos anos), com litígio entre as partes envolvidas. Estando presente tal dissociação e instaurado o conflito, qual das modalidades deve prevalecer: o parentesco biológico ou o socioafetivo?

Este é o ponto nodal do processo que veio a ter sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e será objeto de futura decisão naquele colegiado13. Ainda há, de certo modo, uma indefinição jurisprudencial de como conviveriam e em quais situações fáticas imperaria cada espécie de vínculo (biológico, registral e socioafetivo)14.

É possível identificar, atualmente, duas principais correntes nas decisões de  nossos tribunais15. A primeira corrente indica no sentido de consagrar a predominância de  uma relação parental afetiva, concreta, vivenciada pelas partes (de forma pública, contínua, estável e duradoura), ou seja, sustenta a prevalência do vínculo socioafetivo (quando presente) sobre o vínculo biológico. Uma segunda corrente, a contrario sensu, sustenta que, mesmo perante tal realidade socioafetiva presente e consolidada, deve predominar o vínculo parental biológico sobre o socioafetivo (por mais que tenha inexistido qualquer convivência fática com o ascendente genético).

Avançar no sentido de compreender as aproximações e os distanciamentos de tais correntes jurisprudenciais, com o intuito de apontar critérios mínimos que orientem os operadores jurídicos na tarefa de assimilar em quais casos concretos cada modalidade de vínculo parental deverá imperar, é uma tarefa da ordem do dia do direito de família brasileiro.

Nesse trilhar, importa destacar que tais conflitos ainda não encontraram sua solução expressamente legislada. Uma leitura sistemática do ordenamento, a partir de uma perspectiva civil-constitucional/crítico-prospectiva, com especial análise da literatura jurídica e da jurisprudência de direito de família nesta temática, será de importância ímpar na busca de alguma orientação.

Especial consideração deve ser conferida à relevante construção da distinção entre parentesco e ascendência genética (MADALENO, 2013, p. 504). Essa diferenciação se extrai a partir do disposto no artigo 227, § 6º, da CF, no artigo 1.596 do Código Civil, e também é retrato da evolução das relações familiares na própria sociedade. No que concerne aos vínculos paterno-filiais, tal ordem de ideias resultou na distinção entre o direito   fundamental ao reconhecimento da origem genética e o direito de ver reconhecida uma relação parental (coisas tidas como distintas por grande parte dos autores e da jurisprudência)16.

Assume relevo o entendimento de que o estado de filiação não está – direta e necessariamente – ligado aos vínculos biológicos. Não raro, os pais não são, necessariamente, os respectivos ascendentes genéticos. O estado de filiação também pode restar presente por intermédio de um vínculo socioafetivo, adotivo, em decorrência da incidência das presunções legais, ou ainda pelas hipóteses de reprodução assistida. Assim, existindo um estado de filiação estabelecido, este não pode ser impugnado judicialmente apenas com base na  alegação de ausência de vínculo biológico.

Corolária disso é a percepção de que o estado de filiação possui um sentido civil- constitucional atual que não pode ser confundido ou distorcido, sob pena de se incorrer até mesmo em reprovável inconstitucionalidade. Essa especial relação de parentesco tem seu contorno delineado pelo direito de família, e nem sempre está agregada ao elo biológico, como visto. Diante disso, particular destaque deve merecer a análise dos fatos concretos que consubstanciam aquela relação parental.

Outro sentido teria o que se denomina como direito ao conhecimento à origem genética, típico direito da personalidade, que envolve o direito da pessoa – a qualquer tempo – ter  ciência  da  sua  ancestralidade  biológica,  mas  sem  necessariamente  se  estender  daí os efeitos do parentesco (FACHIN, 2008, p. 112-113). Ou seja, é direito de todos averiguar judicialmente seu ascendente genético, mas não deriva daí – necessariamente – qualquer relação de parentesco, máxime quando esta já estiver estabelecida com outrem. Conforme assevera Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p. 523), “pai é quem cria, ascendente quem gera”, e prossegue

O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial de atribuição de paternidade  e maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda, de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram.

Muito mais do que apenas um dado objetivo (biológico), sedimentou-se o entendimento de que a parentalidade se constitui um dado cultural (sociológico)17, e, consequentemente, ser pai ou mãe nos dias de hoje é uma função18.

Também podem contribuir para o sentido atual de parentalidade que se está a buscar os contributos advindos dos denominados casos de multiparentalidade (RODRIGUES; TEIXEIRA, 2010, p. 106), complexas relações que redundam na possibilidade de admissão de mais de um pai ou uma mãe em dadas situações concretas, questão que abre a possibilidade de novas soluções.

Essas novéis construções teóricas são centrais na temática da parentalidade e podem contribuir para a elaboração de critérios de decisão que busquem orientar o indicativo da prevalência de uma ou de outra espécie de vínculo na definição do parentesco19.

Em grande parte das situações, a percepção da solução mais apropriada exige uma detida análise do caso concreto, o que faz ressaltar a importância da fattispecie em apreço. A diversidade e a complexidade do mundo dos fatos exige que o Direito responda a outras questões, avançando no detalhamento do que se entende como parentalidade para os dias de hoje (VELOSO, 1997, p. 221).

Exemplo disso são justamente essas discussões relativas à prevalência dos vínculos parentais afetivos, biológicos ou registrais nas relações de parentesco, atualmente em embate nos nossos tribunais. Conforme precursoramente anunciou Luiz Edson Fachin “é tempo de encontrar, na tese (conceito biologista) e na suposta antítese (conceito sócio- afetivo), espaço de convivência e também de dissociação” (FACHIN, 2002, p. 172).

É possível afirmar que a tradução exata do sentido de parentalidade para o direito de família brasileiro segue em reconstrução e em rediscussão20, o que incentiva a uma tentativa de ilustração do seu retrato atual, ainda que a partir de certo tempo e espaço, para uma melhor reflexão.

Para tanto, elegeu-se a análise da leitura que é conferida pelos tribunais superiores: inicialmente com observância do caso que será julgado pelo Supremo Tribunal Federal; a seguir, utilizando julgados do Superior Tribunal de Justiça, órgão que usualmente acaba por dar a palavra final em tais controvérsias.

3. O caso concreto em análise no Supremo Tribunal Federal

O reconhecimento dos vínculos socioafetivos ao lado dos biológicos e dos registrais fez surgir a necessidade da análise pelos tribunais da prevalência de uma ou outra modalidade nas situações em que tais elos se encontram dissociados. Ou seja, quando recaem sobre pessoas distintas tais vínculos (em uma o elo socioafetivo e, em outra, o biológico), pode haver a necessidade de deliberar sobre qual das modalidades de parentesco deve imperar em um específico caso concreto (o elo biológico, o socioafetivo ou o registral)21.

Esta questão sobre qual modalidade de parentesco deve prevalecer e em quais situações não é de simples resposta. Os tribunais têm se posicionado a respeito pontualmente quando chamados, entretanto, ainda não há uma orientação jurisprudencial clara e firme nesse sentido.

Diversos julgados trataram de casos que traziam à baila esses conflitos de parentalidade, seja na análise da prevalência de uma ou outra modalidade, seja também na distinção entre parentesco e o direito ao conhecimento da origem genética. Há inúmeras decisões recentemente proferidas, tendo como fundamento tais mediações. Entretanto, uma análise mais detida de alguns desses julgados permite constatar (ainda que em um primeiro momento) a ausência de uma jurisprudência consolidada em um ou em outro sentido.

Em vista disso, o STF reconheceu a presença de repercussão geral em um Recurso Extraordinário que suscitou a questão e deverá se manifestar sobre o tema no supracitado processo (ARE 692.186/PB). Nesse feito, julgará justamente um caso oriundo do Superior Tribunal de Justiça, que cuida de aparente conflito entre uma paternidade biológica e uma paternidade afetiva.

Portanto, a mais alta corte do País irá se manifestar sobre um ponto importante relativo ao sentido de parentalidade que se está a edificar para o direito de família. O acórdão do STF que, por maioria, reconheceu a repercussão geral nesse processo restou assim ementado:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLÓGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CONTROVÉRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. ART. 226, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PLENÁRIO VIRTUAL.  REPERCUSSÃO  GERAL RECONHECIDA.  (STF.  ARE 692186/PB, Rel. Min. Luiz Fux, por maioria, j. em 29/11/2012)22

Inicialmente, o pano de fundo do referido litígio está sendo apresentado como um conflito entre a paternidade biológica e a afetiva, de modo que a tensão que poderia existir dentre tais modalidades de paternidade justificou sua admissão naquele tribunal em face de  sua extensão e relevância para as famílias brasileiras. Essa deliberação sobre um relevante aspecto do direito de família hodierno merece atenção e pode indicar um caminho a ser trilhado23.

O Recurso Extraordinário que será apreciado tem como decisão recorrida um acórdão  do  Superior Tribunal  de Justiça que,  ao  julgar um  conflito  de  parentalidade   que tratava da prevalência do vínculo biológico ou afetivo, houve por bem decidir pelo  predomínio do elo biológico no caso concreto24. Ou seja, o acórdão do STJ que julgou o feito até o momento preferiu consagrar o vínculo biológico mesmo contrariando uma concreta relação parental socioafetiva comprovada nos autos processuais25.

O litígio envolvido trata de uma demanda anulatória de registro com investigação de paternidade manejada pela filha (adulta) contra o pai biológico. Esta causa foi julgada procedente em primeiro e segundo grau, com decisão que houve por bem privilegiar o vínculo biológico e desconsiderar o vínculo socioafetivo que existiu durante anos com os falecidos pais socioafetivos (que eram também seus pais registrais). Consequentemente, a decisão anulou o registro que havia com os então pais registrais e socioafetivos (avós biológicos já falecidos) e estabeleceu o parentesco com o pai biológico. Esta decisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao referido Recurso Especial. Percebe-se claramente nas suas razões que, nesse caso, o STJ optou por privilegiar o vínculo biológico, mesmo estando presente uma relação afetiva consolidada, em decisão que restou assim ementada:

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO – FILHO REGISTRADO POR QUEM NÃO É O VERDADEIRO PAI – RETIFICAÇÃO DE REGISTRO – IMPRESCRITIBILIDADE – DIREITO PERSONALÍSSIMO – PRECEDENTES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE  –  RECURSO  ESPECIAL  A QUE  SE  NEGA  SEGUIMENTO. (REsp. 1.203.874/PB, Decisão Monocrática do Min. Rel. Min. Massami Uyeda, 04/04/2011)

Ante o inconformismo da parte vencida, que deseja ver respeitada a prevalência  da verdade socioafetiva que foi vivenciada naquela referida relação parental, foi manejado o competente Recurso Extraordinário que ora aguarda pronunciamento do STF.

Como as decisões sobre esta temática são ordinariamente proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, a análise dos seus julgados é relevante para compreensão das respectivas correntes jurisprudenciais.

4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça nos conflitos entre a prevalência do vínculo biológico e socioafetivo

Há diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça relativamente a conflitos que discutem a prevalência de uma ou outra modalidade de parentesco (biológico, afetivo ou registral). É possível constatar que tanto a posição que indica pela prevalência dos vínculos biológicos, quando presente o conflito com outras espécies de vínculo de parentesco26, como a posição que indica pelo predomínio do vínculo socioafetivo, quando em conflito com o vínculo biológico27, estão presentes nas decisões do tribunal. Ou seja, em dadas situações fáticas de litígios de filiação, o STJ deliberou pela prevalência do vínculo socioafetivo sobre o biológico, em outras deliberou pela prevalência do vínculo biológico sobre o socioafetivo28.

Isso posto, é possível citar alguns acórdãos representativos da controvérsia no Superior Tribunal de Justiça, oriundos das suas turmas com competência para o tema (Terceira e Quarta Turmas), que permitem a demonstração do que se está a sustentar. Para esse mister, foram eleitos quatro julgados desse tribunal, dois de cada Turma, de dois Ministros distintos: Min. Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma; e Min. Massami Uyeda, da Terceira Turma. Serão apreciados dois processos de relatoria de cada um desses  julgadores29, todos cuidando do mesmo tema (conflitos de parentalidade que envolviam a prevalência de uma outra modalidade de parentesco, basicamente conflitos entre o vínculo socioafetivo e o vínculo biológico).

A Quarta Turma do STJ deliberou sobre o tema em dois processos que serão aqui analisados, julgados em um espaço de poucos meses, ambos de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, REsp. 1.059.21430 e REsp. 1.167.99331, cujas discussões são deveras elucidativas.

Ambas as causas tratavam de demandas negatórias de paternidade, com a comprovação de inexistência de vínculo biológico naquela relação, mas com presença consolidada de um vínculo paterno-filial afetivo por muitos anos (o que era incontroverso). A tensão entre o vínculo biológico (ausente) e o vínculo socioafetivo (presente) se mostrava evidente e havia dissenso entre as partes. Ante o questionamento e pedido de anulação do vínculo paterno esses dois casos chegaram ao Superior Tribunal de Justiça.

Essas duas causas negatórias de parentalidade tiveram como relator o Min. Luis Felipe Salomão e foram julgadas pela Quarta Turma do STJ durante o decorrer do ano de 2012. Como visto, em ambas as ações inexistia vínculo biológico entre as partes (afastados  por exames negativos em DNA), mas restava inconteste a presença de longa e incontroversa relação paterno-filial afetiva travada durante anos de forma pública e notória. Diante do impasse, foram ambos os casos para julgamento, com a questão da prevalência do vínculo biológico ou do vínculo afetivo subjacente ao mérito das causas.

Na primeira demanda (REsp. 1.059.214), o posicionamento da Quarta Turma do STJ foi pela prevalência do vínculo socioafetivo:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp. 1.059.214, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, j. em 16/02/2012) grifei

Essa primeira decisão considerou o vínculo afetivo como suficiente a justificar a manutenção de uma relação paterno-filial, mesmo ausente o vínculo biológico, de modo   que julgou improcedente o pedido de anulação do registro (consagrando a prevalência do vínculo afetivo vivenciado durante anos pelas partes envolvidas)32.

Já o segundo caso apreciado pela Quarta Turma (REsp. 1.167.993), com litígio e dados fáticos muitos próximos ao acima descrito, a solução final foi em sentido diverso, com deliberação pela prevalência do vínculo biológico

1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada “adoção à brasileira”. 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho – o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo – quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de “erro ou falsidade” (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de “adoção à brasileira”, significa impor-lhe que se conforme  com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei. 3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada “adoção à brasileira”, independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada “adoção à brasileira”. 4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente. (STJ, REsp. nº 1.167.993-RS, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, j. em 18/12/2012).    Grifei

A decisão final fez prevalecer no caso concreto o vínculo parental biológico, com intensidade tal que fulminou o vínculo socioafetivo e registral que já restava estabelecido anteriormente com outrem. O comando judicial determinou o estabelecimento da filiação com o referido ascendente genético, para todos os efeitos, anulando o registro de nascimento anterior (como os pais registrais e afetivos já estavam falecidos quando do manejo da referida ação anulatória pela filha, a decisão fez com que quem tenha vivido e morrido como pai e  mãe passassem, de uma hora para outra, a não ser mais pais)33.

O fato de esse processo ter sido julgado por maioria suscitou interessantes debates entre os Ministros, que permitem melhor perceber as teses divergentes adotadas por cada um deles. Em defesa da prevalência da verdade socioafetiva, o voto divergente do Min. Marco Buzzi destaca a distinção entre os sentidos de filiação e o direito ao conhecimento da ascendência genética:

Esta Corte de Justiça possui entendimento sedimentado acerca da viabilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva, e a preponderância desta sobre o vínculo biológico, nos casos em que presentes os requisitos necessários à sua caracterização (…) Na verdade, o que assiste à autora da ação é o direito ao conhecimento da sua origem genética, faculdade jurídica que não se confunde com o direito de investigação de filiação ou paternidade, e não restou postulado na presente demanda. Com efeito, a viabilidade do conhecimento da origem biológica decorre  do direito da personalidade, como já dito, haja vista que os dados da ancestralidade corroboram para a manutenção e preservação da via do descendente, pois permite ao seu conhecedor valer-se das medidas profilácticas adequadas para a manutenção de sua saúde.34

Em sentido contrário, argumentando em favor da prevalência do vínculo biológico é o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti:

Penso que a paternidade é um dado objetivo. Deve-se determinar, como regra, pelo critério sanguíneo. (…) A paternidade é direito derivado da filiação e o seu reconhecimento, quando buscado pelo filho, não depende de considerações de  ordem moral ou subjetiva, como o vínculo afetivo entre o investigante e seus pais registrais ou a convivência pregressa e sentimentos em relação ao pai biológico.35

Em um primeiro momento, deve ser destacada a posição manifestada no segundo julgado, que afirma que a definição da presença ou não de uma relação paterno-filial depende, em ultima ratio, de quem solicita a sua declaração judicial (se o pai ou o filho) 36.

Em muitos casos, o Superior Tribunal de Justiça vem acolhendo a tese de que se o apontado como pai vem a juízo para tentar anular uma paternidade por ausência de respaldo biológico, mas com presença de vivência paterno-filial socioafetiva consolidada, o pedido na demanda deve ser julgado improcedente. Ou seja, nessas hipóteses, prevaleceria a relação parental afetiva vivenciada pelas partes, ainda que contrariamente aos dados bilógicos (prevaleceria, portanto, o vínculo afetivo sobre o biológico nessas hipóteses de ação negatória de paternidade manejadas pelo indigitado pai).

Por outro lado, em diversos outros casos, o STJ agasalha a tese de que, caso seja o filho quem postule a declaração de nulidade do registro de uma dada relação parental, com o fundamento exclusivo na inexistência de vínculo biológico, mesmo perante prolongada e inegável relação parental socioafetiva vivenciada entre as partes, a anulação seria procedente. Ou seja, ainda que contra uma relação afetiva e registral consolidada por muitos anos, o simples fato de o pedido advir do filho faria com que prevalecesse a declaração de ausência  do vínculo biológico, desconsiderando-se por completo, nessas hipóteses, o vínculo afetivo.

Tais posicionamentos também podem ser constatados em dois outros casos similares julgados pelo STJ, na sua Terceira Turma, com Relatoria do Min. Massami Uyeda. No REsp. 1.203.87437 houve deliberação pela prevalência do vínculo biológico, mesmo estando presente estável vínculo afetivo; já em um segundo caso do mesmo relator, no Resp. 1.088.15738, a decisão foi pela prevalência do elo afetivo consolidado, mesmo ausente vínculo biológico39.

O que merece destaque é que um dos casos relatados pelo Min. Massami Uyeda  no STJ (REsp 1.203.874/PB) é justamente o processo que desaguou no Supremo Tribunal Federal com reconhecimento de Repercussão Geral e será objeto de deliberação naquele colegiado. Portanto, a tese que sustenta a vinculação da existência ou inexistência de relação parental à autoria do pedido faz parte da matéria revolvida no imbróglio remetido ao STF.

Consequentemente, esse entendimento bifronte nos casos de declaração de existência ou inexistência de vínculos paterno-filiais – que vincula a sorte do pedido a quem manejou a postulação (se o pai ou filho), está subjacente no processo que embasa o caso em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal. Tal vinculação da solução final do litígio a quem  o pleiteia judicialmente (se o pai ou o filho) fica patente na manifestação do Ministro Relator do processo ainda no Superior Tribunal de Justiça, quando o litígio tramitava sob o REsp. 1.203.874, que, ao proferir decisão monocrática no caso, afirmou:

Pois bem, traçadas estas linhas iniciais, veja-se que, não obstante este Superior Tribunal de Justiça tenha se manifestado no sentido de que ‘em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver  sido  constituído o vínculo de sócio-afetividade com o adotado’ (REsp. 1.088.157/PB, desta Relatoria, Dje 04/08/2009), tal entendimento não se aplica, pois, ao filho- adotado, a quem, segundo entendimento desta Corte, assiste o direito de, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista à obtenção do estabelecimento da verdade real, ou seja, da paternidade biológica.40     grifei

É taxativa a afirmação do Ministro Relator de que o entendimento do STJ é atualmente no sentido de que assiste ao filho o direito de – a qualquer tempo – solicitar judicialmente a nulidade de um parentesco registral (e também socioafetivo) e ver estabelecido o vínculo parental com seu ascendente genético (ainda que nunca vivenciada  uma relação concreta entre eles). Destaque-se que esse posicionamento foi externado novamente no acórdão que tratou do caso, de lavra do mesmo Ministro Relator, confirmado pelos demais integrantes da Terceira Turma ao julgar os declaratórios apresentados no mesmo REsp. 1.203.874/PB41.

O aspecto central a se observar é que a prevalência do elo biológico sobre o afetivo, nessas circunstâncias, foi declarada de modo expresso, inclusive com a afirmação de que a decisão não desconhece o sentido e a importância atual do vínculo socioafetivo para o parentesco, mas com a ressalva de que esse elo afetivo não deve se sobrepor ao biológico nos casos em que o pedido é apresentado pelo filho. Tal entendimento foi adotado de modo expresso pela Terceira Turma do STJ, em decisão unânime42.

Em resumo, acolhidas tais premissas, extrai-se o seguinte indicativo a partir do STJ: nos casos em que a iniciativa da anulação da filiação partisse do filho (ainda que adulto), deveria prevalecer o vínculo biológico sobre o afetivo. Já nas situações em que o pai viesse a juízo para anular a relação parental ante uma ausência de ligação biológica, mesmo com a presença de vínculo afetivo, deveria prevalecer, nessas hipóteses, o vínculo afetivo sobre o biológico. Essas são as posições que se extraem dos referidos julgados supracitados, nos termos acolhidos pelo referido tribunal também em outros casos.

Há que se admitir, desse modo, que o Superior Tribunal de Justiça vem deliberando no sentido de que, quando um filho (adulto) postula judicialmente a invalidade do registro com seus pais socioafetivos e pede a declaração judicial de reconhecimento de parentesco com seus ascendentes biológicos, esse pedido deve prevalecer. Com isso, para o STJ, poderá ser – a qualquer tempo – declarado e registrado o vínculo parental com o ascendente  genético  do  filho,  mesmo  contra  um  parentesco  socioafetivo  reconhecido  e consolidado por longos anos43.

Como visto, essas complexas questões perpassam o julgamento pendente de apreciação no Supremo Tribunal Federal no caso que aprecia o ‘conflito ente o vínculo biológico e o socioafetivo’, sendo prudente dedicar atenção a esses pontos e as suas possíveis consequências jurídicas.

Impende anotar que diversos outros julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça indicam no sentido de prevalência da paternidade socioafetiva em questões similares e, ainda, fazem a distinção entre o direito ao reconhecimento da origem genética e o direito ao reconhecimento do vínculo de parentesco44.

Não se ignora que a prevalência judicial de vínculos socioafetivos na configuração de relação de parentesco está presente em muitos dos acórdãos do próprio Superior Tribunal de Justiça45. Entretanto, persistem outros tantos precedentes do mesmo Tribunal que   indicam no sentido da prevalência dos vínculos biológicos em determinados casos, argumentando em sentido contrário ao que sustentam outras decisões46.

O processo que teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal tratará justamente de um acórdão do STJ que deliberou pela prevalência do elo biológico sobre o socioafetivo em pedido de anulação de registro de filiação (em decisão que não fez a distinção entre o parentesco e o direito ao conhecimento da origem genética).

Este é o atual cenário que reflete o tratamento jurídico da socioafetividade nas relações de parentalidade a partir dos tribunais superiores. Com base em tais elementos é possível discorrer brevemente sobre os dilemas que se mostram presentes.

5. Desafios para edificação do sentido contemporâneo de parentalidade

Transparece em muitas dessas decisões a adoção da seguinte tese: em casos de dissenso na parentalidade a realidade socioafetiva serviria apenas como defesa do filho em demanda anulatória manejada pelo pai (que não o biológico), com o que o vínculo socioafetivo prevaleceria sobre o biológico. A contrario sensu, caso a ação anulatória de vínculo seja manejada pelo filho contra os apontados como pais, não prevaleceria a verdade socioafetiva (por mais que consolidada por longos anos), pois o filho teria o direito de ver declarado  o  vínculo  parental  biológico  a  qualquer  tempo,  inclusive  com  a   consequente

anulação do registro anterior do pai afetivo e constituição de novo assento de nascimento com o pai biológico47 – mesmo com total inexistência de relação concreta entre as partes (hipótese nas quais não prevaleceria a verdade afetiva, por mais sólida e antiga que fosse, e nem mesmo persistiria o vínculo registral, com prevalência total do elo biológico)48.

A tese acima resumida traz, de pronto, algumas inquietações. A existência ou inexistência de uma dada relação parental como a paterno-filial deve restar atrelada apenas à autoria do pedido (se manejado pelo pai ou pelo filho)? Ou seja, uma mesma e idêntica situação fática pode ser declarada como constitutiva ou desconstitutiva de uma relação de filiação apenas porque pleiteada pelo filho, sendo que se os mesmo fatos tivessem o pai como autor da demanda teriam solução totalmente diversa? Atualmente, a existência de vínculo parental socioafetivo, vivenciado pelas partes por longos anos, pode restar subvalorizada a tal ponto de sucumbir perante um elo biológico que nunca tenha sido concretamente vivenciado?

O questionável entendimento esposado na tese anteriormente resumida desconsidera as atuais distinções entre parentesco e ascendência genética; aplica indistintamente critérios utilizados para estabelecer um vínculo de filiação (nos casos em que inexista estado de filiação fixado) como critérios para invalidar um estado de filiação já consolidado (o que é distinto); subvaloriza o vínculo socioafetivo; vincula a sorte de uma relação parental a quem seja o autor do pedido (o pai ou o filho); faz, muitas vezes, remissão ao instituto da adoção (o que não parece ser o caso, pois não se trata tecnicamente de adoção); remete a uma suposta nulidade de registro (o que soa estranho, pois o vínculo biológico não é requisito de validade do assento de nascimento ou elemento constitutivo do estado de filiação); acaba por fazer menoscabo do vínculo socioafetivo, vinculando a verdade real na filiação ao vínculo biológico (o que a coloca – a priori – a um patamar de prevalência acima dos demais elos) – entre outros.

Tal ordem de ideias acaba por não contribuir na apuração de indicativos mais claros sobre a prevalência dos elos biológico, afetivo ou registral nas referidas fattispecie49, o que se torna ainda mais distante quando não se esclarecem as premissas necessárias para uma assertiva dessa magnitude.

Esses questionamentos sugerem uma análise atenta no que diz respeito à apuração de qual modalidade de parentesco deve prevalecer, de modo a se evitar confusões e posições que possam parecer conflitantes e, quiçá, até mesmo indicar um certo retrocesso na nossa cultura jurídica familiarista50.

O entendimento que leva em conta muito mais a autoria do pedido judicial anulatório do estado de filiação (se oriundo do pai ou do filho) do que a realidade subjacente àquela relação familiar, não parece hodiernamente se justificar51. Tal tese também não assimila a distinção entre o estado de filiação e o direito ao conhecimento da ascendência genética,    degrau   já    alcançado   pelo    direito   de   família    brasileiro    e    de   relevantes consequências52.

Como se não bastasse, essa conclusão trata indistintamente casos de investigação de filiação (nas situações de ausência de tais apontamentos com quem quer que seja) como demandas de pedidos de anulação de vínculos socioafetivos consolidados e registrados (situações nas quais há tal relação estabelecida), o que não parece indicado.

Entende-se que a discussão inerente a tais conflitos da parentalidade não se resume a eleger, a priori, a prevalência de uma ou outra modalidade de vínculo (socioafetiva ou biológica), mas sim compreender o estágio atual das categorias jurídicas do parentesco, da filiação e do distinto direito ao conhecimento da ascendência genética. Uma exata assimilação de tais relevantes aspectos do direito de família fará emergir, com maior clareza, qual espécie de vínculo deverá persistir em um dado caso concreto.

O que deve prevalecer nas situações nas quais há uma filiação socioafetiva consolidada, por muitos anos, de forma, pública, contínua e duradoura é a realidade fática afetiva subjacente (FACHIN, 2008, p. 96-97). Ainda que eventual pedido anulatório advenha do filho, deverá prevalecer a filiação socioafetiva já registrada (máxime quando for postulado após a morte dos pais socioafetivos, com indicativo de interesses patrimoniais sucessórios). Nas palavras de Rolf Madaleno (2008, p. 30-35):

Foi o ascendente socioafetivo quem desempenhou a função parental e atuou como educador irradiador do afeto, amizade e compreensão. Foi ele quem, sem vacilar, emprestou seu nome para completar a personalidade civil daquele que acolheu por amor, não sendo aceitável que um decreto judicial atue como prenúncio da morte e da afeição, entre personagens ausentes (…) Uma demanda ajuizada para  desconstituir a relação afetiva e dar lugar ao frio vínculo puramente biológico, intentada depois da morte do genitor consangüíneo não deve encontrar respaldo na jurisprudência nacional, quando o investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais, e não desconhecia a desconexão biológica dos seus pais do coração. (…) Ainda que pudesse ser evidenciada a possibilidade de ser investigada a filiação biológica quando preexistente vinculação socioafetiva, esta investigação processual precisa ser limitada aos direitos da personalidade, sem interferir no já existente estado de filiação proveniente da estabilidade fática ou registral dos laços afetivos, sobremodo quando construídos no cotidiano papel de genitor e prole.

A socioafetividade deve ser acolhida de modo pleno e não restar limitada  à matéria de defesa do filho. A realidade vivenciada por décadas entre as partes naquela dada relação existencial não pode ser ignorada quando se trata de deliberar sobre a validade ou invalidade de determinado estado de filiação e parentesco (que está presente, repita-se, nas espécies registrais e socioafetivas)53.

A vinculação da declaração de existência ou de inexistência de uma relação parental à autoria do pedido (se oriundo do pai ou do filho) dificulta sobremaneira a  percepção de alguma orientação pela prevalência ou biológica, ou afetiva ou registral nestas situações jurídicas existenciais. Ademais, tal entendimento acaba por apequenar o sentido jurídico da afetividade nas relações parentais, quase que a remetendo para uma zona da ilicitude, o que não parece apropriado.

O tratamento jurídico das demandas de invalidação de um determinado estado de filiação não pode utilizar os mesmos critérios utilizados nos casos de estabelecimento de uma filiação ainda não reconhecida. Quando ausente qualquer filiação e comprovado o ascendente genético, é indicado o estabelecimento de filiação com esse genitor, por mais que ausente qualquer relação afetiva. Entretanto, caso esteja estabelecido no assento de nascimento um estado de filiação (afetivo e registral, portanto), a análise de eventual invalidade do registro deve ser realizada com cautela e, certamente, com o sopesamento de outros critérios além do mero vínculo genético. A mera inexistência de descendência genética não é suficiente para a desconstituição de um estado de filiação estabelecido, pois a “invalidade do registro assim obtido não pode ser considerada quando atingir estado de filiação, por longos anos estabilizado na convivência familiar” (LÔBO, 2004, p. 512).

Estas questionáveis conclusões, que perpassam muitas das decisões acima colacionadas, dificultam a percepção contemporânea do que vem a consubstanciar efetivamente um vínculo paterno-filial para o direito brasileiro, embaralhando o sentido atual de filiação e parentesco com o direito ao conhecimento da  ascendência  genética (típico direito da personalidade).

Assim, é necessário impor a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade, pois a filiação não é  um determinismo biológico, ainda  que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos,  a filiação deriva-se da relação biológica. Todavia, ela emerge de uma construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade.   (…)

Apresentamos como hipótese a possibilidade da configuração da parentalidade socioafetiva, quando houver, entre as pessoas, ligações que estabeleçam vínculos afetivos, estabelecendo igualdade com os irmãos biológicos e adotivos, em veneração ao princípio da afetividade. (CASSETTARI, 2013, p. 135-136)

Há que se adotar especial cautela principalmente quando os pedidos de declarações de parentalidade envolverem interesses sucessórios prevalecentes, de modo a se evitar uma patrimonialização indevida dessas relações existenciais54. Paulo Luiz Netto Lôbo (2013, p. 113) é taxativo ao afirmar que “a sucessão aberta não é razão suficiente para a desconstituição de filiação socioafetiva consolidada, para fins de inclusão forçada de descendente ou descendentes biológicos e da consequente aquisição da herança”.

A corrente que indica no sentido da prevalência do vínculo biológico sobre o socioafetivo, nesses moldes, sem considerar a necessária distinção entre o sentido contemporâneo de parentesco e o direito ao conhecimento da origem genética, subjulga a socioafetividade, vinculando-a a uma inexistente ilegalidade e desconsidera o papel central que ela desenvolve nas relações familiares contemporâneas, estando desacoplada do atual estágio do direito de família brasileiro.

7. Considerações finais

A centralidade conferida à afetividade55 nos vínculos familiares está a exigir uma valoração mais adequada quando constatada sua presença nas relações parentais. Os desafios contemporâneos que batem à porta dos tribunais exigem uma leitura apurada das categorias jurídicas, visto que muitas delas sofreram recentes e relevantes alterações.

A tese que sustenta a prevalência dos laços biológicos na consubstanciação do vínculo parental apenas pelo pedido judicial advir do filho (adotada em diversos julgados) é deveras questionável e pode acabar por subjulgar a relevância do vínculo socioafetivo.

Não se mostra razoável apagar uma realidade parental (registral e socioafetiva) que  prevaleceu  faticamente  e  foi  vivenciada  pelas  partes  por  décadas,  de  forma pública, harmoniosa, contínua e duradoura. Por mais que o pedido de declaração de nulidade parta do filho (adulto), a situação deve ser apreendida como um todo, a partir da realidade fática inerente àquele caso concreto.
Não se mostra razoável apagar uma realidade parental (registral e socioafetiva) que  prevaleceu  faticamente  e  foi  vivenciada  pelas  partes  por  décadas,  de  forma pública,

Foram a partir de situações como estas que se edificou a distinção entre uma relação parental e o direito a investigação e conhecimento do seu ascendente genético, conquista já alcançada pelo direito brasileiro. Tanto o reconhecimento jurídico do vínculo socioafetivo como suficiente elo parental, como a distinção entre o direito ao conhecimento  da ancestralidade biológica e o direito de ver uma relação parental declarada, são conquistas que não podem ser ignoradas, sob risco de se incorrer em um reprovável retrocesso. Há  sólidos  estudos  que  sustentam  que  a  paternidade  e  a  maternidade  são,  atualmente,  uma função, mais do que um mero elemento objetivo56.

Ao invés de vincular a sorte de uma demanda parental apenas a quem a manejou, parece indicado atentar para a realidade vivenciada pelas partes no referido caso concreto, o que, nas situações examinadas, pode indicar pela prevalência do vínculo parental socioafetivo (apenas com o direito ao conhecimento do ascendente genético, mas sem qualquer efeito parental). Conforme alerta Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p. 528):

Daí, é de se repelir o entendimento que toma corpo nos tribunais brasileiros de se confundir estado de filiação com origem biológica, em grande medida em virtude do fascínio enganador exercido pelos avanços científicos em torno do DNA. Não há qualquer fundamento jurídico para tal desvio hermenêutico restritivo, pois a Constituição estabelece exatamente o contrário, abrigando generosamente o estado de filiação de qualquer natureza, sem primazia de um sobre outro.

O acertamento de tais casos exige a percepção da distinção entre o instituto do parentesco e o direito ao conhecimento da origem genética, bem como indica no sentido de considerar as diferenças inerentes aos casos de estabelecimento de uma relação filial, ainda não declarada, dos casos de anulação de uma relação parental socioafetiva consolidada e, muitas vezes, inclusive registrada57.

Espera-se que o Supremo Tribunal Federal se mostre sensível ao atual estágio do direito de família brasileiro, conferindo uma resposta à altura no conflito de parentalidade que deverá apreciar.

É imperativo avançar na tradução contemporânea do exato sentido de tais categorias jurídicas, com o fito de confrontá-las com a fundamentação das respectivas decisões judiciais, tudo com o intuito de alcançar adequadas soluções aos litígios que afligem as relações de parentalidade das famílias contemporâneas58. Conforme sustenta Luiz Edson Fachin (2003, p. 323), “na característica construtiva das relações familiares um espaço para o refúgio e o afeto, na família pluriparental nascente, informado na base ambivalente (socioafetiva e biológica) das relações familiares, os desafios dessa travessia”.

“Isso de querer ser aquilo que a gente é ainda vai nos levar além.” (Paulo Leminski)


* Nota do autor: Este texto é anterior ao julgamento do STF no caso da Repercussão Geral 622, que tratou da multiparentalidade. Assim, a temática objeto de análise é complementada com outro artigo que cuida da questão da Multiparentalidade a partir da decisão do STF, que será em breve publicado nesta página. 


REFERÊNCIAS

BARBOZA, Heloisa Helena. Entrevista. Informativo IBDFam, n. 74, maio/jun. 2012.

CALDERÓN, Ricardo. Princípio da Afetividade no Direito de Família. 2 ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense.2017

CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurídico do Afeto nas Relações de Família. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e Parentalidade Socioafetiva: efeitos jurídicos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, v. 34, jun./jul. 2013.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Fundamento constitucional da filiação socioafetiva. Revista do Advogado – AASP, São Paulo, AASP, n. 117, out. 2012.

DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: O Preconceito & Justiça. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: Relação Biológica e Afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

             . Direito de família: Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

             . Do Direito de Família. Do Direito Pessoal. Das Relações de Parentesco. Arts. 1.591 a 1.638. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao Novo Código Civil. v. XVIII. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

             . Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.

             . Paternidade e Ascendência  Genética. In:          . Direito de família. Elementos  críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003a.

FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, o biodireito e as relações parentais, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre Peixes e Afetos – Um Devaneio Acerca da Ética no Direito. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Anais… V CONGRESSO BRASILEIRO  DE DIREITO DE FAMÍLIA. São Paulo: IOB Thompson, 2006.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Colisão de Direitos Fundamentais nas Relações de Família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais… VIII CONGRESSO NACIONAL DO IBDFAm. Família: entre o público e o privado. Porto Alegre: Magister/Ibdfam, 2012. p. 283-296.

             . Direito Civil – Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

             . Direito Civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2013.

             .  Direito  ao  estado  de  filiação  e  direito  à origem genética:  uma  distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Anais… IV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE

FAMÍLIA. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

             . O Exame de DNA e o Princípio da Dignidade Humana. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese, v. 1, p. 67-73, abr./jun. 1999.

             . Socioafetividade em Família e a Orientação do Superior Tribunal de Justiça.   In: FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo (Coords.). O Superior Tribunal de Justiça e a Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5. ed., rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

             . Filiação Sucessória. Revista Brasileira de Direito das Famílias e    Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, v. 01, p. 25-41, dez. 2007/jan. 2008.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1973.

OLIVEIRA, Guilherme de. Critério Jurídico da Paternidade. Reimp. Coimbra: Almedina, 2003. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de  família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

PAULO, Beatrice Marinho. Ser pai nas novas configurações familiares: a paternidade psicoafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte,  IBDFAM, v.10, jun./jul. 2009.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

RODRIGUES, Renata de Lima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Multiparentalidade como Fenômeno Jurídico Contemporâneo. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, v. 14, fev./mar. 2010.

VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

VENCELAU, Rose Melo. O Elo Perdido da Filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

VILLELA, João Baptista. A Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, UFMG, ano XXVII, n. 21, maio 1979.


1 “Impõe-se reformas no sistema de filiação, em especial na matéria de estabelecimento da paternidade (regra pater is est…). A orientação destas reformas deve ter apoio, sobretudo, no respeito pela verdade biológica da filiação. O que, de resto, não é novidade, pois esta é a senda trilhada pelas reformas contemporâneas de direito de filiação. Do mesmo modo também reclama atenção a questão da tutela da verdade sociológica ou afetiva, pois ‘considerações acerca da estabilidade emocional e social do menor afastam a predominância típica da verdade biológica’.” (OLIVEIRA; MUNIZ, 2008, p. 54)
2 “O parentesco é ainda natural ou civil; é natural se decorrente apenas da consanguinidade; pai e filho são parentes naturais; seu parentesco foi criado pela própria natureza, através do sangue. O parentesco civil é o criado pela lei, através do instituto da adoção.” (MONTEIRO, 1973, p. 222)
3 “A experiência do direito comparado mostra que as reformas, mesmo  tomando a verdade biológica como  ponto cardeal das mudanças que fizeram operar, souberam valorizar, ainda que em graus diferentes, a  verdade sócio-afetiva, através da recuperação da noção da posse de estado de filho.” (FACHIN, 1992, p. 169)
4 Como exemplo, no Superior Tribunal de Justiça: REsp. 878.954, REsp. 119.346, REsp. 1.098.036, REsp. 1.059.214, REsp. 1.000.356, REsp. 1.088.157, REsp. 11.889.663.
5 Exemplos também do Superior Tribunal de Justiça: REsp. 1.167.993, REsp. 833.712 e REsp. 1.059.214.
6 “Em outros termos: o direito à identidade pessoal deve abranger a historicidade pessoal e,  aí inserida  a  vertente biológica da identidade, sem que seja reconhecido qualquer vínculo parental entre duas pessoas que, biologicamente, são genitor e gerado, mas que juridicamente nunca tiveram qualquer vínculo de parentesco.” (GAMA, 2003, p. 907)
7 “Constatamos que o fundamento da multiparentalidade é a igualdade das parentalidades biológica e socioafetiva, pois entre elas não há vínculo hierárquico e uma não se sobrepõe a outra, podendo elas  coexistir, harmoniosamente, sem problemas algum.” (CASSETTARI, 2013, p. 138).
8   STF, ARE 692.186 RG/PB – Rel. Min. Luiz Fux – atualmente em trâmite junto ao Supremo Tribunal, teve   sua repercussão geral reconhecida, por maioria, em 29/11/2012. O caso trata de processo oriundo do Superior Tribunal de Justiça, que cuida de litígio envolvendo um aparente conflito entre uma relação de parentalidade socioafetiva  e  uma  relação  de  parentalidade  biológica.  Ante  a  dissociação  de  tais  vínculos  na referida situação concreta discute-se qual modalidade de parentesco deve prevalecer na espécie (a biológica ou a socioafetiva). A posição que aponta para ausência de decisão nesse processo é da data final da elaboração deste artigo: 09/09/2013.
9   “O afeto, reafirme-se, está na base de constituição da relação familiar, seja ela uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade.” (HIRONAKA, 2006, p. 436)
10  “Se o liame que liga um pai a seu filho é um dado, a paternidade pode exigir mais que apenas laços de   sangue. Afirma-se aí a paternidade socioafetiva que se capta juridicamente na expressão    da posse de estado de filho. (…) A verdade sociológica da filiação se constrói.” (FACHIN, 1996, p. 36-37)
11     STF, ADI 4277 e ADPF 132; Sobre o tema: DIAS, 2009. p. 129.
12    Sobre o tema, seja consentida a remissão: CALDERÓN, 2013.
13    STF, ARE 692186/PB – Rel. Min. Luiz Fux.
14 Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p. 505-506) anota a prevalência que historicamente foi conferida ao vínculo biológico no direito brasileiro: “Na tradição do direito de família brasileiro, o conflito entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva sempre se resolveu em benefício da primeira. Em verdade, apenas recentemente a segunda passou a ser cogitada seriamente pelos juristas como categoria própria, merecedora de construção adequada.”
15 Obviamente que tal divisão é meramente didática, a partir da impressão pessoal do autor, sem uma análise estatística ou empírica mais aprofundada. Tais correntes estão implicitamente disseminadas em diversas decisões judiciais, sob inúmeros fundamentos e vincadas por pormenores fáticos, até mesmo com algumas aproximações específicas (que serão adiante explicitadas). Tendo em vista a  incipiência  da multiparentalidade não foi arrolada como corrente sedimentada, embora mereça atenção e relevo.
16    TJ/RS, AC 70031164676, 8ªC.C., Rel. Des. Rui Portanova, DJERS 24/09/2009.
17 Na esteira das embrionárias lições de João Baptista Villela, no Brasil, e de Guilherme  de  Oliveira  em Portugal; mais recentemente, os autores Luiz Edson Fachin, Paulo Luiz Netto Lôbo e Zeno Veloso (dentre tantos outros) são alguns que argumentam no mesmo sentido na literatura jurídica brasileira.
18  “Sem dúvida alguma, a parentalidade, expressão que procura substituir a referência a pai e mãe, e que tem  a abrangência de ‘pais’, palavra tradicionalmente utilizada para designar o pai e a mãe, está ligada mais à função do que aos laços biológicos, que em muitos casos não correspondem à verdadeira parentalidade.” (BARBOZA, 2012, p. 3)
19 Ambos os temas possuem incontáveis desdobramentos, seja no direito de família, seja no das sucessões (para citar apenas dois deles), e podem auxiliar na elucidação do sentido de parentalidade que se está a edificar.
20 “Parentesco é a relação jurídica estabelecida pela lei ou por decisão judicial entre uma pessoa e as demais que integram o grupo familiar, nos limites da lei. A relação de parentesco identifica as pessoas como pertencentes a um grupo social que as enlaça num conjunto de direitos e deveres. É, em suma, qualidade ou característica de parente. Para além do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a um determinado grupo familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente do que se considere tal.” (LÔBO, 2008, p.181)
21 Para exemplificar: nos casos em que o vínculo socioafetivo esteja consolidado com determinada pessoa (um pai socioafetivo, por hipótese), mas se tenha ciência que o vínculo paterno biológico está estabelecido com outra pessoa (ou seja, o pai biológico é outra pessoa que não o pai afetivo) há uma dissociação entre os referidos vínculos parentais, podendo gerar um dissenso entre as partes. Dito de outro modo, sendo o comprovado ‘pai socioafetivo’ uma pessoa e outra pessoa o comprovado ‘pai biológico’ (demonstrado por exame em DNA) pode haver discussão judicial de qual modalidade de paternidade deve prevalecer no caso concreto (se a paternidade biológica ou a paternidade socioafetiva).
22    Inteiro   teor   disponível   em:   <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4252676>. Acesso em: 03 set. 2013.
23 O dado indicador do que se está a sustentar é o fato de que no referido processo judicial acima descrito o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) se apresentou e foi admitido como Amicus Curiae. Em 06/03/2013, o relator admitiu o IBDFam na referida ação ARE 692.186.
24 Esse Recurso Extraordinário se originou de insurgência contra decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no referido processo, onde tramitou sob o REsp. 1.203.874/PB, Relator Min. Massami  Uyeda, Terceira Turma.
25 A situação fática envolvida cuida de uma mulher que foi criada e registrada como filha pelos seus avós paternos, que travaram com ela uma relação paterno-filial afetiva por muitos anos (típico vínculo  socioafetivo consolidado). Com isso, conviveram como seus pais registrais e socioafetivos até a morte desses pais.   Quando   eles   faleceram,   esta   filha   inclusive   participou   da   sucessão   dos   seus   então      pais registrais/socioafetivos. Entretanto, posteriormente a estes óbitos, esta mesma filha houve por bem  em solicitar a anulação do seu registro anterior e pediu a declaração judicial de estabelecimento de relação de parentesco com o seu pai biológico (que também já havia falecido). O pedido judicial é de estabelecimento pleno de relação parental com o genitor (e não apenas de conhecimento de sua ascendência genética). Tudo indica que o intuito desta filha seja participar também da sucessão do pai biológico. Como o processo  envolve segredo de justiça (lide de direito de família), as informações aqui expostas foram extraídas da entrevista  concedida  pelo  advogado  Rodrigo  Toscano  de  Brito,  ao  site  do  Ibdfam.  Disponível       em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4959/+Entrevista%3A+Filia%C3%A7%C3%A3o+socioafetiva#.UibMI TasiSo>. Acesso em: 03 set. 2013.
26    STJ, REsp. 833.712/RS, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, DJ 04/06/2007.
27    STJ, REsp. 878.941, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, j. em 21/08/2007.
28 Não se ignora que tais conflitos são fortemente influenciados por dados fáticos, de modo que cada situação concreta em apreço influencia a decisão final a ser tomada, admitindo-se acertos finais distintos  para situações que, a princípio, se mostrem assemelhadas. Ainda assim, alguns elementos e algumas assertivas comuns podem ser extraídos ou, por outro lado, podem ser confrontados com outras proferidas em situações análogas.
29 Os processos são: REsp. 1.059.214 e REsp. 1.167.993 (de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão); REsp. 1.203.874 e REsp. 1.088.157 (de relatoria do Min. Massami Uyeda).
30    STJ, REsp. 1.059.214/RS, 4ª turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, j. em 16/02/2012.
31    STJ, REsp. 1.167.993/RS, 4ª turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, j. em 18/12/2012.
32 O voto do relator é firme nesse sentido: “Hoje em dia é clara a diferença entre o vínculo parental fundado na hereditariedade biológica – que constitui, é verdade, atributo pertencente aos direitos da personalidade -, e o estado da filiação derivado da relação socioafetiva construída entre pais e filhos – biológicos ou não-, dia a dia na convivência familiar. Com efeito a paternidade atualmente deve ser considerada gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a socioafetiva. (…) Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.” – trechos do voto do Min. relator, no REsp. 1.059.214, p. 4 de 7.
33 Confira-se a descrição fática em trecho do volto do Min. Relator: “1. C. C. S. (Claudete) ajuizou ação de investigação de paternidade e maternidade cumulada com anulação de registro em face de A. L. (Álvaro) e F. S. C. (Fredalina), alegando a autora que, com 6 (seis) meses de vida, foi entregue ao casal C. A. C. e A. M. C., que a registraram como se filha biológica fosse. Na adolescência, soube, na verdade, que sua mãe biológica era Fredalina, sua madrinha, mas que seus pais “adotivos” desconheciam quem era o pai biológico da autora, uma vez que esta fora-lhes entregue somente por sua genitora. Somente seis anos depois da morte de seus pais registrais, a autora, com 47 (quarenta e sete) anos de idade, conseguiu saber a identidade de seu pai biológico (Álvaro) e, assim, propôs a presente ação.”33 Confira-se a descrição fática em trecho do volto do Min. Relator: “1. C. C. S. (Claudete) ajuizou ação de investigação de paternidade e maternidade cumulada com anulação de registro em face de A. L. (Álvaro) e F.
34    Trechos do voto divergente do Ministro Marco Buzzi no REsp. 1.167.993, p. 8-14.
35    Trechos do voto da Min. Maria Isabel Gallotti no REsp. 1.167.993, p. 1-2.
36 A ação pediu e viu deferida a anulação da paternidade e também da maternidade (registrais e afetivas).  Aspecto relevante a observar é que essa decisão pela prevalência do vínculo biológico sobre o afetivo foi proferida em um caso concreto no qual havia incontroversa relação paterno/materno-filial afetiva e registral entre pais e filha por mais de 40 anos.
38    STJ, 3ª turma, REsp. 1.088.157/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, unânime, j. em 23/06/2009.37    STJ, 3ª turma, REsp. 1.203.874/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, unânime, j. em 09/08/2011.
39 Também nestes casos o critério utilizado pelo Tribunal para divergir da conclusão vincula a existência ou inexistência do vínculo paterno-filial a autoria do pedido judicial. Ou seja, se é o pai quem pede a anulação  do registro de nascimento por ausência de vínculo biológico, mas está presente vínculo afetivo, a ação deve ser julgada improcedente. Já se o pedido de anulação do registro por ausência de respaldo biológico é manejado pelo filho, por mais que exista consolidado vínculo paterno-filial afetivo ele deve ser desconstituído, de modo que prevalece nestas situações o vínculo biológico.
40    Trechos da decisão monocrática do Min. Massami Uyeda no REsp. 1.203.874, p. 2.
41 “Na outra situação (in casu, a dos autos) o que se verifica é exatamente o oposto, vale dizer, o filho adotivo ajuíza ação declaratória de paternidade objetivando o conhecimento de sua origem genética, ou seja, o estabelecimento da paternidade biológica, providência admitida pela jurisprudência predominante neste Superior Tribunal de Justiça (REsp. 833.712/RS), Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 04/06/2007).” Trecho do Acórdão que julgou os declaratórios no REsp. 1.203.874, p. 7.
42 Confira-se um trecho do decisum: “Por fim, deve-se esclarecer que não se desconhece o valor jurídico que emerge do vínculo sócio afetivo. Todavia, nos termos dos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, ao filho-adotado assiste o direito de, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista à obtenção do estabelecimento da verdade real, ou seja, da paternidade biológica.” Trecho do Acórdão que julgou os declaratórios no REsp. 1.203.874, p. 12.
43  Há um precedente no qual um irmão solicitou a declaração de nulidade do registro e declaração de ausência   de vínculo paterno da sua irmã com o falecido pai. A alegação era a ausência de vínculo biológico dela com o pai (embora fosse filha socioafetiva e registral). Tal pedido foi realizado quando esta irmã estava com 60 anos de idade. A decisão do STJ foi no sentido de que no caso de pedido oriundo de irmão deve prevalecer a paternidade socioafetiva consolidada e exercida pelo pai. (STJ, Terceira Turma, REsp. 1.259.460/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, j. em 19/06/2012)
44 “Em diversas decisões, o STJ foi sistematizando  os requisitos para a primazia da socioafetividade nas  relações de família, notadamente na filiação, em situações em que a origem genética era posta como fundamento para desconstituir paternidade ou maternidades já consolidadas. O tribunal acolheu a doutrina familiarista que se desenvolveu nos últimos anos, que realça o papel fundamental da afetividade e a natureza do parentesco. (…) Às vezes, todavia, a consideração do caso concreto forja outra ponderação, apontando-se para o prevalecimento da origem biológica, notadamente quando não se prova que  houve  convivência familiar duradoura, apesar da paternidade ou maternidade contidas no registro civil.” (LÔBO, 2012, p. 294- 295)
45    Como exemplo: STJ, REsp. 1.259.460, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, j. em 19/06/2012.
46    Para ilustrar: STJ, REsp. 833.712/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, j. em 17/05/2007.
47 Anote-se que os litígios narrados não envolveram crianças ou adolescentes, pois os filhos supracitados nestas causas postularam em juízo já na sua idade adulta. Em vista disso, não serão tecidas considerações sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente na presente análise, com a ciência que este  princípio pode iluminar decisões de demandas que envolvem esses vulneráveis.
48 Frise-se que os casos cuidavam de litígios manejados por filhos maiores de idade, adultos, que após muitos anos de convivência socioafetiva resolveram demandar contra seus pais biológicos o que, em um primeiro momento, afasta qualquer cogitação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
49 Ainda que compreensível a variação de resultados finais de acordo com os dados fáticos apresentados, parece recomendável que as referidas decisões indiquem –na sua fundamentação – um sentido comum que possa ser elucidativo do que se está sustentar.
50  “O direito de  família, enquanto é concebido como campo do direito civil responsável pela solução de  conflitos entre membros de um conjunto de pessoas vinculadas por parentesco consanguíneo, quer na linha reta, quer na colateral, é um direito incompleto, enquanto não se permitir ser concebido como campo do direito responsável pela regulação das relações de afeto, a família presente na sua designação certamente continuará sendo uma instituição jurídica, mas, ainda não conseguirá ser, de forma alguma, uma instituição humana.” (HIRONAKA, 2006, p. 436-437)49 Ainda que compreensível a variação de resultados finais de acordo com os dados fáticos apresentados, parece recomendável que as referidas decisões indiquem –na sua fundamentação – um sentido comum que possa ser elucidativo do que se está sustentar.
51 “O cumprimento de funções paternas e maternas, por outro lado, é o que pode garantir uma estruturação biopsíquica saudável de alguém. Por isso, a família não é apenas um dado natural, genético ou biológico, mas cultural, insista-se.” (PEREIRA, 2012, p. 216)
52 “No estágio em que se encontram as relações familiares no Brasil, ante a evolução do direito,  do  conhecimento científico e cultural e dos valores sociais, não se pode confundir estado de filiação e origem biológica. Esta não mais determina aquele, pois desapareceram os pressupostos que a fundamentavam, a saber, a exclusividade da família matrimonializada, a legitimidade da filiação, o interesse prevalecente dos pais, a paz doméstica e as repercussões patrimoniais.” (LÔBO, 2004, p. 527)
53 “A contemporaneidade demonstra que o critério da filiação socioafetiva, talhada na vontade e no afeto, se traduz superior aos critérios da filiação biológica e filiação jurídica, porquanto não indaga a respeito de sua origem: se originária de um casamento ou fora dele; se adulterina ou incestuosa; se proveniente de uma relação carnal ou de reprodução assistida. (…) A posse de estado de filho poderá ser de vital importância em ações negatórias de paternidade ou maternidade, pois, uma vez demonstrada, deverá provocar a improcedência da demanda, mesmo inexistente o vínculo biológico entre o contestante e o contestado.” (FUJITA, 2009, p. 150-151)
54 “Esta pesquisa do parentesco sucessório só tem a intenção o constrangedor propósito econômico, se ressente  de qualquer vínculo mínimo de afeição, que nunca existiu entre corpos e mentes longamente distanciados.  Sua movimentação processual cinge-se a pedir um quinhão hereditário por corolário da sua matriz biológica e, portanto, se apresenta moralmente inadmissível considerar a eventual procedência desta estranha e tardia reivindicação parental, que ousa sepultar só no processo, nunca na sua versão axiológica, uma preexistente paternidade ou maternidade de efetiva relação de filiação, fruto do amor sincero e incondicional, obra da interação de pais e filhos aproximados pelo afeto e não pela identificação genética.” (MADALENO, 2008, p. 35)
Não se mostra razoável apagar uma realidade parental (registral e socioafetiva) que  prevaleceu  faticamente  e  foi  vivenciada  pelas  partes  por  décadas,  de  forma pública,
55 “A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento. Oriundo da força construtiva dos  fatos sociais, o princípio possui densidade legislativa, doutrinária e jurisprudencial que permite sua atual sustentação de lege lata.” (CALDERÓN, 2013, p. 401)
56 “Respeitando-se os limites e potencialidades herdados pela genética, mas descartada a existência de  um  sentimento materno universal, necessário e predeterminado, o vínculo biológico/consanguíneo muito pouca influência terá na determinação de uma criança e, consequentemente, na sua constituição enquanto sujeito. Por isso mesmo, a psicanálise moderna não fala mais especificamente em “mãe” e “pai”, mas sim em “funções maternas” e “funções paternas”, não necessariamente desempenhadas pelos pais biológicos.” (PAULO, 2009, p. 57).
57 “A origem biológica presume o estado de filiação, ainda não constituído, independente de  convivência familiar. Nesse sentido, a investigação da origem biológica exerce papel fundamental para a atribuição da paternidade ou maternidade e, a fortiori, do estado de filiação, quando ainda não constituído. Todavia, na hipótese de estado de filiação não biológico já constituído na convivência familiar duradoura, comprovado no caso concreto, a origem biológica não prevalecerá. Em outras palavras, a origem biológica não se poderá contrapor ao estado de filiação já constituído por outras causas e consolidada na convivência familiar (Constituição, art. 227).” (LÔBO, 2004, p. 528)
58    “O aggiornamento da affectio, na dimensão jurídica do afeto, desempenhou seu papel. Nas relações  paterno-filiais não se cuida mais, agora, de decretar o fim da biologização, clara e estampada na superação do modelo patriarcal codificado e nas estruturações de novos paradigmas para a família constitucionalizada. Ambivalência e equilíbrio são a chave para um enigma ainda a decifrar.” (FACHIN, 2003a, p. 172)

Conheça a obra do autor (Clique aqui!)

 

LEIA TAMBÉM
COMENTE

2 respostas para “A socioafetividade nas relações de parentalidade: estado da arte nos tribunais superiores”

  1. […] A socioafetividade nas relações de parentalidade: estado da arte nos tribunais superiores […]

  2. […] A socioafetividade nas relações de parentalidade: estado da arte nos tribunais superiores […]

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.