ISS. Definição do estabelecimento prestador do serviço

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O local do estabelecimento prestador é eleito pelo art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 como um dos aspectos espaciais do fato gerador do ISS que define o local de pagamento do imposto, isto é, define o Município competente para tributar.

“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 1.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

…”.

A fim de conferir efetividade  ao disposto no artigo  3º supra transcrito o art. 4º define o estabelecimento prestador nos seguintes termos:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

Na verdade, o conceito de estabelecimento, para efeito de ISS, deve ser bem mais amplo. Para sua identificação deve-se levar em conta diversos fatores que, isolados ou conjugadamente, caracterizam a existência de um estabelecimento como a habitualidade da prestação de serviço em determinado município; a existência de um ponto de contacto com clientes[1]; os cartões de visita; o site na Internet; as contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica e de água; a manutenção de pessoal e equipamento necessários à execução dos serviços; as informações do tomador de serviços; as eventuais inscrições em outros órgãos públicos; os anúncios e propagandas etc. O conceito de estabelecimento não requer a existência de um prédio como pode parecer à primeira vista. Os espetáculos circenses são apresentados em diversas localidades mediante improvisação de estabelecimentos móveis.

Enfim, para caracterização do estabelecimento prestador do serviço, que define o sujeito ativo do imposto segundo a regra do caput do art. 3º da LC nº 116/03, é preciso analisar, caso a caso, verificando os fatores diversos retroapontados.

Não pode e nem deve, contudo, mediante interpretação ampliativa do art. 4º da lei de regência nacional do ISS esvaziar o conteúdo da norma do art. 3º deslocando a competência impositiva para outro Município, como aconteceu no julgamento do Resp nº 1.195.844, DJe de 15-3-2011). Tratava-se, no caso,  de uma empresa prestadora de serviços estabelecida em São Paulo que prestou serviços de informática na sede de uma instituição financeira localizada em Brasília, disponibilizando para a tomadora de serviços técnicos aí residentes para a manutenção da solução durante todo o período, circunstância que teria caracterizada a existência de uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal. No caso, de duas uma: ou os técnicos eram empregados da tomadora e assim não haveria necessidade de contratar serviços de terceiro, ou o técnicos eram empregados da prestadora de serviços ou profissionais avulsos por ela contratados, hipótese em que o local da residência desses técnicos é irrelevante juridicamente.

Os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/2003 devem ser interpretados conjugada e harmonicamente, não se podendo extrair a validade de um deles à custa do esvaziamento total ou parcial de outro dispositivo.

Entretanto, esse tema continua gerando controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.


[1] Basta a existência de um telefone fixo em determinado local para contactar os clientes.

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