Repensando o Direito Civil Brasileiro (22): Notas sobre a história do conceito de posse no Direito Civil Brasileiro (parte 1)

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O texto de hoje decorre de um trabalho apresentado no I Encontro de Pesquisa em Direito realizado pela Universidade Federal de Minas Gerais em 2011, e foi publicado originalmente na obra Temas em História do Direito brasileiro.[1] Considerando o limite de conteúdo que adotei para esta coluna, dividi o trabalho original em duas partes, a serem publicadas agora em agosto.

INTRODUÇÃO

Como se sabe, foi no século XIX que se desenvolveram as principais teorias até hoje utilizadas para explicar o fenômeno da posse. Trata-se da teoria subjetiva ou subjetivista, cujo principal expoente foi Savigny, e da teoria objetiva ou objetivista, cujo principal nome foi Jhering.

Ocorre que, ao revés da grande maioria dos demais institutos do Direito Civil, a posse é aquele cuja disputa sempre foi, e ainda é, pelo conceito, muito mais do que pela disciplina. Pouca inovação há, em termos de normas aplicáveis, desde os tempos romanos. A dúvida, no entanto, até hoje não resolvida, diz respeito a quais posses (fáticas), ou quais situações de fato, são vistas pela ordem jurídica como posse e, por conseguinte, sujeitam-se à disciplina normativa da posse.

No Brasil, conforme constantemente se assevera, Clóvis Beviláqua teria adotado a teoria de Jhering e proposto um conceito peculiar de posse, por meio do conceito de possuidor, que seria todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

A doutrina, então, desde a promulgação de Código Civil de 1916, estuda a posse por meio da teoria subjetivista, da teoria objetivista e do conceito adaptado de Jhering adotado pela lei.

Somente em textos mais recentes, já do século XXI, é que se tem visto alguns autores afirmando que as teorias subjetiva e objetiva já não dão conta de explicar o fenômeno possessório, e que seria necessária uma leitura social da posse.

Pois bem. Considerando-se a necessidade premente de discutir o conceito de posse que, de fato, vige no Direito atual, e considerando-se que essa discussão somente gerará bons frutos se estiver assentada em uma visão larga da história do conceito de posse, por meio da metodologia da história dos conceitos, este breve trabalho suscitará cinco notas que podem auxiliar em um trabalho científico que busque traçar a história do referido conceito.

1 PRIMEIRA NOTA: SOBRE O ALVARÁ DE 9 DE NOVEMBRO DE 1754

Em tempos ainda de Brasil colônia, em que o Direito vigente por aqui ainda era o Direito lusitano, o Alvará de 9 de novembro de 1754 determinou que a posse civil dos bens integrantes do acervo hereditário passaria, tão logo aberta a sucessão, aos sucessores do morto, com o objetivo de “evitar os inconvenientes que resultam de se tomarem posses dos bens das pessoas que falecem por outras ordinariamente estranhas e a quem não pertence a propriedade deles”.

Tal Alvará ainda esclarecia que a posse civil produziria todos os efeitos de posse natural, sem que esta precisasse ser tomada.

Ora, essa norma revela que, no Direito luso, ao menos desde 1754, já se concebia um desdobramento da posse em uma posse de fato, com detenção da coisa — posse natural —, e uma posse ficta, jurídica, sem detenção — posse civil.

De fato, no compêndio oficial adotado para o ensino do Direito Civil em Portugal após os novos Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772 – trata-se das Instituições de Direito Civil português, de Pascoal José de Melo Freire dos Reis, escritas e publicadas em latim –, consta que a posse podia ser judicial (dada pelo juiz ou tabelião) ou extrajudicial (adquirida por autoridade própria), bem como natural (adquirida com ou sem direito, mas com corpus) ou civil (adquirida por ficção jurídica, independentemente de qualquer fato).[2]

Essa ideia de posse natural e posse civil em muito se assemelha ao desdobramento da posse em direta e indireta, que viria, um século mais tarde, a representar uma das vantagens da teoria objetivista da posse.

Outro dado relevante que se depreende do conteúdo do Alvará é o excerto em que se mencionam os inconvenientes de a posse ser tomada por aqueles a quem não “pertence a propriedade”. Isso porquanto o Direito português herdara do Direito Romano a proibição da exceptio dominiexceção de domínio – nas ações possessórias.

2 SEGUNDA NOTA: SOBRE O ASSENTO DE 16 DE FEVEREIRO DE 1786

É exatamente esse segundo dado relevante do Alvará de 1754, no entanto, que veio a causar polêmica no Assento da Casa da Suplicação – instância máxima do judiciário da época –, fixado em 16 de fevereiro de 1786, o qual buscou esclarecer certas dúvidas quanto ao diploma anterior.

Considerando-se que tal ato normativo vinha sendo objeto de interpretações divergentes, a Casa da Suplicação se pôs a analisar uma série de quesitos com o intuito de uniformizar o entendimento do Alvará acerca da posse civil dos bens hereditários.

Um desses quesitos – o segundo – versava sobre os sucessores mencionados no texto do Alvará, e buscava esclarecer se a menção era tão somente exemplificativa, ou se a norma limitava às classes e graus mencionados a transferência causa mortis da posse civil, não sendo beneficiados, pois, os sucessores das classes ou graus omitidos no texto.

A Casa da Suplicação chegou à conclusão de que o rol de sucessores mencionados pelo Alvará era tão somente exemplificativo, e não taxativo ou restritivo. Ocorre que muito amplas foram as interpretações acerca do Assento, com relação a uma das ideias ventiladas, contida no trecho a seguir:

(…) se deve julgar transmissível a posse, até para se não seguir o visível absurdo de se julgar nos interditos restitutórios, e nos outros casos ocorrentes no Foro, a referida posse àquele mesmo, a que pelo processo e evidência notória dos Autos, se depreende não lhe deve ser julgada a propriedade.

Essa vinculação entre posse e propriedade decorrente do texto, muita embora – ao menos aparentemente, devidamente contextualizada e amarrada ao tema das sucessões – abriria as portas para a discussão sobre a admissibilidade da exceptio domini nas ações possessórias no Direito luso.

3 TERCEIRA NOTA: SOBRE TEIXEIRA DE FREITAS E A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS CIVIS

Após a independência brasileira em 1822, a discussão originada do Assento de 16 de fevereiro de 1786 permaneceu no, agora, Direito brasileiro.

E foi levada a extremos aos quais não chegou em Portugal, quando Teixeira de Freitas, em seu louvável trabalho da Consolidação das Leis Civis brasileiras, tomou os excertos do Assento como norma geral e preceituou, no art. 818, que não se deveria julgar a posse a favor daquele a quem se mostrasse evidentemente não pertencer a propriedade.[3]

Em comentário ao dispositivo, Teixeira de Freitas ainda pontuou que o preceito se revelava “uma interpretação luminosa”, para se evitar “como diz o Assento, um absurdo visível”.[4]

Posteriormente, o mesmo preceito figurou no art. 582 do Esboço – primeiro projeto de Código Civil brasileiro, da lavra do mesmo Freitas.

__________________________

Na Parte 2, tratarei da quarta e da quinta notas, e concluirei.


[1] ROBERTO, Giordano Bruno Soares et al. (Coord.) Temas em história do direito brasileiro. Belo Horizonte: Initia Via, 2012.
[2] FREIRE, José Pascoal de Melo. Instituições de Direito Civil português. Liv. II. T. I. Trad. de Miguel Pinto de Menezes. Lisboa: Boletim do Ministério da Justiça, 1967. P. 55.
[3] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. 3. ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876. P. 492.
[4] Id. Ibid. P. 492.

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