“Pequenas improbidades”?

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Assim como ocorre em outros contextos sancionatórios, a gravidade dos atos de improbidade varia. A partir de uma interpretação sistemática pautada, sobretudo, no sistema de sanções previsto na Lei 8.429/1992, extrai-se a conclusão de que as improbidades mais graves seriam as que importam em enriquecimento indevido do agente ativo (art. 9º), sendo seguidas das que ocasionam dano ao Erário (art. 10) e das que representam violação a princípios de direito administrativo (art. 11). Ainda mais agressivos seriam os atos que violam simultaneamente dois ou três dos mencionados dispositivos legais.

Supondo-se, porém, que um ato de improbidade enquadre-se em apenas uma das três categorias previstas na Lei, ainda assim seria possível fazer gradações quanto à sua gravidade? A resposta é inegavelmente afirmativa. Não obstante todos os atos de improbidade representem uma mesma violação à moralidade administrativa, é possível que uns sejam mais danosos que outros ainda que participem da mesma categoria legal (i.e. enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação a princípios). Por ilustração, um ato que gera prejuízos na ordem de bilhões é naturalmente mais grave – ao menos financeiramente – que aqueles lesivos ao Erário em alguns poucos Reais.

Ocorre que, para fins de aplicação de suas severas sanções, a Lei 8.429/1992, em sua redação original, levava em conta apenas as três categorias de atos de improbidade. As sanções variavam de acordo com a categoria (9º, 10 ou 11) em que o ato infrativo era enquadrado, não havendo menção à sua gravidade nem tampouco à possibilidade de aplicação cumulativa ou isolada das sanções. Na verdade, a margem para dosimetria das sanções em razão da gravidade da improbidade restringia-se à quantia da multa civil e ao prazo de suspensão dos direitos políticos do agente ímprobo – sempre dentro dos parâmetros legais. Em razão dessa deficiência redacional, debatia-se acertadamente a injustiça que as sanções previstas no art. 12 acarretavam quando aplicadas cumulativamente a “pequenas improbidades”.

Frente à baixa flexibilidade na dosimetria das sanções e a fim de mitigar os efeitos injustos das graves sanções previstas na Lei de Improbidade em casos de menor potencial lesivo, o princípio da insignificância ganhou amplo espaço no rol de argumento de defesa dos agentes acusados da prática de improbidade. A razão para tanto é simples: como expressão de imperativos de razoabilidade e justiça, o princípio da insignificância se estende a qualquer subsistema sancionatório.

De acordo com sua versão tradicional, oriunda do direito penal, alguns atos formalmente infrativos não devem ocasionar a aplicação de pena ao condenado caso se constate a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. O princípio da insignificância, portanto, condiciona a imposição da pena à existência de lesão ao bem jurídico tutelado, colocando em segundo plano a mera tipificação da conduta. Para expressar essa ideia, costuma-se relacionar o princípio com delitos de bagatela (Bagatelldelikte) ou delitos do cavalheiro (Kavaliersdelikte). Esta última designação tem origem feudal, servindo para designar aquelas condutas que, apesar de inicialmente ilícitas, não eram capazes de ocasionar a perda de um título de nobreza. Eram formalmente criminosas, mas não ocasionavam a aplicação da sanção em virtude da lesão insignificante ou inexistente ao bem jurídico tutelado.

Ora, ainda que os atos de improbidade e suas sanções tenham natureza civil, política e administrativa, nada impediria, em abstrato, que a lógica do sistema sancionatório penal se lhes aplicasse. Os Tribunais Superiores brasileiros, contudo, rechaçam essa tese por duas razões maiores. Em primeiro lugar, o STJ já vinha se posicionando contra a aplicação do princípio da insignificância em crimes de responsabilidade praticados por agentes políticos, principalmente prefeitos. Como os crimes de responsabilidade e os atos de improbidade, a despeito de sua natureza jurídica diversa, apresentam conteúdo e funções semelhantes no ordenamento jurídico, a inaplicabilidade da insignificância na esfera penal valeria naturalmente para a esfera da improbidade (“a maiori ad minus”). Em ambos os casos, o ato infrativo representaria uma afronta à moralidade não passível de ser analisada sob aspecto monetário ou econômico (cf. HC Nº 148.765 – SP 2009/0188500-0, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 11/05/2010, DJe 31/05/2010). Em segundo lugar, em julgado específico sobre o tema, mas proferido com base na redação original da Lei de Improbidade (REsp 892.818/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j.11/11/2008, DJe 10/02/2010), o STJ reforçou a tese de que o dano à moralidade não seria sempre “reduzido ou reduzível a moeda corrente”, de modo que a insignificância do enriquecimento ilícito ou do dano ao Erário não seriam suficientes para afastar a aplicação das sanções da Lei 8.429/1992.

Toda essa discussão, porém, perdeu força no momento em que o Legislador decidiu aperfeiçoar o sistema sancionatório da Lei 8.429/1992. Eis a grande transformação contextual. Mediante edição da Lei 12.120, de 15 de dezembro de 2009, o art. 12, caput da Lei de Improbidade foi reescrito. De um lado, nele se inseriu a obrigatoriedade de o juiz dosar as sanções de acordo com a gravidade do ato de improbidade, não bastando mais verificar apenas a categoria em que o ato se enquadra (art. 9º, 10 ou 11 da Lei de Improbidade). De outra parte, facultou o Legislador a aplicação isolada ou cumulativa das sanções previstas em lei, encerrando um longo debate acerca da margem de escolha das sanções pelo juiz. Essas duas relevantes alterações impregnaram o sistema de sanções por improbidade de ampla discricionariedade. À margem de dosimetria que já existia no tocante às sanções de multa civil e suspensão dos direitos políticos, somou-se, pois, a possibilidade de se escolher entre aplicar todas as sete sanções da lei ou apenas algumas delas de acordo com a gravidade do ilícito. Com isso, consagrou-se a razoabilidade das sanções – sobretudo para as “pequenas improbidades” – através da ampliação da discricionariedade do juiz, tornando desimportante o argumento da insignificância.


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