Parecer: Árbitro. Dever de revelação. Inexistência de conflito de interesses. Princípios da independência e da imparcialidade do árbitro

Parecer: Árbitro. Dever de revelação. Inexistência de conflito de interesses. Princípios da independência e da imparcialidade do árbitro

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Parecer: 1.Árbitro. Dever de revelação. Inexistência de conflito de interesses. Princípios da independência e da imparcialidade do árbitro. 2. Homologação de sentença arbitral estrangeira no STJ. Inexistência de violação à ordem pública (processual). Art. 39, II, da lei de arbitragem e art. V(II)(b)da convenção de Nova Iorque.

CONSULTA

Por meio do advogado Dr. …., em nome das empresas HY (doravante “HY”)[1], foi-me solicitado Parecer sobre questões atinentes às arbitragens CCI nºs 01 e 02 instauradas por HY (Requerentes), tendo como Requeridos empresas CD (doravante “CD”). As duas arbitragens correram simultaneamente e os tribunais arbitrais foram constituídos pelos mesmos árbitros. A CD indicou, para coárbitro, o advogado com escritório em Nova Iorque, Sr. John Catal (doravante “John”) e HY indicou para coárbitro advogado com escritório em São Paulo, Sr. Antonio Alumada (doravante “Antonio”), sendo que estes dois, de comum acordo, apontaram como árbitro presidente o advogado Sr. Peter Brown (doravante “Peter”). O árbitro presidente é sócio do escritório internacional com sede em Nova Iorque Lawyers LLP (doravante “LLP”). A sede da arbitragem foi a cidade de Nova Iorque, a lei aplicável a brasileira e o inglês o idioma adotado no procedimento.

Depois de proferidas as duas sentenças arbitrais, as quais foram submetidas ao crivo da CCI, CD acusou o árbitro presidente, Peter, de falta de imparcialidade e de ter violado o dever de revelação. Isso porque o escritório LLP, do qual Peter é sócio, teria prestado, durante os procedimentos arbitrais, assessoria jurídica em casos relacionados a sociedades ligadas à HY.

Em janeiro de 2012, através de carta endereçada à CCI e a todas as partes e coárbitros que atuavam nos procedimentos arbitrais CCI nºs 01 e 02, o árbitro Peter informou que desconhecia a existência desses casos, só tendo tomado ciência deles quando a sua imparcialidade foi questionada por CD, ou seja, após a prolação das sentenças arbitrais.

Relata-nos o Consulente os seguintes fatos relativos à alegação da suposta falta de imparcialidade do árbitro Peter:

(I)Após iniciada a arbitragem CCI nº 1, os árbitros designados pelas partes informaram a indicação de comum acordo do Sr. Peter para assumir a presidência do tribunal arbitral. Posteriormente o Sr. Peter enviou e-mail ao setor de seu escritório responsável pela checagem de conflitos indagando se o sistema do LLP indicava a existência de algum caso envolvendo as partes da arbitragem para a qual ele acabara de ser convidado a

(II) Embora a solicitação formulada tivesse por objeto apenas as partes indicadas à época como as únicas partes da arbitragem, o sistema de verificação de conflitos também procurou, automaticamente, por eventuais impedimentos envolvendo controladoras, subsidiárias ou filiais das partes indicadas. Em paralelo, o Sr. Peter solicitou que as partes da arbitragem fossem incluídas no banco de dados do escritório para a checagem de futuros conflitos. Em resposta à sua solicitação, o Sr. Peter recebeu o relatório indicando a inexistência de qualquer caso cadastrado no sistema interno do escritório LLP envolvendo as partes da arbitragem CCI nº 1. Ato contínuo, O Sr. Peter aceitou o convite formulado pelos coárbitros e entregou à CCI sua declaração de independência e imparcialidade.

(III) Dois meses após, teve início a segunda arbitragem CCI, de número 02, que, na realidade, representava mera continuação da anterior, porquanto oriunda do mesmo contrato e composta pelas mesas partes e árbitros. Nos meses subseqüentes, a sociedade HY e as demais autoras empresas brasileiras do grupo HY foram incluídas no procedimento arbitral. Após a inclusão das novas partes nas arbitragens CCI nº01 e 02, Peter solicitou nova checagem de conflitos, e a subseqüente inclusão delas no banco de dados do escritório, a fim de que os demais sócios dispusessem desta informação se e quando solicitassem a verificação de conflitos. Ocorre que, por mero equívoco administrativo, tal procedimento não fora efetuado internamente e os nomes das novas partes — tanto as ligadas à HY quanto a CD —, deixaram de ser cadastradas no banco de dados do escritório. Peter, contudo, acreditava terem sido os nomes devidamente catalogados e, em maio de 2010, apresentou à CCI sua declaração de independência e imparcialidade referente à arbitragem n. 02.

(IV) Em decorrência deste erro administrativo, outros sócios do LLP – composto por mais de 650 advogados espalhados por escritórios em diversas cidades de todo o mundo – acabaram por assumir, ainda no curso das arbitragens CCI nºs 01 e 02, casos que envolviam interesses de partes contrárias às subsidiárias da HY.

(V) De qualquer forma, entendeu Peter que, mesmo se ele tivesse tomado ciência dos casos apontados por CD em momento anterior à prolação das sentenças arbitrais, sua imparcialidade e independência restariam igualmente preservadas. Afirma o árbitro presidente em correspondência datada de 1.12, que a HY ou outras sociedades do seu grupo jamais foram clientes do LLP e o escritório nunca assumiu qualquer compromisso ou obrigação com as referidas empresas.

(VI) A fim de questionar a imparcialidade e a independência do árbitro presidente, bem como acusá-lo de violação ao dever de revelar, CD alegou que o escritório LLP, do qual Peter é sócio, prestou serviços jurídicos para subsidiárias da HY em três oportunidades a seguir descritas:

a) Primeiro, alegou CD que o LLP teria prestado serviços advocatícios na aquisição de uma sociedade subsidiária da HY, a JJ S/A. Em sua carta de esclarecimento, enviada em janeiro de 2012, Peter esclareceu que esse caso era irrelevante e sequer merecia ser revelado, porquanto outros advogados do escritório LLP representaram, na realidade, a empresa Sunshine, que estava em lado oposto ao da HY. Assim, o escritório, que o árbitro presidente integra, não representou a HY ou a sua subsidiária, mas sim a parte a elas contrária.

b) Em outro caso, relacionado ao United States Department of Energy (“DOE”), CD alega que o LLP recebeu valores pagos diretamente por empresa ligada ao grupo HY, a HY Blue, que sequer era parte nas arbitragens. Nesse caso, foi esclarecido pelo árbitro presidente que a firma LLP foi contratada somente pelo DOE e a esse Departamento prestou serviços jurídicos. O LLP assessorou juridicamente apenas o DOE e a ele prestava contas. A HY Blue não tinha qualquer ingerência sobre a contratação do LLP. Note-se que somente o DOE contratou o LLP e, portanto, somente ele poderia estabelecer o valor dos honorários devidos pelos serviços que lhe foram prestados. Depois de concluída essa assessoria jurídica, como habitualmente ocorre, por ordem e determinação do DOE, a HY Blue pagou os honorários ao LLP. Observe-se que o DOE poderia ter quitado os honorários do LLP para, em seguida, recuperá-los através de reembolso da HY Blue. Todavia, esse não é o costume quando escritórios prestam serviços ao Departamento de Energia dos Estados Unidos (DOE), sendo tal pagamento via mutuário feito apenas por questões operacionais e em atenção às praxes do mercado.

c) Por fim, CD afirma que o escritório LLP teria representado os interesses da Alice Corp. —— uma private equity com foco no setor de energia elétrica —— na compra de participação societária de 15,9% em uma das subsidiárias da HY. Na realidade, o LLP, também neste caso, assessorou o DOE – Departamento de Energia dos Estados Unidos acerca da operação societária da Alice Corp. Ressalte-se, ainda, que a operação do Alice Corp. ocorreu após as audiências arbitrais e até mesmo após a elaboração das sentenças.

De todo modo, embora acreditasse que ainda se mantinha imparcial e independente — como passou a ter conhecimento dos casos acima citados através dos questionamentos formulados por CD, após terem sido proferidas as duas sentenças arbitrais —, Peter optou, em ato de extrema cautela, a fim de preservar a higidez do procedimento, por renunciar à presidência do tribunal. E fez isso antes do julgamento dos pedidos de esclarecimento e dos requerimentos de prolação de novas sentenças formulados por CD.

Inconformada com a condenação que lhe fora imposta, CD ajuizou, em janeiro de 2012, ação anulatória em Nova Iorque buscando, com fundamento no Federal Arbitration Act, a invalidação das sentenças proferidas nas arbitragens CCI nºs 01 e 02. O pedido formulado na referida ação anulatória foi fundamentado, basicamente, nos argumentos de que (i) o árbitro presidente Peter, teria violado seu dever de imparcialidade e revelação, pois teria presidido o tribunal arbitral sem relevar o fato de que seu escritório prestava assessoria jurídica para três casos que envolviam empresas do Grupo de HY e (ii) os preceitos fundamentais do direito brasileiro teriam sido desconsiderados na prolação das sentenças arbitrais, uma vez que não foram admitidas as correspondências eletrônicas trocadas entre a HY e seus advogados à época da negociação do SPA. Em resposta à postulação de CD, a HY apresentou sua contestação, bem como requereu a manutenção integral das sentenças arbitrais.

A Justiça Federal norte-americana, conduziu rigorosa e exaustiva instrução probatória. Isso com o propósito de verificar a conduta de Peter em relação às alegadas violações aos seus deveres de revelação e imparcialidade, bem como a suposta ofensa à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que não foram admitidos os e-mails acima referidos (considerados protegidos pelo privilégio da relação advogado-cliente) como meio de prova.

Assim, após a fase de instrução probatória, foi proferida sentença, em Nova Iorque, pela Justiça Federal dos Estados Unidos, no sentido de rechaçar a pretensão anulatória de CD, confirmando integralmente as duas sentenças CCI n.º 01 e 02. No que se refere especificamente ao desconhecimento de Peter sobre os alegados conflitos existentes no escritório que o árbitro presidente é sócio, afirmou a sentença proferida pela Justiça Federal em Nova Iorque:

“With these principles in mind, the Court finds that there is no material evidence refuting Mr….[Peter] sworn assertion that he was, in fact, completely unaware of the conflicts about which Ometto complains when he authored the awards.”

Observe-se, ainda, que em relação ao erro administrativo cometido no cadastro do nome das partes no banco de dados do escritório LLP, a sentença explicou pormenorizadamente o erro ocorrido, e afastou inteiramente as imputações de quebra dos deveres de imparcialidade e independência do árbitro Peter. Contra essa sentença, CD interpôs apelação, perante a U.S. Court of Appeal, a qual ainda está pendente de julgamento. Em síntese, pode-se dizer que os argumentos apresentados por CD na sua contestação contra a homologação de sentença estrangeira já foram repudiados, pelo Poder Judiciário norte-americano, no julgamento da ação anulatória, por ele proposta, perante a District Court for the Federal District of New York.

A HY ajuizou perante o e. Superior Tribunal de Justiça, pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira. Ao contestar o pedido formulado pela HY, CD requereu – insistindo nos argumentos já rechaçados pela Justiça Federal dos EUA -, a não homologação das sentenças arbitrais CCI.

Com objetivo de que não seja concedido o exequatur às sentenças arbitrais CCI n.º 01 e 02, CD alegou, em sua contestação, basicamente, que:

  • Teria havido suposta violação à ordem pública, em decorrência da infringência cometida pelo árbitro-presidente aos deveres de revelação e de se manter imparcial e independente ao longo de todo o procedimento arbitral, o que representaria ofensa ao artigo 39, II, da Lei de Arbitragem, bem como ao artigo V(II)(b) da Convenção de Nova Iorque;
  • A condenação fixada na sentença arbitral CCI n.° 02 teria violado o princípio da reparação integral e da legalidade e, por consequência, ofendido à ordem pública conforme dispõe o art. 39, II, da Lei de Arbitragem;
  • O afastamento de provas pelo painel arbitral, mais especificamente os e-mails trocados entre a HY e seus advogados, representou um desrespeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia, violando, assim, os artigos 38, III, e 39, II, da Lei de Arbitragem e os artigos V(I)(B) e V(II)(B), da Convenção de Nova Iorque;
  • As sentenças arbitrais CCI n.° 01 e 02 foram proferidas fora dos limites da convenção de arbitragem, violando, portanto, os termos do artigo 38, IV, da Lei de Arbitragem, bem como o artigo V(I)(D), da Convenção de Nova Iorque”

Em decorrência, formula-me as seguintes questões:

  1. Incorreu em violação ao dever de revelação, imposto pelo art. 14, § 1º, da Lei de Arbitragem, o árbitro presidente, Peter? À luz dos padrões internacionais, o árbitro Peter descumpriu esse dever de revelação?
  2. Houve, no caso, violação ao dever de imparcialidade e independência do árbitro presidente, Peter e, por conseqüência, ofensa à ordem pública nos termos do artigo 39, II, da Lei de Arbitragem e do artigo V(II) (D)da Convenção de Nova Iorque?
  3. Com fundamento na resposta aos quesitos 01 e 02, supra, há fundamento para se negar o exequatur às sentenças arbitrais CCI n° 01 e 02 de acordo com as regras da convenção de Nova Iorque?

PARECER

Introdução

  1. Os temas propostos neste Parecer estão vinculados ao Direito da Arbitragem[2] e suas especificidades conceituais, quais sejam: (i) o árbitro, especialmente os princípios da independência e imparcialidade e o dever de revelação; e (ii) o conceito de ordem pública, especificamente no sentido de ser invocado para obstaculizar o reconhecimento e homologação de sentença arbitral
  2. Adotarei como metodologia iniciar por breve (I) abordagem conceitual. Após, (II) analisar o caso concreto e, em seguida, (III) responder as questões
  3. Previamente observo que a legislação de regência é a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (“Lei 9.307” ou “Lei de Arbitragem” – “LA”) e os Tratados Internacionais com vigência interna, em especial para o caso deste Parecer, a Convenção sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras firmada em 1958, em Nova Iorque (“CNI” ou “Convenção de Nova Iorque”), em vigor no âmbito interno, por força do Decreto nº 4.311 de 23 de julho de 2002[3]. A arbitragem é considerada estrangeira quando a sentença é proferida fora do território nacional (art. 34, § único da LAB). Neste caso, a sentença estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil deve submeter-se ao processo de homologação no Superior Tribunal de Justiça – STJ, na forma regulada na Lei 9.307 (Capítulo VI) e de acordo com a CNI.
  4. As arbitragens mencionadas neste Parecer podem ser conceituadas também como internacionais, já que transcorreram em Nova Iorque (sede e local da arbitragem), Estados Unidos, aplicando-se o Regulamento de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI (CCI/1998), a Lei Processual de Nova Iorque e, quanto à matéria de fundo, por indicação das Partes na cláusula compromissória, o Direito
  5. Nesses quase 17 anos de vigência da Lei 9.307, o Brasil deu um salto qualitativo e quantitativo imenso, tanto na área interna como internacional, essencialmente pelo papel do Judiciário brasileiro, como acentuou o Prof. Albert Jan Van Den Berg, um dos maiores especialistas do mundo na área de arbitragem[4].
  6. É indubitável que a confiança na utilização do instituto foi gerada pelo papel presente e pró-ativo do Judiciário[5], ao demonstrar assimilar e dar a correta interpretação aos novos conceitos e princípios regulados na Lei 9.307, outorgando a segurança jurídica necessária e imprescindível ao desenvolvimento do instituto[6] e seus reflexos no comércio internacional, já que a arbitragem é um instituto de trânsito universal e importante impulsionador do comércio mundial. A arbitragem como forma de solução de dissensos está presente na quase totalidade dos contratos comerciais e financeiros internacionais.
  7. Entre os conceitos previstos na Lei 9.307, similar ao regulado na CNI, sobreleva de importância na área da arbitragem internacional a adequada e coerente aplicação do conceito de ordem pública, como instrumento estabilizador da normatividade jurídica de um País, a fim de que este instituto (ordem pública), de conceito vago e fluido, não seja utilizado indevidamente, para afastar o reconhecimento de sentença arbitral plenamente válida, advinda de procedimento arbitral em que as partes tiveram a oportunidade de externar suas razões e de se defender adequadamente, bem como com a devida assessoria jurídica; e, ao final, quando a sentença arbitral é proferida, a parte vencida procura, sob o manto da ordem pública afastar o reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira plenamente hígida. Este é um dos temas deste parecer.

Análise Conceitual

Do Árbitro. Princípios da Independência e Imparcialidade. O Dever de Revelação

  1. O árbitro é um terceiro indicado pelas partes numa contenda que envolva direito patrimonial disponível (art. 1ª da LA), com a missão de solucionar o conflito, emitindo ao final do procedimento – no qual as partes tiveram a oportunidade de serem ouvidas e de demonstrar o alegado -, uma sentença arbitral. Esse terceiro, o árbitro, pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13 da LA).
  2. O árbitro deve ser independente e imparcial[7], isto é, deve não ter vínculo com as partes (independência) e interesse na solução do conflito (imparcialidade). A independência e a imparcialidade representam standards de comportamento. A independência é definida como a manutenção pelo árbitro, num plano de objetividade tal, que no cumprimento de seu mister não ceda a pressões nem de terceiros nem das partes. A independência do árbitro está vinculada a critérios objetivos de verificação. Já a imparcialidade vincula-se a critérios subjetivos e de difícil aferição, pois externa um estado de espírito (state of mind)[8].
  3. De forma pragmática, o Código de Ética da Internacional Bar Association (“IBA”) esclarece o que pode ser entendido como parcialidade ou dependência: “Os critérios para avaliar questões relativas à tendência e propensão de um árbitro são a imparcialidade e a independência. Haverá parcialidade quando um árbitro favorecer uma das partes ou quando mostrar predisposição para determinados aspectos correspondentes à matéria objeto do litígio. A dependência surge da relação entre o árbitro e uma das partes ou uma pessoa estritamente vinculada a ”[9]
  4. A confiança da parte depositada na pessoa do árbitro representa a certeza que este terá independência para julgar com imparcialidade, posto que a independência é um pré-requisito da imparcialidade.
  5. O que se persegue com a fixação deste comando legal é que o árbitro, no ato de julgar, seja imparcial (art. 21, § 2º – serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade de tratamento, da imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento). É por meio da independência objetiva ou da denominada aparência de independência, tal como assente no Direito Comparado, que se pode avaliar a imparcialidade; ser independente para garantir um julgamento justo firmado de acordo com sua livre convicção racional; tratar as partes com igualdade; analisar e considerar as posições das partes e poder exarar sua própria decisão graças a sua independência de espírito (imparcialidade) é o que se espera de um árbitro. A independência do árbitro é uma qualidade, mas também um dever jurídico[10]. Neste sentido pode-se dizer que a independência objetiva, de certa forma se exterioriza nos princípios da igualdade de tratamento e do contraditório operacionalizado pelo árbitro (art. 21, § 2º).[11]
  6. Ao prever que o árbitro deve ser pessoa capaz, o art. 13 da Lei 9.307 refere-se à capacidade civil para atuar e contrair obrigações; pode também ser entendido como a capacidade técnica, pois as partes podem estabelecer os requisitos e habilidades profissionais de um árbitro, haja vista o tipo de contrato e suas peculiaridades. Pode-se estipular que um dos árbitros seja engenheiro ou um especialista em aferição de sinistros (seguros).
  7. Em estudo pregresso ao analisar o conceito de confiança previsto no art. 13, acentuei: “A confiança da parte no árbitro, na dicção da lei, tem duas ópticas de análise. A primeira, intrínseca, significa que o árbitro deve ser pessoa de bem, honesta e proba. É o que se denomina de probidade arbitral[12]. A honorabilidade de uma pessoa para ser indicada como árbitro representa a sua idoneidade legal para o exercício da função.[13] A segunda, extrínseca, representa a certeza de ser pessoa capaz de exarar decisão sem se deixar influenciar por elementos estranhos e que não tenha interesse no litígio. O árbitro deve ser independente e imparcial.” [14]
  8. Tanto a independência como a imparcialidade do árbitro se conectam com o conceito de confiança, que no dizer de Tércio S. FERRAZ JUNIOR se refere também à confiança fiducial, ou seja, a confiança na confiança dos outros e que se identifica com a lealdade de forma recíproca (partes e árbitros); portanto, com a boa-fé.[15] Esclarece FERRAZ JUNIOR: “com a imparcialidade tocamos num dado fiducial da confiança como princípio basilar de comportamento. Como se trata de uma disposição de consciência que se espelha na conduta, é uma condição subjetiva, que se comunica, em termos do binômio: fidúcia no escolhido/lealdade de quem escolhe, aliada à competência, diligência e discrição[16] (art. 13, § 6º da LA). E “a independência tangência a confiança fiducial com a confiança cognitiva, pois é um atributo com características mais objetivas.”[17]
  9. Ao projetarmos a análise pragmática destes conceitos na Lei de Arbitragem deparamo-nos com a forma possível de sua aferição, por meio da revelação, pelo provável árbitro, de fato que possa gerar dúvida justificada quanto à sua independência e imparcialidade (art. 14, § 1º – as pessoas indicadas para funcionar como árbitro tem o dever de revelar, antes de aceitar a função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência).
  10. Ao esclarecer que o que deve ser revelado se refere à dúvida justificada, a Lei 9.307 elimina subjetivismos e presunções, ou seja, o dever de revelar não se rege por suposições, mas por fatos objetivos (dúvidas justificadas) e que possam abalar e interferir no ato de julgar com independência e imparcialidade. Tem, portanto, duplo sentido: dúvida objetiva e dúvida que responda a dados provados. E neste ponto surge um elemento importante: não é a confiança da parte na pessoa do árbitro que a lei protege, mas a independência e imparcialidade do Assim é que subjetivismos da parte em relação ao árbitro são afastados e a confiança só se vê abonada na lei se estiver conectada com os binômios confiança- independência e confiança-imparcialidade.
  11. Com o objetivo de auxiliar neste mister de aferição do árbitro, sugere-se que o árbitro se coloque no lugar da parte e faça a si a indagação de que se fosse parte gostaria de ter ciência daquele fato. É desta percepção que advém a expressão de revelar fatos que aos olhos das partes possam representar uma dúvida justificável.[18] Apesar de o árbitro ter o direito de ser razoável na sua verificação, ele também tem o dever de transparência e de prestar informações vinculadas às obrigações inerentes a missão que exerce,[19] já que o árbitro mantém com as partes um contrato de investidura, que é contratual na fonte e jurisdicional no objeto.[20]
  12. O dever de revelação se mantém durante todo o procedimento até a sentença arbitral ser ditada, quando termina sua missão, notando que este, o árbitro, é “investido de uma competência de atribuição e decorrente do consensualismo das partes”, tal com assevera Serge Lazareff. [21]
  13. A comunidade jurídica nacional e internacional vêm estudando e regulando como soft law (códigos de conduta ou códigos de ética) a matéria. Expediram diversas diretivas para os árbitros e partes, no sentido de fornecer orientação deontológica antes e durante uma arbitragem, bem como o que seria adequado de ser revelado pelo árbitro.[22]
  14. Considerando que o dever de revelação inicia-se no ato da indicação como árbitro e perdura durante todo o procedimento arbitral, salientei em artigo anterior: “a verificação constante pelo árbitro da manutenção de independência e conseqüente inexistência de conflito de interesses, deve ser norteada por critérios de razoabilidade, bom senso e serenidade. Não se pode esperar que um árbitro se responsabilize por fatos originados de terceiros (e que atue como um fiscal de quarteirão), com conseqüências tangenciais e distantes da atividade que exerce. A inconsistência da revelação objetada não pode ser a condutora de impugnação de árbitro ou de demanda anulatória de sentença arbitral cujo motivo, em muitas circunstâncias, ou será a prévia constatação de que a sentença arbitral não lhe será favorável ou o mero inconformismo da parte vencida que devem ser coibidos, respectivamente, pelas instituições de arbitragem e pelos tribunais judiciais”.[23]

O conceito de Ordem Pública

  1. Jacob DOLINGER afirma que “o princípio de ordem pública é o reflexo da filosofia sociopolítico-jurídica imanente no sistema jurídico estatal, que representa a moral básica de uma nação e que protege as necessidades econômicas do Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos filosófico, político, moral e econômico de todo Estado constituído”.[24]
  2. A noção de ordem pública caracteriza-se por ser um conceito polissêmico. Fala-se de ordem pública na condição de lei imperativa, lei de polícia;[25] conceitua-se em razão de sua aplicação a reger situações no plano interno (ordem pública interna) e no plano internacional (ordem pública internacional).[26] Há a ordem pública nacional.[27] Argumenta-se a existência de uma ordem pública transnacional.[28] Há, ainda, a ordem pública de proteção e a ordem pública de direção, tal como conceituadas nas jurisprudências suíça e francesa.[29] Se fala da ordem pública material e substantiva e da ordem pública processual;[30] enfim, nesta miríade terminológica de conceitos e no que respeita ao assunto tratado neste Parecer, atentarei para duas noções da ordem pública aqui presentes: a ordem pública internacional e a ordem pública processual, como a seguir será abordado.
  3. Antes da vigência da Lei. 9.307 e da Convenção de Nova Iorque a matéria encontrava-se regulada exclusivamente na Lei de Introdução ao Código Civil, atualmente denominada Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Lei nº 12.376/2010). Como norma de Direito Internacional Privado, a regra do art. 17 exclui a aplicação de leis estrangeiras, bem como de atos e sentenças estrangeiras, sempre que estes ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes: “as leis, atos e sentenças, de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.
  4. Haroldo VALLADÃO salienta que “denega-se no Brasil, efeito ao direito estrangeiro que choca concepções básicas de foro, que estabelece normas absolutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordem jurídica do foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, de religião, de economia e mesmo de política que ali orientam a respectiva legislação. É uma noção fluída relativíssima, que se amolda a cada sistema jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência a cada caso”. [31]
  5. No âmbito específico da arbitragem, a Lei 307, no art. 39, II refere- se como motivo para negar o reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira a violação da ordem pública nacional. Por sua vez, a Convenção de Nova Iorque no art. V (2) (b), menciona, com idêntica finalidade, a violação da ordem pública daquele país em que se busca a homologação.
  6. Cumpre esclarecer, como elemento histórico, que o legislador pátrio ao estabelecer os princípios e parâmetros da Lei. 9.307,[32] em razão do eminente conteúdo e característica internacional do instituto jurídico da arbitragem, verificou e se valeu da legislação comparada, das posturas internacionais, sendo a de maior relevo a Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional – CNUDMI/UNCITRAL de 1985, e os tratados internacionais específicos que à época não tinham vigência interna.
  7. Neste sentido, os arts. 38 e 39 da Lei n. 307, reproduzem as disposições do Art. V incisos I e II da Convenção de Nova Iorque. Assim como herdamos com a vigência interna da Convenção de Nova Iorque uma enorme jurisprudência internacional sobre a interpretação e aplicação desta Convenção (CNI), também recepcionamos a doutrina comparada. E, para compatibilizar a inserção no ordenamento jurídico nacional de futuros tratados internacionais com vigência interna, regulou no art. 34 a possibilidade de convivência harmônica com os textos internacionais (“A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei”).
  8. Assim é que se mostra plenamente lógico empreender interpretação do conceito de ordem pública nacional referido no art. 39, II da Lei n. 9.307 consoante o Art. V, II (2), b da Convenção de Nova Iorque (ordem pública daquele país).
  9. A doutrina comparada aduz que este dispositivo da Convenção de Nova Iorque deve ser interpretado como a ordem pública internacional do país onde se busca o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira e somente se justifica a recusa quando a sentença contraria princípios considerados, no país de acolhimento, como refletindo suas convicções fundamentais ou como tendo um valor absoluto ou universal.[33] É neste sentido que a jurisprudência francesa acentua que “o controle da ordem pública se limita ao caráter flagrante, efetivo e concreto da violação alegada.”[34]
  10. A Lei. 9.307 refere-se à ordem pública nacional e esta deve ser entendida não como sinônimo de ordem pública interna, mas como sinônimo de ordem pública brasileira ou ordem pública do país, em consonância com a Convenção de Nova Iorque; afinal, se trata de apreciar uma sentença estrangeira (internacional) a ser internalizada, nada mais lógico e racional do que interpretá-la à luz da ordem pública internacional, que também faz parte de sua estrutura normativa.
  11. Tanto na legislação interna como na Convenção de Nova Iorque o conceito de ordem pública, para fins de negativa de reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, é construído de forma bastante limitada com o intuito de favorecer a homologação das sentenças arbitrais. Esta forma de interpretação se afina com as posturas internacionais, tal como mencionado no Relatório Final do Comitê da Associação de Direito Internacional (ILA) sobre o recurso à ordem pública, como motivo de recusa de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras. Ainda, segundo este Relatório, a homologação da sentença arbitral estrangeira somente deve ser recusada diante de uma violação à ordem pública internacional, que deve ser compreendida no exato significado que lhe confere o direito internacional privado, como aquela parcela da ordem pública de um determinado Estado que, se violada, impede a parte de utilizar a lei estrangeira ou a decisão proferida no exterior.[35]
  12. A fixação de dois níveis de compreensão da ordem pública (ordem pública interna e ordem pública internacional), consiste em aferir que o primeiro é mais amplo e o segundo mais limitado, mas ambos derivam do mesmo ordenamento jurídico estatal,[36] sendo que a diferença entre eles consiste nos efeitos com relação à sua incidência.[37]
  13. A distinção efetuada a ordem pública no plano interno está relacionada a valores fundamentais, às leis cogentes ou imperativas, que não podem ser derrogadas pela vontade das partes. Já a conotação da ordem pública no plano internacional, é de aplicação mais restrita e tem como fundamento dar mais segurança ao comércio internacional.
  14. Ricardo Ramalho ALMEIDA aduz que “parece mais acertado o entendimento de que, no contexto de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, a Lei só pode estar se preocupando com a manutenção da integridade essencial do ordenamento jurídico nacional, no mesmo sentido em que tradicionalmente se aplica a exceção de ordem pública à homologação de sentenças judiciais estrangeiras, vale dizer, no sentido próprio do direito internacional privado – às vezes identificado com a designação “ordem pública internacional” –, que é específico de relações jurídicas multiconectadas, internacionais, não se confundindo com o emprego do princípio da ordem pública no plano das relações civis exclusivamente internas.” [38]
  15. Verifica-se, desta forma, que nosso ordenamento, tanto em decorrência da Lei. 9.307, art. 39, II como da Convenção de Nova Iorque, art. V (2) (b), para fins de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira é que o conceito a ser utilizado é de ordem pública internacional, e não de ordem pública interna. Desta forma, o âmbito de aferição da sentença estrangeira é muito mais limitado e restrito do que da ordem pública interna, inclusive em decorrência do juízo de delibação.
  16. A aferição do conceito de ordem pública em processo de reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira, como é a tradição do direito brasileiro, se processa por meio do juízo de delibação, tal como assente na jurisprudência do STF, compartilhada pelo STJ (Emenda Constitucional 45/2004): “O processo de homologação de sentença estrangeira reveste-se de caráter constitutivo e faz instaurar uma situação de contenciosidade limitada. A ação de homologação destina-se, a partir da verificação de determinados requisitos fixados pelo ordenamento positivo nacional, a propiciar o reconhecimento de decisões estrangeiras pelo Estado brasileiro, com o objetivo de viabilizar a produção dos efeitos jurídicos que são inerentes a esses atos de conteúdo sentencial. O sistema de controle limitado, que foi instituído pelo direito brasileiro em tema de homologação de sentença estrangeira, não permite que o Supremo Tribunal Federal, atuando como Tribunal do foro, proceda, no que se refere ao ato sentencial formado no Exterior, ao exame da matéria de fundo ou à apreciação de questões pertinentes ao meritum causae: ressalvada, tão somente, para efeito do juízo de delibação que lhe compete, a análise dos aspectos concernentes à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. Não se discute, no processo de homologação, a relação de direito material subjacente à sentença estrangeira homologanda […].”[39]
  17. Vera MONTEIRO DE BARROS analisando os precedentes do STJ verificou que essa Corte empreende interpretação bastante restrita às hipóteses do art. V da Convenção de Nova Iorque, especialmente no que diz respeito à ordem pública. E conclui que “apesar de as partes recorrentemente alegarem ofensa à ordem pública na tentativa de impedir a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras e mesmo diante do caráter extremamente subjetivo do conceito de ordem pública, o STJ não tem se curvado às infundadas alegações das partes que se opõem ao reconhecimento e à execução da sentença arbitral[40].
  18. A ordem pública processual será analisada na seção seguinte, avaliada à luz do caso presente.
  19. Após esta breve abordagem introdutória sobre o tema versado neste Parecer, passo a analisar o caso apresentado.

O caso concreto analisado

  1. O caso concreto analisado referente ao (a) dever de revelação do árbitro frente à existência de possível conflito de interesses; (b) o dever de revelação e seus reflexos na sentença arbitral proferida (independência e imparcialidade do árbitro); e (c) suas implicações no reconhecimento e execução da sentença arbitral estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente no que concerne ao motivo de negativa de reconhecimento alicerçado na ordem pública nacional (art. 39, II da LA).
  2. Antes de analisar a matéria identificada acima sumarizo o caso.
  3. Nas arbitragens CCI nºs 01 e 02[41] em que foram partes HY e CD oriundas do Contrato de Compra e Venda de Quotas (“Contrato”) firmado em São Paulo, em 2007, o tribunal arbitral foi constituído de forma idêntica nas duas arbitragens. HY indicou como coárbitro o advogado John (atualmente, sócio do escritório …). CD indicou como coárbitro o advogado Antonio, sendo que estes dois, de comum acordo, apontaram o advogado Peter (sócio do escritório LLP), para ser o presidente.
  4. As arbitragens foram administradas pela Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, consoante o Regulamento de Arbitragem em vigor à época (CCI/1998). A sede da arbitragem foi a cidade de Nova Iorque; a lei aplicável ao mérito a brasileira; e o inglês, o idioma adotado no procedimento; tudo conforme disposto na cláusula compromissória inserida no contrato.
  5. Assim como os coárbitros, o árbitro indicado como presidente Peter prestou os esclarecimentos e firmou a Declaração de Aceitação, Disponibilidade e Independência para os dois procedimentos arbitrais. Antes de manifestar sua disponibilidade para atuar nos mencionados procedimentos, efetuou a verificação de eventual indisponibilidade e existência de conflitos de interesses junto aos setores pertinentes do escritório LLP. Recebendo a confirmação que estava desimpedido, solicitou que constasse a designação das empresas envolvidas na arbitragem. Constatou-se, posteriormente, que por uma falha no sistema interno do escritório LLP a inserção nos registros de todas as empresas nomeadas nas arbitragens não ocorreu, haja vista as conturbações presentes (duas arbitragens e a inserção posterior de demais partes, seja por HY como por CD), ou seja, houve uma falha no sistema de conflicts check interno do LLP.
  6. As arbitragens tiveram curso normal com extensa fase probatória e, ao final as sentenças arbitrais foram expedidas. Ao tomar conhecimento das decisões que lhes foram desfavoráveis, CD efetuou investigação sobre os árbitros e trouxe a conhecimento do árbitro presidente Peter que o escritório LLP, do qual é sócio, teria se relacionado com empresas do HY (matéria a ser analisada neste Parecer). CD argüiu que o árbitro presidente Peter agiu com falta de imparcialidade e de ter violado o dever de revelar.
  7. Surpreso com a informação, pois a desconhecia até então (após as sentenças arbitrais terem sido proferidas), o árbitro presidente Peter solicitou informações internas em seu escritório. Informou em e-mail enviado ao secretário da CCI, que desconhecia tal fato e prestou os esclarecimentos solicitados, salientando que a HY ou outras sociedades do seu grupo jamais foram clientes do LLP e o escritório nunca assumiu qualquer compromisso ou obrigação com as referidas empresas.
  8. CD apresentou impugnação do árbitro presidente e este, após aguardar as manifestações das partes e apesar de se considerar independente e imparcial, como passou a ter conhecimento dos casos mencionados por CD, em ato de extrema cautela a fim de preservar a higidez dos procedimentos arbitrais, apresentou renúncia. O pedido de impugnação não foi apreciado pela CCI, sendo arquivado. No prazo regulamentar CD apresentou Pedido de Correção e Interpretação das Sentenças Arbitrais (art. 39, Regulamento ICC/1998), que foi julgado (Addendum) pelo tribunal anterior, mas com novo presidente, o advogado Pinot.
  9. CD propôs ação de anulação das sentenças arbitrais em janeiro de 2012, em Nova Iorque, com fundamento no Federal Arbitration Act por dois motivos, sendo o ora analisado, aquele referente ao árbitro presidente, Peter, ter violado seu dever de imparcialidade e revelação, pois teria presidido o tribunal arbitral sem relevar o fato de que seu escritório prestou serviços em três casos que envolviam empresas do HY.[42] A HY apresentou sua contestação e requereu a manutenção integral das sentenças arbitrais.
  10. Após extensa e pormenorizada instrução probatória da Justiça Federal norte-americana, no qual o árbitro presidente Peter foi ouvido na qualidade de testemunha, a fim de perquirir sua conduta em relação às alegadas violações aos seus deveres de revelação e imparcialidade e a questão da apreciação das provas, a sentença judicial julgou improcedente a ação de anulação das sentenças arbitrais, afastando as alegações de CD.
  11. No que se refere especificamente ao desconhecimento de Peter sobre os alegados conflitos existentes no escritório que o árbitro presidente é sócio, afirmou a sentença judicial que não havia prova material de que Peter conhecia o conflito de interesses alegado por CD quando as sentenças foram expedidas. Quanto ao erro administrativo cometido no cadastro do nome das partes no banco de dados do escritório LLP, a sentença explicou pormenorizadamente o erro ocorrido, e afastou inteiramente as imputações de quebra dos deveres de imparcialidade e independência do árbitro Peter.
  12. Em seguida, CD interpôs apelação, perante a U.S. Court of Appeal, a qual ainda está pendente de julgamento.

a) O dever de revelação do árbitro frente à existência de possível conflito de interesses

53. Diversos fatores são levados em consideração pelas partes no momento de indicar árbitros. Além da idoneidade moral e reputação do árbitro, ínsitas ao conceito de confiança previsto nos ordenamentos legais, os árbitros são indicados em razão de experiência profissional e atuação em arbitragens. Não existe a profissão de árbitro. O árbitro exerce uma missão[43] específica e ocasional outorgada pelas Em razão dessas características, na quase totalidade das arbitragens internas e internacionais os tribunais arbitrais são compostos por advogados, com ampla experiência prática, acadêmicos e juízes aposentados. Em razão de suas atividades principais, é comum árbitros advogados atuarem em bancas de advocacia de diversos portes e especialidades.[44] Em razão de pertencer a sociedade de advogados, muitas vezes com escritórios em diversos países, quando não em âmbito global, esses profissionais ao serem indicados como árbitros efetuam o denominado conflict check.

54. Referidas bancas possuem sistema de aferição de conflito que as permitem, com agilidade, verificar seu conjunto de clientes para aferir eventual conflito de interesses com clientes constituídos. Foi exatamente o que efetuou o árbitro Peter no escritório LLP, do qual é sócio, atuando em advocacia consultiva e litigiosa, com mais de 650 advogados e, por óbvio, muitos clientes. Neste caso, conforme relatado por Peter, somente após aferir que não existia conflito de interesses entre as partes nomeadas nas arbitragens CCI nºs 01 e 02, manifestou sua aquiescência aos demais árbitros que o indicaram para atuar como presidente dos tribunais arbitrais referidos e, ato contínuo, solicitou a inclusão no sistema do escritório LLP a denominação das partes destas arbitragens. [45]

55. Daniel COHEN define o conflito de interesse “quando uma pessoa em posição de confiança possui interesses próprios divergentes daqueles que lhe são confiados e se encontra numa situação decorrente de posição profissional, com possibilidade de perseguir eventual interesse pessoal. O conflito de interesses nasce, assim, com a pessoa investida de um interesse de terceiros, no qual o seu interesse pessoal se encontra em oposição com o seu dever.”[46] (tradução livre)

56. Para se aferir a existência de um conflito de interesses em relação ao árbitro há de se verificar, quanto aos atos indicados o modo como foi exercido, a natureza e freqüência. O objetivo consistiria em aferir a influência no espírito da pessoa que atuaria como árbitro, no sentido de influenciar sua decisão e interferir na sua imparcialidade no ato de julgar.

57. Utilizando-se destes três conceitos (modo como foi exercido, a natureza e freqüência) nas hipóteses mencionadas neste Parecer com referência ao árbitro Peter, verifica-se que foram exercidos em atividades de consultoria jurídica para empresas que estavam no lado oposto de empresas afiliadas a HY.

58. No primeiro caso o escritório LLP tinha como cliente a empresa Sunshine e a assessorou na aquisição de uma sociedade subsidiária da HY, a Tatta S/A. Seus honorários foram pagos por sua cliente a Sunshine.

59. No segundo caso o escritório LLP novamente defendeu os interesses de partes opostas à HY, o Departamento de Energia dos Estados Unidos (United States Department of Energy -“DOE”). O caso envolveu a HY Blue e o escritório LLP, contratado pelo DOE assessorando-o nas tratativas referentes a um empréstimo concedido à HY Blue. Ocorre que, por disposição contratual e conforme é usualmente praticado em negócios destes jaezes, por imposição do DOE, que inclusive fixa os valores a serem pagos, é da competência do tomador do empréstimo (no caso a HY Blue) efetuar o pagamento a quem o DOE contratou para assessorá-lo.

60. Foram dois projetos denominados Green e White. Não houve a defesa dos interesses de HY Blue, mas do DOE. Tal fato era de conhecimento assente da HY Blue que declarou expressamente: “Entendemos que, não obstante nossa obrigação de pagamento para você, em relação aos serviços prestados e despesas incorridas como Projeto Advogado Transacional, a relação cliente-advogado é unicamente entre o DOE e sua empresa (e qualquer outro advogado ou consultores subcontratados ou mantidos por sua empresa em conexão com o Projeto). Não haverá nenhuma inferência de sigilo, de confiança, ou outro relacionamento com cliente entre nós e sua empresa, o patrocinador do projeto e/ou mutuário, como resultado desta carta, e nós especificamente negamos qualquer relação com você, como Projeto Advogado Transacional, e qualquer um de seus outros advogados ou subcontratados e/ou consultores. Nós também não iremos interferir com o relacionamento do DOE com você”. (tradução livre)[47] (grifo acrescentado)

61. No terceiro caso o LLP não assessorou o DOE nas apenas foi consultado para revisar alguns documentos relativos ao investimento do Alice Corp. e o consentimento do DOE para essa transação. Tratava-se de uma operação do Alice Corp.— uma private equity com foco no setor de energia elétrica — na compra de participação societária de 15,9% em uma das subsidiárias da HY. Quando esta atividade ocorreu as minutas das sentenças arbitrais já tinham sido enviadas para a CCI, na forma do disposto no regulamento.

62. Foram, portanto, operações em que o LLP defendeu os interesses de terceiros; interesses opostos ao das empresas afiliadas ao Grupo HY, tendo sido por eles contratados (DOE e Sunshine) e não por empresas vinculadas à HY (e que não eram parte nas arbitragens).

63. Assim, no que concerne ao modo, natureza e freqüência das atividades acima referidas exercidas por LLP, em nenhum dos casos se identifica a defesa de interesses de empresas vinculadas a HY; não houve contratação de serviços; e no que concerne à freqüência, estas foram esporádicas e todas sem ciência do árbitro Peter. As duas primeiras durante o curso das arbitragens. A última, após as sentenças serem elaboradas e enviadas ao escrutínio da CCI.

64. Nem mesmo o fato de LLP ter por ordem do DOE recebido seus honorários do tomador do empréstimo (HY Blue) poderia criar algum liame ou dependência econômica entre LLP e a HY Blue. Aliás, em face da declaração acima reproduzida por HY Blue, na qual declara não existir nenhum tipo de vinculação entre ela e o LLP é mais do que suficiente para atestar que o único elo (e obrigação) pactuado por LLP é com seu cliente, o DOE. Não importa a quantia fixada pelo DOE a título de remuneração, que poderia ser um dólar norte-americano ou um milhão de dólares norte- americanos, pois o valor não altera o título e razão da remuneração do serviço prestado. Ademais, importa realçar, que a referida declaração consta das condições da contratação do mútuo, pois se faz acompanhar, na forma de anexo, do contrato de prestação de serviços firmado entre DOE e LLP em 2009.

65. Em singelo exemplo, seria o mesmo que em uma demanda judicial a sentença determinar o pagamento de sucumbência do advogado da parte vencedora pela parte vencida e, posteriormente, vir-se alegar que há liame ou vínculo com o advogado que recebeu os honorários de sucumbência com a parte vencida. Aqui, a obrigação é legal (CPC) e no caso de LLP é contratual (determinação pelo governo – DOE e aceita pelo tomador do empréstimo, HY Blue, como prática em negócios com o governo).

66. Nas Diretrizes da International Bar Association relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragens Internacionais (IBA Guidelines) a situação acima retratada está referenciada na lista verde; portanto, sem nenhum impacto para fins de conflito de interesses.[48]

67. Assim é que o mencionado conflito de interesses entre LLP e empresas vinculadas ao grupo HY, constitui uma construção sofística e desarrazoada. O motivo é lógico e racional: a forma de pagamento dos honorários devidos ao escritório LLP não se sobrepõe à sua natureza jurídica e causa, ou seja, os serviços foram prestados ao DOE e à empresa Sunshine e não às entidades afiliadas a HY. Os honorários auferidos têm base contratual. O contrato de prestação de serviços foi entre HY e DOE. Destarte, os conflitos de interesses mencionados são inexistentes.

68. Considerando, portanto, que nos casos indicados o escritório LLP defendeu interesses de terceiros não vinculados a arbitragem e que justamente as empresas afiliadas de HY estavam em lados opostos, pode-se dizer, paradoxalmente, que além dos motivos invocados serem inexistentes e inconsistentes representam “reações meramente subjetivas da parte e que não interferem na independência e imparcialidade do árbitro, pois o que deve prevalecer é a avaliação objetiva desses fatos” (dúvidas legítimas), como acentuado em caso similar julgado pelo Tribunal Federal Suíço.[49]

69. Desta forma, não havia motivo para se alegar que o árbitro Peter violou o dever de revelar, pois este só ocorreria diante da existência de fatos que poderiam representar dúvidas justificadas quanto a sua imparcialidade e independência.

b) O dever de revelação e a imparcialidade do árbitro.

Conseqüências na sentença arbitral proferida (princípios da independência e imparcialidade)

  1. O dever de revelação constitui o termômetro para se aferir a independência e imparcialidade do árbitro. Ao ser indicado para atuar como árbitro a pessoa deve efetuar a verificação de fatos ou circunstâncias que possam comprometer sua independência e imparcialidade e informar as partes e a instituição arbitral que administra o procedimento arbitral. Há instituições de arbitragens que solicitam aos árbitros indicados que respondam um questionário elaborado com perguntas para aferir a existência de quaisquer vínculos familiares, profissionais ou comerciais entre os árbitros e as partes e grupos econômicos a elas vinculados. No caso analisado, a CCI solicita as informações por meio do documento denominado Declaração de Aceitação, Disponibilidade e Independência. A obrigação de revelação, conforme mencionado na introdução deste Parecer perdura durante toda a arbitragem.
  2. Há quatro conceitos fundamentais e universais da arbitragem firmados pela jurisprudência francesa, que norteiam a atividade do árbitro, a jurisdição arbitral e o dever de revelação: (i) “a independência do árbitro é da essência da função jurisdicional.” As circunstâncias para contestar essa independência devem caracterizar-se (ii) “pela existência de vínculos materiais ou intelectuais, uma situação de natureza a afetar o julgamento do árbitro, constituindo um risco certo de prevenção com respeito a uma das partes na arbitragem”.[50] Quanto ao dever de revelação estatui (iii) “o vinculo de confiança entre o árbitro e a parte deve ser preservado continuamente e elas devem ser informadas durante toda a arbitragem de relações que possam ter aos seus olhos uma incidência sobre o julgamento do árbitro e que seriam de natureza a afetar sua independência”,[51] e (iv) “o árbitro deve revelar todas as circunstâncias de natureza a afetar seu julgamento e a provocar no espírito das partes uma dúvida razoável sobre suas qualidades de imparcialidade e de independência, que são da própria essência da função arbitral.[52] (tradução livre)
  3. É importante salientar, no que concerne ao dever de revelação, que os conceitos (iii) e (iv) acima mencionados devem ser analisados caso a caso, ou seja, a aferição deve ser in concreto e não in abstrato,[53] pois deve ser verificado se há justificativa, motivo e razoabilidade no fato invocado (dúvida justificada). “A obrigação de informação deve ser apreciada consoante a notoriedade da situação invocada e de sua incidência razoavelmente previsível sobre o julgamento do árbitro.” (tradução livre)[54].
  1. Portanto, o árbitro somente tem o dever de revelar fato que seja notório e que tenha relação com as partes e a matéria a ser julgada.[55] É a denominada dúvida justificada ou razoável.
  2. Considerando que a falta de revelação de fato que possa gerar dúvida justificada pode ocorrer durante o procedimento arbitral, a forma de invocar a falta de independência e imparcialidade do árbitro é por meio de impugnação, em que se instaura um incidente no curso da arbitragem, suspendendo o procedimento até a decisão de um Comitê instituído para apreciar se o motivo invocado era ou não justificado. Nas arbitragens administradas pela CCI (caso deste Parecer) a questão é apreciada na sessão plenária da Corte, após ouvir as partes e o árbitro impugnado. Se procedente, o árbitro é afastado e em seu lugar é indicado substituto. Pode também o árbitro renunciar se entender conveniente, muitas vezes por desconforto em permanecer no tribunal, ou por sentir que será melhor para o caso, a fim de evitar que o incidente conturbe o processo arbitral, que tem por finalidade solucionar a controvérsia e não instaurar outro contencioso em torno do árbitro. A renúncia do árbitro não significa que o fato alegado seja considerado dúvida justificada.
  3. Mas a questão também pode ser invocada em ação de anulação de sentença arbitral, tal como ocorreu neste caso, pois CD propôs demanda de anulação da sentença arbitral perante a Justiça norte-americana, no local sede da arbitragem, Nova Iorque, alegando, falta de imparcialidade do árbitro Peter, já que deixou de revelar os fatos analisados na seção precedente (conflito de interesses) e, a seu juízo, a sentença arbitral deveria ser anulada por falta de imparcialidade do árbitro.
  4. Neste momento que a sentença arbitral é objetada judicialmente, não é a falta de revelação que enseja a ação de anulação, mas os motivos não revelados, que têm que ser substanciais, a ponto de influir no espírito do árbitro no sentido de julgar com imparcialidade.[56]
  5. Como asseveram Jean-François POUDRET e Sébastien BESSON “o juiz não poderá anular a sentença sem que a independência ou a imparcialidade do tribunal arbitral tenha sido comprometida, a omissão por um árbitro de divulgar certos fatos não seria mais que um elemento de apreciação entre outros.”[57] (tradução livre)
  6. O juiz diante da alegação de falta de imparcialidade do árbitro por fatos não revelados e que poderiam comprometer sua imparcialidade, passa a efetuar análise dos motivos mencionados segundo as lentes de um observador razoável. Nesta linha, a doutrina e jurisprudência americanas (assim como a jurisprudência suíça) são pragmáticas no sentido de esclarecer que a análise deve ser in concreto, ou seja, há de se aferir a pertinência da afirmação à luz da situação presente de forma objetiva e, como mencionado, sob a lente de um observador de bom Neste sentido pondera COHEN, comentando o direito norte-americano quanto à alegação de falta de independência e imparcialidade do árbitro: “a falta de revelação de conflitos de interesses não representa por si só a falta de independência ou imparcialidade do árbitro: somente graves violações, tais como corrupção, fraude, parcialidade evidente, levariam a desqualificação do árbitro.”[58] (tradução livre)
  7. No direito americano, no caso sob análise, a apreciação da anulação de sentença arbitral se faz com base no conceito de evidente parcialidade do árbitro (evident partiality), tal como disposto na seção 10 (a) (2) do Federal Arbitration Act. [59]
  1. Passo a verificar o caso analisado neste parecer.
  2. A ação de anulação (sentenças arbitrais CCI nºs 01 e 02) proposta em Nova Iorque fundou-se (um dos motivos) no sentido de que a sentença arbitral havia sido proferida em evidente parcialidade (evident partiality).
  3. Considerando que a alegação era de existência de conflito de interesses, pois o escritório LLP recebeu numerário de empresa filiada ao grupo econômico de HY e como o árbitro é sócio do dito escritório, havia a necessidade de se investigar os fatos alegados por CD. As partes produziram as provas pertinentes e o árbitro Peter foi ouvido na qualidade de testemunha e sob juramento, perante o juiz do Distrito de Nova Iorque.
  4. Em seu depoimento de 68 páginas, Peter relatou que havia solicitado a inclusão do nome das partes nas arbitragens e a existência do equívoco ocorrido internamente no sistema de controle de conflitos do escritório LLP; que não conhecia durante o processamento das arbitragens os fatos relatados por CD; que seu escritório representou interesses de clientes em assessoria a contratos em que as empresas vinculadas a HY estavam no lado oposto; que nunca atuou nessas assessorias; que tais fatos não interferiram em seu julgamento, pois não eram de seu conhecimento até que foi trazido por HY; que renunciou na arbitragem por medida de extrema cautela para não prejudicar as partes e para a higidez do procedimento, considerando, inclusive que a partir daí passou a ter conhecimento dos fatos mencionados por CD etc.
  5. Os fatos relatados na prova testemunhal, agregados às provas coligidas nos autos e, conforme mencionado, avaliados pelas lentes de um observador razoável, não ensejaram nenhuma conseqüência no julgamento isento e imparcial de Peter. A sentença judicial declarou: “A Corte entende que não há prova material para refutar o depoimento sob juramento do Sr…[Peter] que ele estava, de fato, em completo desconhecimento do conflito sobre o qual …[CD] argüiu, quando ele elaborou as sentenças.” (tradução livre).[60]
  6. Analisou, a sentença, a questão da deficiência do sistema de conflito e os demais argumentos trazidos por CD. Concluiu que não havia motivo para inferir parcialidade de Peter como árbitro no ato de julgar. Afastou a alegação de “evidente parcialidade”, mantendo integralmente a sentença arbitral proferida, aduzindo: “força a credulidade imaginar que …[Peter], após previamente pesquisar no sistema do …[LLP] por conflito de ambas [HY] e… [HY], intencionalmente omitiu…[HY] do novo arquivo com a intenção de que seus sócios pudessem, contudo, se sentir livres para obter no futuro negócios com…[HY]. sem conhecer qualquer potencial conflito ou informá-lo disso. Portanto, a sentença arbitral não pode ser anulada por motivo de evidente parcialidade”.[61] (tradução livre)
  1. “A independência não é só uma virtude, é uma condição de julgamento”, asseverou Phillipe FOUCHARD.[62] A independência do árbitro fundada em critérios objetivos (princípio da aparência ou da independência objetiva, mencionado anteriormente) pode ser avaliada pelo seu proceder durante a arbitragem, no sentido de tratar as partes com igualdade, de analisar as provas etc., bem como no seu desempenho segundo a avaliação dos coárbitros durante o procedimento [63] Nas manifestações dos coárbitros John e Antonio, nos e-mails enviados à CCI, pode-se atestar a lisura de comportamento e altivez de espírito do árbitro presidente (os citados e-mails também foram reproduzidos na sentença judicial americana). Ademais, importa salientar que a decisão do tribunal arbitral foi unânime, no que concerne ao fulcro da questão julgada (ocorrência de dolo acidental). O voto dissidente do coárbitro Antonio foi quanto à forma de apuração da reparação. “A imparcialidade é garantida não apenas por sua essência, mas por sua aparência.”[64]
  2. Reproduzo, neste passo, a lapidar definição de imparcialidade de FABREGUETTES: “a imparcialidade é o resultado, ao mesmo tempo, da inteligência e da moralidade. Não se confunde com a neutralidade e a desatenção. Supõe uma ação interior, feita de lealdade, de bom senso, de desinteresse. A força de vontade, a energia do caráter de onde procede, são o resultado de uma grande altivez de vistas da elevação do pensamento, da largueza do espírito.”[65]
  3. Claude REYMOND em artigo em que analisou a figura do presidente do tribunal arbitral acentuou que “o presidente tem a confiança dos coárbitros e das partes”.
  4. O citado autor suíço, ao complementar seu pensamento aduziu: “Pierre LALIVE, mencionou em seus cursos em Haia, a bela citação do delegado brasileiro na Conferência de Haia de 1907 [Rui Barbosa]: A instituição arbitral vive da confiança; a instituição judiciária da obediência”.[66] (tradução livre)
  5. E, na linha da assertiva de REYMOND, aduzo: os coárbitros e o presidente têm a confiança das partes; o presidente tem a confiança das partes e dos coárbitros que o Esta é, portanto, mais uma prova objetiva e real que o árbitro Peter não agiu durante o processo arbitral com falta de imparcialidade e independência.
  6. Analisei anteriormente a falta de revelação do árbitro e a ação de anulação da sentença arbitral no Direito Comparado[67]: “Para o Tribunal Federal Suíço a “alegação de falta de independência deve se fundar na existência de fatos objetivos, de natureza tal que a um observador razoável suscitaria a suspeita quanto à independência do árbitro. Ao contrário, as reações puramente subjetivas de uma parte não haverá de ser levadas em conta.”[68](tradução livre)
  7. Assim é que a causa não revelada deve ser analisada de forma objetiva à luz da “sana crítica”, como dizem os espanhóis, e pelas lentes de um observador de bom senso, a fim de se perquirir se aquele fato não revelado teria o condão de influenciar no julgamento com independência de espírito e de opinião do árbitro. Não seriam, portanto, fatos subjetivos a serem considerados, mas apenas situações objetivas reais e existentes. Outro ponto importante a considerar é que o fato objetivo deve “ser notório e ter incidência razoavelmente previsível sobre o julgamento do árbitro”.[69]
  8. Questão interessante refere-se a como conciliar a obrigação de independência e de informação do árbitro de fatos objetivos e o conceito de confiança, que envolve avaliação subjetiva. Neste sentido ponderou o mencionado autor francês “é a falta de independência que justifica a anulação da sentença e não a perda da confiança. A confiança é um conceito muito subjetivo. A validade de uma sentença não será dependente de uma apreciação puramente subjetiva e arbitrária das partes sobre a pessoa e competência dos árbitros.”[70] (tradução livre)
  9. Assim é que tanto pela aferição da inexistência de conflito de interesses, tal como analisei à luz de seus componentes (modo como foi exercido, a natureza e freqüência), como na forma de apreciação pelo judiciário americano, que se fundamentou na ausência de prova material de parcialidade, já se vê que à luz da lei brasileira (art. 14, 1º) não há espaço para conceituar os fatos alegados como dúvidas justificadas e não houve, portanto, violação ao dever de revelar. Por conseqüência, não há motivos para alegar vícios inexistentes (o árbitro não poderia ser árbitro ou que teriam sido violados os princípios da independência e da imparcialidade do julgador – arts. 32, II e VII da Lei n. 9.307/96). Conclui-se, portanto, que as sentenças arbitrais CCI nºs. 01 e 02 são absolutamente hígidas.
  10. Resta analisar agora se as referidas sentenças teriam potencialidades para serem reconhecidas, homologadas e executadas no Brasil, ou haveria o óbice previsto nos art. 39, II da LA e do art. do artigo V(II) (b) da Convenção de Nova Iorque

c) As sentenças arbitrais CCI nos. 01 e 02 poderiam ser conceituadas como violadoras da ordem pública nacional (art. 39, II da LA) ou da ordem pública do país do seu reconhecimento (art. V(II) (b) da Convenção de Nova Iorque?

  1. Como assente na jurisprudência: “o juízo de delibação próprio da ação de homologação de sentença estrangeira, não comporta exame do mérito do que nela ficou decidido”.[71] Neste sentido observa Lauro Gama SOUZA JUNIOR que “o juízo de mera delibação, adotado no reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras tanto no direito interno como nas convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, a contestação ao pedido é Apenas poderá versar sobre questões de forma (v.g., ausência de tradução juramentada – STF, SEC 6.689-1/Áustria) ou de regularidade da arbitragem (v.g., prova da convenção arbitral – STF, SEC 6.6753-7/Reino Unido; ausência de citação do réu – STF, SEC 5.378-1/França), vedando-se a discussão de aspectos ligados ao mérito da sentença estrangeira, a não ser para estabelecer eventual afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos bons costumes”.[72]
  2. Assim é que o que deve ser verificado pelo STJ é se a sentença arbitral preenche certas condições postas pela ordem jurídica brasileira e não visa a revisar o mérito da decisão. A apreciação da sentença arbitral estrangeira efetuada à luz da Convenção de Nova Iorque e da Lei de Arbitragem deve ser considerada na acepção restritiva da ordem pública nacional,[73] enquanto conceituada como ordem pública internacional, já que efetuada na medida e finalidade propostas nos instrumentos legais mencionados e as correspondentes especificidades do juízo de delibação.
  3. No juízo de delibação não se avalia a justiça do julgado na sentença arbitral estrangeira e, neste sentido aduz Cândido Rangel DINAMARCO: “no sistema brasileiro as decisões arbitrais jamais se sujeitam ao controle jurisdicional estatal no que se refere à substância do julgamento, ou seja, ao meritum causae e possíveis ‘errores in judicando’; não comportam censura no tocante ao modo como apreciam fatos e provas, ou quanto à interpretação do direito material ou aos pormenores de sua motivação. A definitividade dos pronunciamentos dos árbitros é efeito do livre exercício da autonomia da vontade dos litigantes, manifestada quando optam por esse meio alternativo. Essa singela e óbvia constatação vale como reflexão destinada a advertir contra os exageros em provocar o controle judicial das sentenças arbitrais. A liberalização desse controle pelos juízes estatais, quando levada a patamares de abuso, seria um perigosíssimo fator de esvaziamento do instituto da arbitragem, pois comprometeria os fundamentos e objetivos deste […][74].
  4. A alegação de que as sentenças arbitrais CCI não devem ser reconhecidas e homologadas pelo STJ, pois ofendem a ordem pública nacional, já que proferidas por árbitro que não observou seu dever de revelação e que teria sido parcial deve ser apreciada na sua dimensão processual (ordem pública processual),[75] pois como afirma, foi violado o devido processo legal.
  5. Porém, como restou demonstrado nas seções pregressas deste Parecer, a objeção não procede. Não houve as situações que poderiam revelar dúvida justificada quanto à independência e imparcialidade do árbitro presidente. No processo arbitral foram observados o direito de defesa e do contraditório. As partes estavam devidamente assessoradas por advogados e a tentativa de criar liames entre o árbitro presidente e uma parte na arbitragem foi na ação de anulação da sentença exaustivamente analisada pelo juiz americano, que concluiu pela inexistência de provas quanto à falta de imparcialidade do árbitro. Ademais, os fatos alegados como ensejadores da citada violação eram inexistentes (não houve conflito de interesses).
  6. Ao analisar a questão da alegação da falta de imparcialidade do árbitro no contexto da ordem pública Vera MONTEIRO DE BARROS, salienta ser importante que “fique constatado que o árbitro de fato agiu de modo parcial durante a arbitragem, com a intenção de favorecer uma das partes. Não é suficiente, porém, que a parte apresente argumentos ou meros indícios que poderiam levar ao comprometimento da parcialidade dos árbitros. A alegação de falta de imparcialidade deve ser feita de boa-fé[76].
  7. Jean-Baptiste RACINE pondera que a ofensa a ordem pública, geralmente, é utilizada como um veículo para meras frustrações da parte que se opõe à execução da sentença arbitral, dando margem, em função de seu caráter genérico e residual, a toda espécie de alegação infundada.[77]
  8. Vera MONTEIRO DE BARROS,[78] no citado trabalho acadêmico em que aborda a matéria tratada neste Parecer, reproduz a jurisprudência comparada sobre o tema, citando os exemplos trazidos por VAN DEN BERG, quanto à aplicação da ordem pública à luz da Convenção de Nova Iorque. No primeiro caso, a corporação americana Baruch Foster se opôs a uma sentença proferida em arbitragem realizada entre ela e o governo da Etiópia, onde o árbitro, o renomado professor francês René David, tinha sido impugnado por ter escrito, entre 1954 e 1958, o Código Civil da Etiópia. A Corte de Apelação do Quinto Circuito rejeitou os argumentos da referida corporação, fazendo referência à integridade e reputação do professor René David e afirmando que “Baruch Foster falhou em apresentar qualquer coisa que mostrasse que a ação foi proclamada em boa fé e por qualquer outra razão que não o atraso” (19 July 1976 – United States Court of Appeals (Fifth Circuit) in Pieter Sanders (ed). Yearbook Commercial Arbitration 1977. The Hague: Kluwer Law International, 1977, v. IV, p. 251).
  9. No segundo caso, a parte havia alegado que o reconhecimento da sentença arbitral deveria ser recusado porque um dos árbitros era presidente de uma firma que havia servido como agente para uma empresa armadora que apresentou queixa contra ela em arbitragem e processos judiciais anteriores. A Corte Distrital de Nova Iorque entendeu que a relação do árbitro com a parte havia sido muito tênue para desqualificar um experiente e respeitado árbitro, especialmente quando a parte não apresentou argumentos sobre a integridade pessoal do referido árbitro (15 June 1979 – United States District Court, Southern District Of New York in Pieter Sanders (ed). Yearbook Commercial Arbitration 1981. The Hague: Kluwer Law International, 1981, v. VI. p. 244).
  10. Em precedente alemão, citado pela autora, foi alegada a imparcialidade dos árbitros em virtude da nacionalidade comum entre eles e uma das partes. A Corte entendeu que a imparcialidade não pode ser fundamentada em função apenas da nacionalidade dos árbitros e que a impressão de parcialidade deveria ter sido provada por fatos concretos (Germany, Oberlandesgericht [Court of Appeal], Karlsruhe, 14 September 2007, 9 Sch 02/07 in Albert Jan van den Berg (ed). Yearbook Commercial Arbitration 2008. The Hague: Kluwer Law International, 2008, v. XXXIII, pp. 541-548).
  11. Em outra decisão na qual se alegou que o único árbitro não era imparcial porque fazia parte de uma associação da qual duas companhias relacionadas a uma das partes também eram membros, a Corte de Apelação Alemã não acolheu o argumento sob o fundamento de que no caso de imparcialidade do árbitro, a violação deve ser totalmente incompatível com os princípios que regem o desempenho da função jurisdicional e concretamente afetar a decisão do árbitro. Neste julgado foi ressaltado que “violações da exigência de neutralidade levam à recusa do reconhecimento somente quando eles são totalmente incompatíveis com os princípios que regem o desempenho das funções jurisdicionais, por exemplo, no caso deles justificarem, aos olhos de um observador neutro, o receio concreto de que o árbitro seja apenas o executor da vontade de uma das partes ou unilateralmente promove o interesse de uma parte devido a motivações externas […]. Além disso, deve ter tido um impacto concreto sobre a arbitragem. Devemos estar seguros de que o árbitro apontado era inadequado para ser um árbitro devido a sua relação especial com uma das partes ou porque ele mostrou preconceito em relação a uma das partes ou porque ele deixou-se ser conduzido por esse preconceito em sua decisão” (Germany 112. Oberlandesgericht [Court of Appeal], Celle, 31 May 2007, 8 Sch 06/06. In: Albert Jan van den Berg (ed). Yearbook Commercial Arbitration 2008. The Hague: Kluwer Law International, 2008, v. XXXIII, pp. 524-533).
  12. Estes precedentes denotam que somente se pode invocar a violação da ordem pública (processual) por alegada falta de imparcialidade do árbitro quando restar demonstrada (i) a total incompatibilidade com os princípios que regem o desempenho das funções jurisdicionais; e (ii) que resultou em impacto concreto sobre a arbitragem. Por conseqüência, se afastam critérios subjetivos de avaliação da parte sobre a pessoa do árbitro, quando não provada a alegada tendência de parcialidade.
  13. Esclarece Vera MONTEIRO DE BARROS que “os tribunais não acolhem qualquer alegação infundada de imparcialidade do árbitro, devendo ficar demonstrado que o árbitro efetivamente foi parcial durante o procedimento arbitral. Meros indícios não são levados em consideração, já que como se viu, as hipóteses de recusa ao reconhecimento da sentença arbitral estrangeira devem ser aplicadas de forma bastante restrita. Contudo, na presença de evidências de desvios procedimentais graves o pedido de homologação deve ser recuado para que princípios fundamentais do direito não sejam afetados[79].
  1. Por todas estas razões não há como prosperar a alegação que as sentenças arbitrais CCI nºs. 01 e 02 violaram a ordem pública na sua dimensão processual, já que foram devidamente observados os princípios do contraditório, do direito de defesa e da livre convicção racional de todos os membros do tribunal arbitral. Não há o pressuposto de que as sentenças arbitrais analisadas sejam nocivas à integridade e coerência do ordenamento jurídico brasileiro[80], mas ao contrário, foram proferidas nos estritos termos da legalidade e justiça.
  2. As sentenças arbitrais objeto da SE nº … têm todas as potencialidades para serem devidamente reconhecidas e receberem as chancelas do Superior Tribunal de Justiça.
  3. Por fim, cumpre relembrar o que mencionei em artigo publicado em Portugal, a pedido do Ministério da Justiça lusitano, quando exarei comentários sobre a SEC 856, primeira sentença arbitral estrangeira homologada pelo STJ à luz da Convenção de Nova Iorque: “O STJ com a nova tarefa imposta pela EC n. 45/2004, que lhe outorgou competência para a homologação de sentença estrangeira (judicial ou arbitral), renova na área da cooperação jurídica internacional, em especial ao imprimir à Convenção de Nova Iorque interpretação apropriada e consentânea aos negócios internacionais. Com efeito, o STJ inaugura uma nova era para a arbitragem internacional no Brasil, contribui para a segurança jurídica e sinaliza, aos agentes econômicos, uma postura afeita às necessidades e tendências de um mundo globalizado.” [81]

 

Questões Formuladas

 

1. Incorreu em violação ao dever de revelação, imposto pelo 14, § 1º, da Lei de Arbitragem, o árbitro presidente, Peter? À luz dos padrões internacionais, o árbitro Peter descumpriu esse dever de revelação?

 

Conforme demonstrei, o motivo alegado como não revelado não representou nenhum conflito de interesses por parte do escritório LLP e do árbitro Peter, pois este escritório foi contratado e defendeu os interesses de terceiros e não de empresas afiliadas à HY. Bem analisado, o motivo alegado é uma construção sofística na tentativa de criar um liame entre o árbitro e uma das partes na arbitragem, a fim de suscitar um incidente de impugnação do árbitro e reputar à sentença arbitral vícios que não existem, com o fito de invocar a ordem pública para impedir sua internalização no Brasil. Enfim, o motivo alegado é inexistente e, portanto, o dever de revelação não foi violado. Não representava uma dúvida justificada, legitima ou razoável, seja à luz do Direito Brasileiro, seja no Direito Comparado.

 

2. Houve, no caso, violação ao dever de imparcialidade e independência do árbitro presidente, Peter e, por conseqüência, ofensa à ordem pública nos termos do artigo 39, II, da Lei de Arbitragem e do artigo V(II)(b)da Convenção de Nova Iorque?

 

Não. Analisei e demonstrei que os princípios da independência e da imparcialidade dos árbitros não foram violados. Na ação de anulação proposta em Nova Iorque, em que as partes puderam alegar e discutir os motivos invocados como violação ao dever de revelação e falta de imparcialidade do árbitro, restou provado e determinado pelo juiz americano que não havia prova da falta de imparcialidade do árbitro. Aos olhos de um observador razoável e de bom senso pôde-se aferir que o árbitro Peter não conhecia os fatos ditos como ensejadores de conflito de interesses. O árbitro foi ouvido como testemunha e prestou seus esclarecimentos mediante juramento.

A imparcialidade se exterioriza por meio da independência objetiva ou da denominada aparência de independência. Já se disse que “a atitude do árbitro é a face visível de sua imparcialidade.”[82] Neste sentido, sobreleva de importância os depoimentos dos coárbitros, quanto à lisura de comportamento e altivez de espírito do árbitro Peter, bem como que a decisão do tribunal arbitral foi unânime, no que concerne ao fulcro da questão julgada (ocorrência de dolo acidental). O voto dissidente do coárbitro Antonio foi quanto à forma de apuração da reparação.

Não há espaço para invocar violação da ordem pública (processual) no sentido de alegar a não observância do devido processo legal (o árbitro não era imparcial), pois restou provado que a sentença arbitral foi fruto de processo justo e adveio de tribunal arbitral regularmente constituído, seja quando da instauração da arbitragem, seja ao seu final, com a sentença arbitral ditada.

 

3. Com fundamento na resposta aos quesitos 01 e 02, supra, há fundamento para se negar o exequatur às sentenças arbitrais CCI n° 01 e 02 de acordo com as regras da Convenção de Nova Iorque?

 

Não. As sentenças arbitrais decorreram de um processo arbitral em que o direito de defesa e do contraditório foram observados. As alegações de falta de imparcialidade do árbitro presidente não foram provadas. Por meio da jurisprudência internacional coligida ficou demonstrado que somente pode ser invocada a violação da ordem pública (processual), por alegada falta de imparcialidade do árbitro, quando restar demonstrado: (i) a sua total incompatibilidade com os princípios que regem o desempenho das funções jurisdicionais; e (ii) que resultou em impacto concreto sobre a arbitragem. Por conseqüência, se afastam critérios subjetivos de avaliação da parte sobre a pessoa do árbitro, quando não provada a alegada tendência de parcialidade.

As sentenças arbitrais objeto da SE nº …. têm todas as potencialidades para serem devidamente reconhecidas e receberem as chancelas homologatórias do Superior Tribunal de Justiça.

Este é o meu entender.

São Paulo, 30 de julho de 2013


* Nota do editor: Parecer publicado inicialmente na Revista Brasileira de Arbitragem, nº 41, Jan./Mar, 2014, pp. 07/41.


[1] Os nomes das partes, dos árbitros e das empresas referidas foram substituídos (são fictícios) em razão da confidencialidade e do sigilo da arbitragem. Os números das arbitragens CCI também são fictícios.
[2] A identificação de Direito da Arbitragem é efetuada como sendo um ramo didático para estudo, com conjunto temático próprio e cuja metodologia de apresentação, por conveniência, tem a finalidade de realçar suas peculiaridades, sem a intenção de dar-lhe autonomia disciplinar.
[3] Além dos diplomas legais citados devem ser observadas as formalidades estipuladas na Resolução nº 09, de 04 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
[4] Cf . matéria veiculada no site do STJ em 22.03.2012, Especialista em arbitragem diz que Justiça brasileira   se tornou exemplo  para o mundo,http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=1 05097 e nosso, O Superior Tribunal de Justiça brasileiro e o reconhecimento de sentença arbitral estrangeira à luz da convenção de Nova Iorque de 1958, Newsletter DGAE – Direcção – Geral do Ministério da Justiça de Portugal, n. 06, março de 2006, p. 14/16, também disponível em http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri07.pdf
[5] À guisa de exemplo: “Mais do que uma simples coincidência, essa orientação [art. 8 da Lei 9.307] reflete, de forma cristalina, a opção do legislador em estabelecer, a partir da Lei 9.307/96, um arcabouço normativo que permita à Arbitragem afirmar-se e desenvolver-se como modelo viável e eficaz de resolução de conflitos, tanto quanto possível autônomo em relação ao Poder Judiciário” (Ministro Sidnei Beneti REsp. 1.288.251, 3º Turma, j.u., 09.10.2012).
[6] A segurança jurídica inclui tanto a necessária previsibilidade das conseqüências que devem decorrer dos atos jurídicos, como a claridade ou inteligibilidade dessas conseqüências, todas elas orientadas à segurança do tráfego jurídico”, afirma LLOPIS-LLOMBART, Marco de Benito (El convenio arbitral – su eficacia obligatoria, Navarra: Editorial Aranzadi, 2010, p. 130, (tradução livre).
[7] Art. 13, § 6º – no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
[8] LEMES, Selma Ferreira, Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, São Paulo: LTr, 2001, p. 53.
[9] Cf LEMES, Selma Ferreira, “Árbitro. Padrão de conduta ideal”, Arbitragem. Lei brasileira e praxe internacional, CASELLA Paulo Borba (Coord.), São Paulo: LTr, 2ª ed., 1999, p. 233/268. Também disponível em : www.selmalemes.com.br (seção artigos).
[10] Yves DERAINS, ex Secretario Geral da CCI e competente árbitro internacional, ao comentar sobre o árbitro parcial aduz “um árbitro parcial perde rapidamente toda a credibilidade dentro do tribunal arbitral” e acrescenta “quando um árbitro é parcial ele não decide: procura motivar uma decisão pré-existente no desenvolver do procedimento para favorecer uma das partes”(tradução livre) (DERAINS, Yves, prefácio do livro El árbitro, DE COSSIO, Francisco González, México: Editorial Porrúa, 2008, p. X).
[11] Cf EL– KOSHERI, Ahmed e YOUSSEF Karim Y., ” L`indépendance des arbitres internationaux: le point de vue d`un arbitre,” L`Indépendence de l`arbitre, Bulletin. Cour internationale d`arbitrage, Supplément spécial 2007, p. 45/57.
[12] Cf ALONSO Y ROYANO, Félix, “Deontologia y arbitrage”, IN: Comentario breve a la ley de arbitraje, Estudios vascos sobre derecho procesal n. 6, LORCA NAVARRETE,Antonio M., (coord.), San Sebastian: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 1989, p.30.
[13] Cf. MERINO MERCHÁN, José F., Estatuto y responsabilidad del árbitro, Navarra: Editorial Aranzadi, 2004, p. 41.
[14] Cf LEMES, Selma Ferreira, “O Dever de revelação e a ação de anulação da sentença arbitral”, Arbitragem. Temas contemporâneos, LEMES, Selma Ferreira e BALBINO Inez (coords.), São Paulo: Quartier Latin, 2012, p, 452.
[15] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, “Sobre o dever de revelar na Lei n. 9.307/1996”, Revista de arbitragem e mediação, nº 28, jan./mar. 2011, p. 65/82.
[16] Op. cit., p. 77.
[17] Op. cit. p. 73. A confiança cognitiva está vinculada às expectativas cognitivas, ou seja, à experiência em gerar confiança, na medida em que produz expectativa de probabilidade, conforme acentua FERRAZ JUNIOR (op. cit. p. 68/69).
[18] Art. 11.2 do Regulamento de Arbitragem CCI/2012): ”(…) A pessoa proposta como árbitro deverá revelar por escrito à Secretaria quaisquer fatos ou circunstâncias cuja natureza possa levar ao questionamento da sua independência aos olhos das partes, assim como quaisquer circunstâncias que possam gerar dúvidas razoáveis em relação à sua imparcialidade”. (grifo acrescentado)
[19] Cf AYNÈS, Laurent, “L’éthique du droit de l’arbitrage”, IN: Le éthique du droit des affaires, D’ ONORIO, Joel – Benoît (org.), Paris: Pierre Téqui Editeur, 2008, p. 57. ´
[20] No livro sobre o Árbitro analisei, especialmente à luz do Direito Comparado as particularidades da natureza jurídica do mister do árbitro, frente aos demais tipos de contratos, tais como, de agência, mandato etc., para concluir que a relação entre árbitro é parte é sui generis. Parece-me adequado classificá-lo como contrato de investidura. Neste sentido Jean ROBERT classifica-o como contrato de investidura arbitral caracterizado por um “tissu d`obligations réciproques” no qual se entrelaçam várias relações contratuais. René DAVID denomina o contrato das partes com o árbitro de “receptum arbitrii”; reportando-se às origens romanas argumenta que o árbitro “recebe” a arbitragem, ou seja, aceita sua missão. (Cf LEMES Selma Maria Ferreira, Árbitro. Princípios da Independência e da Imparcialidade – Abordagem no Direito Internacional, Nacional e Comparado, São Paulo: LTr, 2001, p. 47/51).
[21] LAZAREFF,Serge,“L´Arbitre est-il um Juge?”, Liber Amicorum Claude Reymond, Paris:Litec, 2004, p.173. Como contraponto entre a figura do árbitro e do juiz, o citado autor pondera:“O juiz detém seu poder da lei e é institucional. Sua competência é delegada e permanente. (p. 173.)
[22] No livro Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, no capítulo Dos Árbitros analisei e o
trabalho denominado Status do Árbitro realizado no âmbito da CCI sob a presidência de P. FOUCHARD (CF MARTINS, Pedro A. Batista, CARMONA, Carlos Alberto e LEMES, Selma M. Ferreira, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 245/287). Verificar, igualmente, o artigo “Árbitro. Padrão de Conduta Ideal” em que abordei sobre os códigos de conduta da Internacional Bar Association – IBA e da American Bar Association – AAA. (LEMES, Selma Ferreira, Arbitragem. Lei brasileira e praxe internacional, CASELLA, Paulo Borba (Coord.), São Paulo: LTr, 2ª ed., 1999, p. 233/268), também disponível em : www.selmalemes.com.br (seção artigos). De edição mais recente (2004) as Diretrizes da IBA relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragens Internacionais (IBA Guidelines) também fornecem interessante forma de orientação por meio de verificação de situações classificadas em listas, verde, amarela e vermelha (www.ibanet.org ). No âmbito nacional cite-se o Código de Ética do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil- Canadá – CCBC (www.ccbc.org.br ) e da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo CAM- CIESP/FIESP (www.ciesp.org.br )
[23] LEMES, Selma Ferreira, “A independência e a imparcialidade do árbitro e o dever de revelação”, palestra proferida no III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), 17 de julho de 2009 em Lisboa. Anais do III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), Coimbra: Almedina, 2010, p. 41/57. Também publicado na Revista Brasileira de Arbitragem, n º 26, abr./maio/jun 2010, p.21/34.
[24] DOLINGER, Jacob, Direito internacional privado – parte geral, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 394.
[25] Cf SERAGLINI, Christophe, Lois de police et justice arbitrale internacionale, Paris: Dalloz, 2001, 571 p.
[26] 26A ordem pública interna “diz respeito às normas e princípios que não podem ser afastados pela vontade das partes, impondo barreiras limitadoras à atividade individual de contratar”, e a ordem pública internacional “vincula-se aos atos praticados no exterior com repercussão nacional”. ”A ordem pública interna denota a possibilidade de derrogação, pela vontade privada, de normas materiais, enquanto que a ordem pública internacional funciona como verdadeiro filtro de leis, sentenças (arbitrais ou estatais) e atos em geral que devam ter eficácia no território nacional, impedindo tal eficácia quando ameaçados relevantes valores de justiça e de moral”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei nº 9.307/1996, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 69/70)
[27] Cf MARTINS, Pedro Batista, Apontamentos sobre a lei de arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 399.
[28] Cf PEREIRA DOS SANTOS, Manoel J., “Ordem Pública e Arbitragem”, Arbitragem lei brasileira e praxe internacional, CASELLA, Paulo Borba (coord.), São Paulo: LTr, 2 ed.,1999 p. 393.
[29] Cf RACINE, Jean-Baptiste, L’ Arbitrage commercial internacional et l’ ordre public, Paris, LGDJ, 1999, p. 253 e LEMES, Selma Ferreira, “A arbitragem e a decisão por equidade no direito brasileiro e comparado”, IN: Arbitragem. Estudos em homenagem ao prof. Guido Fernando da Silva Soares, ‘in memoriam’, LEMES, Selma Ferreira, CARMONA Carlos Alberto e MARTINS, Pedro Batista Martins (orgs.), São Paulo: Atlas, 2007, p. 219.
[30] Cf POUDRET, Jean-François e BESSON, Sébastien, Droit comparé de l`arbitrage internacional, Bruxelas: Bruylant, 2002, p. 908. No mesmo sentido cf ABBUD, André de Albuquerque C., Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, São Paulo: Atlas, 2008, p. 210.
[31] VALLADÃO, Haroldo, Direito internacional privado, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 4 ed., 1968, v. I, p. 503.
[32] Quanto à estrutura lógico-sistemática da Lei de Arbitragem, conferir LEMES, Selma Ferreira, “Sentença Arbitral Estrangeira”, Revista de Arbitragem e Mediação, nº 01, jan./abr.2004, p. 170/196. Cf, igualmente nosso “Princípios e origens da lei de arbitragem”, Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 51, out./1997, p. 32/35. Também disponível em www.selmalemes.com.br (seção artigos).
[33] FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; e GOLDMAN, Bertold, International Commercial Arbitration, The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 996/997.
[34] Cour d´appel de Paris, 1er Ch., 24.06.2010, Société Inforad Ltd c/ SAS Tes Electronic Solutions, Revue de l‘ arbitrage, 2010, p. 676/677.
[35] MAYER, Pierre; SHEPPARD, Audley. “Final ILA Report on public policy as a bar to enforcement of International Arbitral Awards”, Arbitration International, 2003,p. 249/263.
[36] Como assevera SERAGLINI, toda ordem pública é nacional por sua fonte. (SERAGLINI, Christophe, Lois de police et justice arbitrale internacionale, Paris: Dalloz, 2001, p. 153).
[37] STRENGER, Irineu, Arbitragem comercial internacional, São Paulo: LTr, 1996, p. 232.
[38] ALMEIDA, Ricardo Ramalho, Arbitragem comercial internacional e ordem pública, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 278/279. Na mesma linha, FICHTNER e MONTEIRO asseveram que “para fins de homologação de sentença arbitral estrangeira, o que importa é a ordem pública internacional (ou ordem pública de segundo grau). É com base nessa noção de ordem pública que se deve interpretar o art. V, item 2, “b”, da Convenção de Nova York e, também, o art. 39, inciso II, da Lei de Arbitragem brasileira. Assim, tanto a expressão do texto convencional “ordem pública do país receptor’ (the public policy of that country) quanto a expressão da Lei de Arbitragem brasileira “ordem pública nacional” deve ser interpretada como se referindo à ordem pública internacional (ou ordem pública de segundo grau)”. (FICHTNER, José Antonio; MONTEIRO, André Luís, Temas de arbitragem, Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 340)
[39] SEC 4738, STF, 1994, Min. Relator Celso de Mello, j. 24.11.1994.
[40] MONTEIRO DE BARROS, Vera Cecília, Homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira no Brasil: exceção de ofensa à ordem pública. Dissertação de Mestrado apresentada no Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013, p. 212/213 (inédito).
[41] Passo a referir-me às arbitragens CCI 01 e 02 e suas respectivas sentenças utilizando as expressões “arbitragem”, “sentença arbitral” ou “sentença”, no plural ou no singular.
[42] O segundo motivo alegado refere-se à violação de preceitos fundamentais do direito brasileiro que teriam sido desconsiderados na prolação das sentenças arbitrais, uma vez que não foram admitidas as correspondências eletrônicas trocadas entre a HY e seus advogados à época da negociação do SPA.
[43] A latere: Daí advém a denominação utilizada, por exemplo, no âmbito da CCI, de Ata de Missão,documento elaborado pelo tribunal arbitral com as partes com a função de ser instrumento ordenador do procedimento arbitral. Esse instrumento, no âmbito nacional foi regulado pelas Câmaras de Arbitragens, geralmente, com a denominação de Termo de Arbitragem. Cf nosso “Convenção de arbitragem e termo de arbitragem. Características, efeitos e funções”,IN: Revista do advogado, AASP, nº 87, set./2006, p. 94/99.
[44] Cf TRAIN, François-Xavier, “Mode d’exercice de l’activité d’ arbitre et conflits d’intérêts”, Revue de l’ arbitrage, 2012, p. 725/739.
[45] Posteriormente, contudo, aferiu-se que houve falhas no sistema desse escritório em incluir as partes que aderiram posteriormente na arbitragem, seja do lado das Requerentes (ASA/Abengoa) como dos Requeridos (Ometto).
[46] COHEN, Daniel, “Indepéndence des arbitres et conflits d´intérêts”, Revue de l’ arbitrage, 2011, p.614.
[47] “We understand that notwithstanding our payment obligation to you with regard to the services rendered and expenses incurred as Project Transactional Counsel, the attorney- client relationship is solely between DOE and your firm (and any other counsel or consultants subcontracted or retained by your firm in connection with the Project). There shall be no inference of confidentiality, fiduciary, or other client relationship between your firm and us, the Project Sponsor and/or borrower, as a result of this letter, and we specifically disavow any such relationship with you, as Project Transactional Counsel, and any of your other counsel or subcontractors and/or consultants. We will also not interfere with DOE’s relationship with you”.(texto reproduzido na carta de 08 de janeiro de 2012 de David Rivkin para Christian Albanesi – CCI, p. 02).
[48] “4.   Lista Verde
4.1. Serviços anteriores contra uma das partes
4.2. O escritório de advocacia do árbitro atuou contra uma das partes ou afiliada de uma das partes em assunto não relacionado, sem envolvimento do árbitro.”(vide nota de rodapé 28).
[49] No precedente suíço o motivo invocado para rejeitar um árbitro era que um associado do escritório do árbitro patrocinava demanda judicial contra uma empresa afiliada a uma das partes na arbitragem. O terceiro ao qual o associado do escritório do árbitro representava na ação judicial não tinha nenhum interesse na arbitragem e nenhuma relação com o objeto do litígio. Portanto, se o associado do escritório do árbitro atua em nome de terceiro, não há como alegar que o árbitro poderia favorecer esse terceiro e deixar de ser independente e imparcial. CF TSCHANZ, Pierre-Yves, “Indépendance des arbitres en droit suisse”, Revue de l’arbitrage, 2000, p. 532. Em sentido idêntico, a Cour d’ appel de Bruxelas, em 14.01.2003 (RDJP, p. 380), esclareceu que “a existência de um processo judicial no qual é parte uma sociedade vinculada a uma das partes na arbitragem, e defendida por um advogado associado ao mesmo escritório do árbitro, não era suficiente para suscitar uma dúvida legítima sobre a independência e imparcialidade do árbitro.” (tradução livre). (cf, MATRAY, Gautier, “L’ obligation d’ indépendance de l’ arbitre,” Hommage à Guy Keutgen, pour son action de promotion de l’ arbitrage, Bruxelas: Bruylant, 2013, p. 615).
[50] Cf FOUCHARD,Philippe, “ Le statut de l’ arbitre dans la jurisprudence française”, Revue de l’ arbitrage, 1996, p. 325/72 .
[51] Revue de l’ arbitrage, 2009, p. 186.
[52] Corte de Apelação de Paris, 1º Câmara, 10.03.2011, Société Nykcool AB e Société Dole France e outros. Revue de l’ arbitrage, 2011, p. 568.
[53] COHEN, Daniel, “Indepéndence des arbitres et conflits d´intérêts”, Revue de l’ arbitrage, 2011, p.614.
[54] Revue de l’ arbitrage, 1996, p. 429.
[55] Cf SERAGLINI Christophe e ORTSCHEIDT, Jérôme, Droit de l’ arbitrage interne et international, Paris: Montchrestien – Lextenso, 2013, p. 669.
[56] Cf nosso “O Dever de revelação do árbitro e a ação de anulação”, IN: Arbitragem temas contemporâneos, LEMES, Selma Ferreira e BALBINO, Inez (coords.),2012, p. 449/462.
[57] Op.cit. p. 382.
[58] COHEN, Daniel, op. cit. p. 636.
[59] Cf VERBRUGGEN, Caroline, “The arbitrator as a neutral third party”,IN: Walking a thin line what an arbitrator can do, must do or must not do – Recents developments and trends, Bruxelas: Bruylant, 2010, p. 61.
[60] P. 09 da sentença judicial.
[61] “ It strains credulity to imagine that Rivkin, after previously searching the Debevoise system for both ‘Abengoa’ and ‘ASA’ conflict intentionally omitted ‘Abengoa’ from the new matter record in the hope that his partners might therefore feel free to obtain future Abengoa business without knowing of any potential conflict or informing him of same. Thus the awards cannot be vacated on the ground of ‘evident partiality”.
[62] FOUCHARD, Philippe, “Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française,”Revue de l’arbitrage, 1996, p.339. O que se pretende deste juiz privado é sua imparcialidade, mas como se trata de um estado psicológico difícil e até impossível de ser demonstrar,é por meio da verificação da independência que se garante sua imparcialidade, esclareceu o saudoso mestre francês.
[63] É neste sentido que aduz Tércio S. FERRAZ JUNIOR, pois “há de se levar em conta o desempenho do árbitro impugnado em termos, de um lado, do modo como isso poderia afetar o resultado, de outro, como se comportam os demais árbitros em face do impugnado.” (FERRAZ JUNIOR, Tercio S., “Sobre o dever de revelar na Lei nº 9.307/96”, Revista de Arbitragem e Mediação, nº 28, jan./mar., 2011, p. 80).
[64] MORELLE, Jacques Levy, “L’ obligation d’ indépendance de l’ arbitre,” Hommage à Guy Keutgen, pour son action de promotion de l’ arbitrage, Bruxelas: Bruylant, 2013, p. 614. (tradução livre)
[65] FABREGUETTES M. P, La logique judiciaire et l’art de juger, Paris, LJDJ, 2ª ed., 1926, p. 441.
[66] REYMOND, Claude, “Le président du tribunal arbitral”,IN: Etudes offertes à Pierre Belllet, Paris: Litec, 1991, p. 473/474.
[67] “O Dever de revelação do árbitro e a ação de anulação”, IN: Arbitragem temas contemporâneos, LEMES, Selma Ferreira e BALBINO, Inez(coords.),2012, p. 461.
[68] Tribunal Federal Suíço, 1ª. Câmara Civil, Autores (A. B) [nomes não revelados] v. Comitê International Olympique, Fédération Internationale de Ski e Tribunal Arbitral du Sport, 4P.267/2002,   27.05.2003   DFT   129,   III   445,   p.   16.   Disponível em: http://www.bger.ch/fr/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction- recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm
[69] Corte de Apelação de Paris, 1ª Câmara Civil, 08.07.1994, Société Siab e outras e Societé Valmont e outras. Revue de l`arbitrage, 1996, p. 428/434. No mesmo sentido os seguintes julgados: Corte de Apelação Civil, 1ª Câmara Civil, 18.12.2008, Société SARL Avelines Conseil e Jean Mansuy, Revue de l’arbitrage, 2011, p. 682; Corte de Apelação de Paris, 1º Câmara Civil, j. 09.09.2010, Consorts Allaire e SAS SGS Holding France, Revue de l’ arbitrage, 2011, p.686.
[70] HENRY, Marc, “Les obligations d’ independence et d’ information de l’ arbitre à la lumière de la jurisprudence recente”, Revue de l’arbitrage, 1999, p. 206.
[71] STJ, SEC 4439, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 19.12.2011.
[72] SOUZA JÚNIOR, Lauro da Gama, “O STJ e a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras: novas perspectivas?”, Revista Brasileira de Arbitragem, jan./mar. 2005, v. 5, p. 62/66.
[73] Reitere-se, toda ordem pública é nacional em razão de sua fonte. CF SERAGLINI,Christophe, op. cit., p. 151.
[74] DINAMARCO, Cândido Rangel. “Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. IN: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (coords.), Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Vianna de Lima, São Paulo: LTr, 2002, p. 330-331.
[75] Cf POUDRET, Jean-François e BESSON, Sébastien, Droit comparé de l`arbitrage
internacional, Bruxelas: Bruylant, 2002, p. 908. No mesmo sentido cf ABBUD, André de Albuquerque C., Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, São Paulo: Atlas, 2008, p. 210.
[76] MONTEIRO DE BARROS, Vera, Homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira no Brasil: exceção de ofensa à ordem pública. Dissertação de Mestrado apresentada no Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013, p. 155 (inédito).
[77] RACINE, Jean-Baptiste. L’arbitrage commercial international et l’ordre public, Paris: LGDJ, 1999, p. 441.
[78] Op. cit. p. 155/158.
[79] Op. cit., p. 158.
[80] Cf GONCALVES, Eduardo Damião, “Comentários ao art. V, (2) (A) (B) da Convenção de Nova Iorque”, IN: Arbitragem comercial internacional, a Convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro, WALD Arnoldo e LEMES, Selma Ferreira (coords.), São Paulo: Saraiva, 2011, p. 288.
[81] “O Superior Tribunal de Justiça Brasileiro e o Reconhecimento de Sentença Arbitral Estrangeira à luz da Convenção de Nova Iorque de 1958,” Newsletter DGAE – Direcção – Geral do Ministério da Justiça de Portugal, n. 06, março de 2006, p. 14/16.
[82] MORELLE, Jacques Levy, “L’ obligation d’ indépendance de l’ arbitre,” Hommage à Guy Keutgen, pour son action de promotion de l’ arbitrage, Bruxelas: Bruylant, 2013, p. 615. (tradução livre)

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