Comentários à Medida Provisória 808, de 14.11.17

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A professora Vólia Bomfim comenta a Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017:

DIREITO INTERTEMPORAL

A Lei 13.467/17 não se aplica aos contratos extintos antes de 11.11.17, pois não tem efeito retroativo, respeitando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Para os novos contratos a Reforma Trabalhista é inteiramente aplicável. A celeuma estava na sua aplicação aos contratos em curso, isto é, àqueles empregados admitidos antes do dia 11.11.17 com contratos vigentes na época da lei. Para estes casos, havia várias correntes e resumiremos apenas as duas principais: a primeira defende a aplicação integral e imediata de toda a lei, mesmo que importe em alteração prejudicial ao empregado; a segunda defendendo a aplicação apenas para novos contratos, ao argumento de violação ao artigo 468 da CLT.

O artigo 2º do da MP 808/17 solucionou a controvérsia para determinar a aplicação integral da Lei 13.467/17 aos contratos vigentes. A expressão integral quer dizer que deve incidir tanto a regra favorável ao trabalhador, como a regra desfavorável ao trabalhador, isto é, toda a reforma é aplicável aos contratos vigentes em 11.11.17. Inaplicável, desta forma, o artigo 468 da CLT, pois a lei pode excepcionar a regra geral, como o fez os parágrafos do artigo 468 e o artigo 469 da CLT.

JORNADA 12X36                                                       

A MP 808, de 14.11.17, alterou o artigo 59-A da CLT para determinar que o ajuste de compensação de jornada pelo sistema 12×36 só poderá ser efetuado por norma coletiva, salvo para os empregados de empresas do setor de saúde, hipótese em que o acordo poderá ser escrito entre patrão e empregado, sem a intervenção do sindicato.

DANO EXTRAPATRIMONIAL

O artigo 223-C da CLT foi alterado pela MP 808/17 para apontar mais bens imateriais que, uma vez lesionados, podem ser reparados, como a etnia, a idade e a nacionalidade. Além disso, corrigiram a expressão pessoa física para pessoa natural. O vocábulo “sexualidade” foi substituída pelo “gênero” e “orientação sexual” aprimorando os institutos. Mesmo depois de tantas alterações, continuamos defendendo que o rol não é taxativo, pois ainda não está incluída a privacidade, como apontado no art. 5º, X da CF, a vida, a dignidade da pessoa humana etc.

Foram alterados os incisos I a IV do § 1º, assim como acrescidos os §§ 3º, 4º e 5º do artigo 233-G da CLT. Agora o tabelamento da indenização do dano moral terá como parâmetro o teto dos benefícios previdenciários, que não será aplicado para o dano extrapatrimonial decorrente da morte. Correta a novidade, pois a morte é a maior lesão extrapatrimonial que pode ocorrer e não deveria ser tabelada.

A reincidência agora está limitada se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

GESTANTE EM LOCAL INSALUBRE

Grande avanço foi praticado pela MP 808/17, pois inverteu a presunção. Antes a grávida só seria afastada do ambiente de insalubridade média ou mínima se apresentasse atestado médico que recomendasse seu afastamento.

Agora o afastamento é automático, salvo se apresentar atestado médico, de profissional de sua escolha, que permita o trabalho de insalubridade média ou mínima. Além disso, sua transferência do local insalubre para salubre acarreta a perda do respectivo adicional.

Lógica e coerente a novidade, pois só se paga adicional a quem está exposto ao agente insalubre. Se a gestante não está mais submetida ao local nocivo por que pagar o adicional?

Foi revogada a regra da “gravidez de risco” pelo fato de inexistir na empresa local salubre para alocação da gestante, assim como foi revogada a licença-maternidade desde o início da gestação e a possibilidade de compensação do adicional de insalubridade com a Previdência. As medidas estão em sintonia com a proposta do Governo de redução dos gastos da Previdência.

AUTÔNOMO

Totalmente reformulado o artigo 442-B da CLT pela MP 808/17. As alterações visaram dar maior segurança aos verdadeiros contratos de prestação de serviços autônomos e de inibir a utilização indevida do rótulo de autônomo para mascarar a relação de emprego.

Autônomo é a pessoa física que trabalha habitualmente para outra pessoa física ou jurídica explorando seu ofício ou profissão por sua conta e risco. Normalmente tem clientela diversificada, mas nada obsta que trabalhe para um único tomador, apesar de incomum. Por isso, os novos §§ 1º e 2º do artigo 442-B da CLT proíbem a imposição da exclusividade no contrato, mas não obstam o trabalho a único tomador por escolha do trabalhador. Estranho a CLT, lei dirigida a empregados e empregadores, versar sobre contrato autônomo, mas, a finalidade foi a de evitar fraudes que, antes da correção pela Medida Provisória, poderia ocorrer.

O § 4º do artigo em estudo deixa clara a falta de subordinação do trabalhador autônomo, pois ressalta a possibilidade de recusa do serviço contratado. Uma vez presente o estado de sujeição, o trabalhador será considerado empregado, na forma do § 6º do artigo 442-B da CLT.

Na verdade, a grande diferença entre o empregado e o autônomo, salvo raros casos previstos em leis especiais, é a sua liberdade e autonomia diante da subordinação do empregado. Além disso, o empregado não sofre os riscos do seu trabalho, e o autônomo sim. Desta forma, o verdadeiro autônomo não é empregado.

Para aqueles trabalhadores situados na zona grise ou fronteiriça, isto é, aqueles autônomos regulados por lei ou dispositivo legal especial, que se parecem com empregados, mas não o são, a MP 808/17 destinou o § 5º do artigo 442-B da CLT. Desta forma, se um trabalhador tem contrato de representação comercial com inscrição no CORE (Conselho Regional), contrato escrito e apresenta característica de um representante comercial, com apenas uma característica de empregado, como uma leve subordinação, o exegeta deve prestigiar a formalidade, o contrato, a intenção das partes. Esta deve ser a interpretação do § 5º do art. 442-B da CLT. O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos T.A.C agregados (Trabalhadores Autônomos de Carga), aos empreiteiros de lavor, os agenciadores e corretores de imóveis.

CONTRATO INTERMITENTE

De todos os pontos da Medida Provisória, o contrato intermitente foi o tema mais modificado. De fato, muitos pontos estavam faltando e pouca regulamentação foi apresentada pela Lei 13.467/17, daí a necessidade da MP preencher essas lacunas e aprimorar os direitos deste trabalhador.

O contrato de trabalho pode ser ajustado para trabalho intermitente, isto é, para serviços descontínuos e transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade. Algumas vezes a necessidade do serviço é imprevisível e pode variar de tempos em tempos. Essa espécie de contrato não se aplica aos aeronautas, regra inalterada pela MP.

Este tipo de contrato é chamado por alguns de “contrato-zero”. Isto significa que o trabalhador será admitido, com carteira assinada, para não trabalhar, até que, quem sabe um dia, seja chamado para o trabalho. Desta forma, seu contrato será para “zero” trabalho imediato.

O caput do artigo 452-A da CLT agora deixa clara a necessidade de anotação da CTPS, pois o intermitente é empregado. Foi mantida a necessidade de o contrato ser escrito (formalidade essencial).

Do contrato deverá constar o valor do salário hora ou dia, nunca inferior ao mínimo. O valor do salário deve ser proporcional ao dos demais empregados, na forma do § 12 do mesmo artigo. O legislador deixou de apontar como será o parâmetro de tal isonomia, o que gerará muitas controvérsias.

Como todo empregado, se o intermitente trabalhar a noite terá direito ao respectivo adicional noturno, regra agora explicitada no inciso II do artigo em comento.

Além disso, o contrato deve apontar a data do pagamento, regulamentando o que significa a expressão “pagamento imediato” mencionado no § 6º. Será no primeiro dia útil após o último dia da prestação de serviços ou dez dias depois? Caberá ao contrato regular tais detalhes.

De forma correta, o § 11 menciona que se prestação de serviços exceder um mês o pagamento do salário deve obedecer a periodicidade máxima mensal, contada do primeiro dia de trabalho. Assim, se o empregado começar no dia 12/3 e trabalhar até 30/5, o patrão deverá pagar até o dia 12/4 o salário de março e o de abril até dia 12/5.

Recebida a convocação para o trabalho o empregado terá 24 horas para responder – § 2º. A alteração foi a fixação em 24 horas, antes era um dia. Foi revogada a multa por descumprimento da convocação, antes prevista no § 4º do artigo 452-A da CLT. A cláusula penal agora poderá estar prevista no contrato (artigo 452-B, IV, da CLT). Logo, a multa deixa de ser tarifada pela lei para ser contratual e em valor ajustado pelas partes.

Se for segurado, pois esta condição depende das suas contribuições (911-A da CLT), o empregado intermitente receberá o auxílio doença desde o 1º dia, não estando o empregador obrigado ao pagamento dos 15 primeiros dias, não se lhe aplicando o artigo 60 da Lei 8.213/91 (§ 13 do artigo 452-A da CLT). Regra idêntica já existe para os domésticos.

A licença-maternidade também será paga diretamente pela Previdência (§ 14), assim como já ocorre com a empregada doméstica e com a mãe adotiva.

O artigo 452-C da CLT conceitua o período de inatividade como o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços ao patrão, logo, inatividade é o período sem trabalho para aquele empregador. Nada mudou neste sentido, pois continua sendo hipótese de suspensão contratual, pois a inatividade não é considerada como tempo à disposição e durante seu curso não há trabalho, nem pagamento de FGTS, cota previdenciária, salário ou qualquer benesse. Aliás, a lei deixa claro que se houver pagamento na inatividade, não será um contrato intermitente (§ 2º do artigo 452-C da CLT).

Por se parecer com um biscateiro, pode o intermitente trabalhar para outros tomadores, mesmo que atuem na mesma atividade econômica, isto é, que sejam concorrentes da empresa (§ 1º do artigo 452-C da CLT).

Se o intermitente não for convocado pelo período de um ano, contato do último dia de trabalho ou, caso não tenha sido aceita, da última convocação, o contrato rompe-se de pleno direito (art. 452-D da CLT). Qualquer rompimento deste contrato indeterminado, seja a pedido do emprego, por iniciativa do empregador ou de pleno direito gera o direito às mesmas verbas rescisórias, salvo nos casos de justa causa do empregado ou do empregador (452-E da CLT). Nestas hipóteses são devidos pela metade o aviso prévio (sempre indenizado) e a indenização adicional do FGTS (20%). Apenas 80% do FGTS será levantado e não terá direito ao seguro desemprego. As demais verbas são devidas integralmente. Estranhamente foram igualados os direitos rescisórios decorrentes do distrato com os rescisórios do intermitente.

O legislador perdeu a oportunidade de disciplinar uma contagem diversa do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e, com isso, adaptar esta regra ao intermitente.

Diversamente do que ocorre com outros trabalhadores (art. 478, § 4º da CLT) a média remuneratória para fins de cálculo da rescisão será feita apenas com base nos valores efetivamente pagos no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior. Assim, se durante os 12 últimos meses o empregado só trabalhou alguns dias em quatro meses no ano, a média será a soma destes valores dividido pelo número destes meses.

O artigo 452-G da CLT estabeleceu, até 31/12/2020, uma quarentena de 18 meses para que o empregador pudesse contratar ex-empregados como intermitentes, evitando a dispensa em massa para recontratação de forma precária.

SALÁRIO E SOBRESSALÁRIO

A nova redação do § 1º do artigo 457 da CLT, alterada pela MP 808/17, incluiu as gratificações de função como parcela de natureza salarial. Antes, a Lei 13.467/17 só se referia às gratificações legais, mas não retirava a natureza salarial no § 2º do artigo 457 da CLT.

A regra trabalhista segue o caminho da lei tributária e previdenciária, isto é, a lei diz o que não é renda e o que não é salário-contribuição, deixando todo o resto como fato gerador do tributo ou da cota previdenciária.

Ora, a lei trabalhista também agiu de forma similar, pois aponta tudo que não tem natureza salarial no § 2º do artigo 457 e o que tem natureza salarial no § 1º do mesmo artigo. Entrementes, esqueceu de apontar a natureza das gratificações ajustadas, espontâneas ou contratuais, assim como dos adicionais e agora, depois da MP, dos abonos.

Portanto, não há mais controvérsia a respeito da necessária integração da gratificação de função, mas continua a celeuma a respeito das demais gratificações espontâneas, ajustadas ou contratuais, assim como dos adicionais.

A MP 808/17 também excluiu os abonos no § 2º do artigo 457 da CLT, deixando a natureza da parcela no limbo jurídico, isto é, ao crivo do intérprete.

A regra de que as ajudas de custo que nunca tiveram natureza salarial, mantida com a Lei 13.467/17, foi alterada pela Medida Provisória para determinar que, quando superiores a 50% da remuneração do empregado, terá natureza salarial. Como o mesmo § 2º menciona que esta parcela pode ser habitual e, como agora, podem ter natureza salarial, a conclusão é que de fato ajuda de custo é todo ressarcimento de despesas feitas pelo trabalhador com o exercício do trabalho (vestimentas, alimentação, instrumentos, ferramentas, transporte etc.).

A parcela denominada “verba de representação”, paga mensalmente (algumas vezes através de cartão corporativo) por algumas empresas para que o empregado ostente um status social superior ao permitido pelo seu salário também seria, agora, a partir da Media Provisória, uma ajuda de custo. Assim, quando seu valor for superior a 50% da sua remuneração salarial terá natureza salarial.

O § 22 do artigo 457 da CLT limitou a natureza indenizatória dos prêmios à periodicidade máxima de até duas vezes ao ano. Logo, se o prêmio for pago mais que duas vezes ao ano ao empregado, será verdadeira gratificação e terá natureza salarial, fazendo base de cálculo junto ao salário para fins de projeção no FGTS, férias + 1/3, 13º salário e Previdência.

O executivo esqueceu de inserir na Medida Provisória a revogação do § 4º do artigo 457 da CLT, assim como de todos os artigos que foram reproduzidos de forma idêntica nos §§ 12 a 21 do mesmo artigo. Uma lambança legislativa!

Por isso, futuramente devem ser revogados os §§ 4º a 11 do artigo 457 da CLT, porque foram integralmente repetidos nos §§ 12 a 22.

REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS NAS EMPRESAS COM MAIS DE 200 EMPREGADOS

Foi inserido o artigo 510-E à CLT pela MP 808/17. A finalidade foi atender às reivindicações dos sindicatos, já tão fragilizados pela extinção da contribuição sindical compulsória, que estavam receosos que tais representantes pudessem praticar atos sindicais. Assim, foi apontado que o representante da empresa não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA

O caput do artigo 611-A da CLT foi alterado apenar para reafirma o que já está no comando Constitucional (art. 8º da CF), isto é, de que a negociação coletiva é feita pelos sindicatos. Este ponto também foi reivindicado pelos sindicatos que, mais uma vez, tinham medo da intervenção de outros entes ou da comissão de empregados nas negociações coletivas. A medida foi despicienda, pois as convenções coletivas são confeccionadas por sindicatos e os acordos coletivos pelo sindicato profissional, na forma do artigo 611 da CLT.

A alteração do inciso XII e incorporação no mesmo dispositivo do inciso XIII do artigo 611-A da CLT, feita pela MP 808/17, foi necessária para compatibilizar os comandos ali contidos com o inciso XVII do artigo 611-B da CLT.

Agora a fixação do enquadramento do grau de insalubridade por norma coletiva e a autorização normativa de prorrogação de jornada em locais insalubres, devem respeitar, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Estas hipóteses deverão estar previstas no instrumento coletivo baseadas em laudo pericial confeccionado por médico ou engenheiro do trabalho, pois excluem a necessidade de licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho.

O § 5º do artigo 611-A da CLT foi corrigido pela MP 808/17, pois a competência para julgar ação anulatória de cláusula de convenção ou acordo coletivo é da Seção de Dissídios Coletivos e não da Vara. O juiz singular, da Vara do Trabalho não tem competência coletiva. Entretanto, nada obsta de apreciar a matéria como prejudicial de mérito, como questão incidental. Desta forma, se houver no rol de pedidos um postulando a declaração de nulidade de uma cláusula de convenção ou acordo coletivo, o julgado deverá extinguir sem resolução de mérito o pedido, seja porque a parte não tem legitimidade para tanto, seja porque lhe falta competência.


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