Em dois artigos anteriores, estudamos as teses da separação e da conexão entre direito e moral (clique aqui) e o positivismo jurídico (clique aqui). Abordaremos agora o jusnaturalismo, que é possivelmente a corrente mais antiga da filosofia do direito, mas nunca totalmente superada, com reflexos em tendências mais modernas, como o chamado neoconstitucionalismo.

Uma primeira observação a ser feita é que o jusnaturalismo comunga do naturalismo, uma forma de pensar mais abrangente que se expressa também na ética e na política. Uma ética naturalista, por exemplo, é aquela baseada na suposta natureza das coisas ou na natureza humana, a qual forneceria as respostas sobre o que é certo e errado, o bem e o mal, as finalidades a serem perseguidas pelo homem. Como exemplo, podemos citar Aristóteles, filósofo que adota o naturalismo, ao afirmar que o homem é naturalmente um ser social.

O jusnaturalismo, portanto, sustenta que o verdadeiro direito reside na natureza das coisas, na natureza humana ou ainda na religião ou na razão, que seriam ainda aspectos, por assim dizer, naturais. Por isso essa corrente é conhecida também como a do Direito Natural e este, como já asseveraram alguns autores, pretende extrair suas normas da religião, da natureza ou da razão humana. Mas o que importa aqui ressaltar é que, diferentemente do positivismo jurídico, para o jusnaturalismo o direito não é um artifício, uma criação livre do homem, mas é algo que está no mundo.

Para essa corrente, é fundamental a noção de justiça. A justiça é o valor ou finalidade que inspiraria o direito. Ela não se resumiria ao direito escrito ou estatal, mas estaria acima dele, seria algo natural, racional ou mesmo intuitivo: os homens podem em cada situação discernir o justo e o injusto. Desses aspectos decorre que o direito positivo pode entrar em contradição com o direito natural, e é este último que deve prevalecer; de acordo com o brocardo que bem define essa corrente jusfilosófica, atribuído a Santo Tomás de Aquino, lex iniusta non est lex, isto é, a lei injusta não é lei. Radbruch, filósofo do direito do século XX, de alguma forma atenua o brocardo tomista, por receio da insegurança jurídica que poderia implicar, assinando a famosa fórmula de Radbruch, efetivamente mais branda mas ainda assim jusnaturalista: a lei extremamente injusta não é lei. Importante dizer que um autor moderno da importância de Robert Alexy, após minuciosa análise, referenda a fórmula de Radbruch.[1]

Assim, remetendo aos dois artigos anteriores acima citados, conclui-se que, enquanto o positivismo jurídico adota a tese da separação entre direito e moral, o jusnaturalismo adota a tese da conexão ou vinculação – o direito não é apenas o direito positivo, mas conceitualmente já remete à noção de justiça, que é como a moral se manifesta no mundo do direito.

Poderíamos dirigir basicamente duas críticas ao jusnaturalismo, uma de natureza filosófica e outra de natureza política. A crítica filosófica, baseada na filosofia moral, afirmaria que os juízos de valor, como os valores morais, a justiça aí incluída, não são passíveis de verdade ou falsidade, como os juízos de fato. Seriam, pois, perpassados pela subjetividade e os conflitos entre esses valores não poderiam ser dirimidos de forma racional. Assim, não teríamos uma resposta certa, do ponto de vista moral ou da justiça, sobre questões tormentosas como o aborto, a pena de morte, a eutanásia. Kelsen insiste na relatividade do conceito de justiça, o que para ele leva à necessidade do direito positivo.[2]

A segunda crítica, agora política, traz à tona a questão democrática. Enquanto o direito positivo é produto da representação política, isto é, dos representantes eleitos democraticamente, e o juiz a ele está subordinado, o direito natural independeria dessa representação, residindo num plano superior, metafísico ou racional, e poderia ser invocado pelo juiz até para descartar em determinado caso o direito positivo. O problema é que, ainda que exista uma resposta correta do ponto de vista moral ou da justiça, distinta daquela fornecida pelo direito positivo, muitas vezes não teremos como saber com certeza qual é ela e continuaríamos divergindo, o que torna necessária a regra da maioria para dirimir tais conflitos, como bem apontou o constitucionalista Jeremy Waldron.[3]

Por fim, é importante destacar que, embora rejeitem a associação de suas doutrinas com o jusnaturalismo, aspectos relevantes dessa corrente podem ser encontrados em autores modernos ligados às teses do neoconstitucionalismo, como Zagrebelsky[4], Alexy[5] e Dworkin. Para este último, com o seu “law as integrity”, o direito é formado não só pelas leis e precedentes judiciais, mas também pelos princípios políticos e morais existentes em dada comunidade; a sua “tese da única resposta correta” em cada caso também guarda relação com a ideia jusnaturalista de que podemos saber qual é a solução objetivamente justa para os conflitos.[6][7]

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[1]ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[2] KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Coimbra: Almedina, 2001, p. 100.

[3]“Na ausência de qualquer acordo sobre como alguém poderia dizer qual é a correta, entre duas crenças conflitantes sobre os fatos morais, a imposição da crença de uma ou poucas pessoas sobre aquela da população como um todo parece ainda arbitrária e antidemocrática.” WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999, Leitor Kindle, p. 184.

[4] Este autor reconhece que o “direito por princípios” por ele defendido apresentaria o mesmo “modo de operar” do direito natural, como se existisse de fato um. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 10ª edição. Madri: Editorial Trotta, 2011, p.119.

[5] Vimos acima que Robert Alexy adota um conceito não-positivista do direito baseado na “fórmula de Radbruch.”

[6] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[7] Remetemos o leitor igualmente à nossa tese de doutorado, atualmente no prelo: Metaética e neoconstitucionalismo: os limites da verdade e a democracia. 2017. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

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