Há Direito à Nomeação do Candidato Aprovado em Concurso Público?

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O entendimento clássico, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi, durante muito tempo, de que não havia direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. De acordo com esse mesmo entendimento, que por muito tempo foi predominante, havia somente expectativa do direito. Ou seja, o candidato aprovado dentro do número de vagas não tinha a certeza de que seria nomeado e empossado no concurso o qual havia sido aprovado.

Contudo, o entendimento clássico do STF foi alterado em agosto de 2011 no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, em regra, tem o direito subjetivo de nomeação, devendo ser observada a validade do concurso. Assim, de acordo com as lições de José dos Santos Carvalho Filho, “deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão”.

Dessa forma, de acordo com a nova percepção do Supremo Tribunal Federal, não mais é permitida a injustificada omissão da Administração. A recusa, apenas será considerada lícita em casos de comprovada situação excepcional e superveniente (ex.: atingimento de gastos com pessoal, nos termos dos arts. 169 da Constituição Federal e 22, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal). Trata-se também de assegurar o princípio da segurança jurídica.

Importante destacar que a Administração não é obrigada a realizar a nomeação assim que o concurso é homologado. De acordo com a sua discricionariedade, ela pode efetuar as convocações durante todo o período de validade do concurso, período este que pode ser prorrogado por única vez.

Outra relevante questão está na hipótese de um candidato aprovado dentro do número de vagas, que foi convocado, contudo manifestou sua desistência. Nesse caso, o candidato imediatamente subsequente passará a ter o direito subjetivo à nomeação, devendo ser obedecida a ordem de classificação no concurso.

Importa também salientar que, caso o edital estabeleça que a nomeação dos aprovados está condicionada à disponibilidade orçamentária, a Administração não se encontra obrigada a convocar os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Tal entendimento foi manifestado no 35.211/SP, da lavra do Ministro Mauro Campbell Marques.

Quanto ao edital que prevê cadastro de reserva, há o entendimento pacífico no âmbito do STF no sentido de que não há direito subjetivo à nomeação. Tal compreensão pode ser extraída do MS-AgR 31.790/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Por fim, essencial mencionar que para os casos dos candidatos aprovados em número além das vagas previstas no edital, mas se vierem a surgir novos cargos vagos no prazo de validade do concurso, isso não origina, por si só, o direito subjetivo à nomeação. De acordo com o entendimento da Suprema Corte:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. São Paulo: Método, 2017.
Supremo Tribunal Federal – STF. Disponível em: <www.stf.jus.br>.
Supremo Tribunal Federal – STF. Fixada tese de repercussão geral em recurso sobre nomeação de candidatos fora das vagas de edital. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=305964>.

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