ISS. Exame do subitem 14.14 da lista de serviços

O subitem a seguir foi introduzido pela Lei Complementar n.º 157/2016. Façamos uma breve análise esclarecedora.

Importante observar, desde logo, que nos serviços de guincho intramunicipal estão excluídos aqueles prestados nas rodovias pedagiadas, ainda que se circunscrevendo no território de um único Município. Isso ocorre porque o serviço de guincho faz parte do fato gerador complexivo do serviço de exploração de rodovia previsto no item 22 da lista de serviços.

A expressão “guindaste e içamento” ajuda na compreensão do texto para fins de incidência do ISS. Não se caracteriza serviço se o guindaste for locado para o locatário operar a máquina por conta própria, pois ninguém presta serviço a si próprio. Pressupõe que o dono da máquina forneça um técnico operador para executar a atividade de içamento.

É preciso distinguir a mera locação de guincho, cuja tributação pelo ISS é vedada pela Súmula Vinculante n.º 31 do STF, da locação de guincho seguida da prestação de serviço para operar a máquina, cuja tributação subsume-se no item de serviços sob comento.

A Súmula vinculante n.º 31 tem o seguinte teor:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Contudo, a proposta de Súmula Vinculante que partiu do Ministro Joaquim Barbosa, conforme se depreende dos debates havidos na redação da citada Súmula, tinha o seguinte teor:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis dissociadas da prestação de serviços”.

No entanto, a expressão final foi suprimida porque no julgamento que ensejou a formalização do leading case não houve debates em torno da associação da locação de bens móveis com serviços, como bem ponderou o Ministro Marco Aurélio.

Outrossim, inegável que a jurisprudência do STF vem evoluindo no sentido de reinterpretar o inciso III do art. 156 da CF, afastando o entendimento de que a Carta Política encampou o conceito de serviço ditado pelo Direito Privado, para concluir que o legislador constituinte original cometeu à lei complementar a tarefa de definir o serviço que pode ser tributado pelo imposto municipal, e não simplesmente elencar ou catalogar os serviços, como tais considerados pelo Direito Civil.

Nesse sentido, a Ementa do Recurso Extraordinário, a seguir transcrita, em seu tópico 21, bem demonstra a reinterpretação do texto constitucional de que falamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88.

[…]

21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

[…]

27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.
28. Recurso extraordinário DESPROVIDO” (RE 651703, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.04.2017).

De fato, atualmente a distinção entre a tributação pelo ICMS e a tributação pelo ISS não repousa exclusivamente na diferenciação entre a obrigação de dar e a de fazer, sendo forçoso reconhecer que o texto constitucional deixou a critério do legislador complementar a definição dos serviços tributáveis, conforme se depreende da parte final do inciso III do art. 156: “[…] definidos em lei complementar”. Por isso, a lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 integra o aspecto nuclear do fato gerador do ISS.

Veja também:

• Hierarquia dos convênios do ICMS
• Evolução Legislativa dos Crimes Tributários
• Figuras afins: moratória, anistia e remissão de crédito tributário

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