Infração Contra a Ordem Econômica: Parâmetros para Superação da Insegurança Jurídica no Direito Administrativo da Concorrência

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Lei não é sinônimo de segurança jurídica, sabem bem todos que convivem com o direito concorrencial na academia, na Administração Pública e na advocacia. Desde a década de 1930, período em que surgiram os primeiros tipos infrativos destinados a reprimir atos atentatórios ao bom funcionamento do mercado e às condições de rivalidade leal dos agentes econômicos, passando-se pela legislação de defesa esta- tal da concorrência inaugurada em 1962 até hoje, o direito concorrencial não oferece, com a desejada clareza e certeza, as orientações necessárias para que as pessoas sujeitas ao poder punitivo do Estado – quer exerçam atividade econômica, quer não – possam evitar comportamentos infrativos e se guiar em favor da concretização dos princípios constitucionais da ordem econômica.

Em outras palavras, o que se deseja afirmar é que, a despeito da edição da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011, doravante LDC/2011), o Brasil ainda não atingiu um patamar ideal de oferta de segurança jurídica aos sujeitos regulados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Em verdade, arrisco a sustentar que a lei em vigor, além de não ter aprimorado o tratamento jurídico da infração concorrencial, fortaleceu os poderes discricionários do Estado em detrimento da previsibilidade que os agentes econômicos necessitam para investir e agir com segurança e tranquilidade nos mais diversos segmentos.

Ao conjunto de imperfeições do direito positivo soma-se uma grave lacuna doutrinária. Dado que o CADE assume a tarefa central de controle da concorrência no Brasil e atua como entidade da Administração indireta federal, suas formas de agir, inclusive para fins de repressão, corporificam o poder de polícia e se sujeitam ao direito administrativo. ocorre que a teoria do direito administrativo prescinde de estudos consolidados sobre infrações e sanções, ou seja, sobre a responsabilidade administrativa oriunda da ação de polícia.

Ao tratar de responsabilidade, os especialistas da área se  dedicam,  em geral e por mimetismo, somente à responsabilidade civil extracontratual do Estado (art. 37, §6º, da Constituição da república). Esquecem, entretanto, salvo por algumas obras excepcionais,[1] da imprescindibilidade de uma teoria geral sobre a infração administrativa, isto é, sobre os comportamentos ilícitos cometidos por pessoas físicas e jurídicas diante da Administração Pública no exercício do poder extroverso destinado à tutela de interesses públicos primários, como a livre concorrência e a livre iniciativa.

A carência de obras teóricas sobre responsabilidade propriamente administrativa acarreta, pelo menos, duas consequências graves: i) a ausência de parâmetros seguros para análise de infrações contra a ordem econômica, que, de acordo com a LDC/2011, nada mais são que infrações administrativas, e ii) a abertura do direito administrativo punitivo, no âmbito do SBDC, à influência caótica e oportunista de teorias da responsabilização do direito privado e do direito penal conforme as pre- dileções, os anseios ou os interesses dos membros do tribunal Administrativo do CADE e dos advogados da área.

Esse contexto de incertezas e obscuridades justifica as reflexões contidas neste artigo, as quais se orientam por dois propósitos fulcrais. o primeiro consiste em evidenciar a afirmação inicial de que a LDC/2011 em vigor “piorou” o SBDC  em muitos aspectos, sobretudo por ter reduzido a previsibilidade das pessoas por ele controladas e por ter conferido poderes questionáveis às entidades da Administração Pública responsáveis pela defesa concorrencial. No intuito de justificar essa crítica, oferecerei uma breve análise de alguns institutos e lacunas da LDC/2011 com referência tanto ao sistema de controle preventivo geral (conhecido como controle de concentrações) quanto ao controle repressivo (chamado de controle de condutas).

O segundo propósito das reflexões a seguir é delinear as imperfeições da LDC no tocante à tipificação da infração concorrencial. Nesse particular, pretendo identificar os requisitos essenciais do tipo previsto no art. 36 da LDC/2011, dando especial enfoque para o dano concorrencial, mas sem desbordar para uma investigação de condutas em espécie, como o cartel, a venda casada, a recusa de contratar ou a exclusividade abusiva. Conquanto a análise de comportamentos específicos seja imprescindível ao desenvolvimento do direito concorrencial e das boas relações de mercado, a proposta maior desse estudo é encontrar o núcleo da infração, a despeito das omissões e ações que a ocasionam, e apontar alguns parâmetros necessários para que o CADE, ao exercer o poder punitivo, não aumente ainda mais a insegurança jurídica que caracteriza a política nacional de defesa da concorrência.

Insegurança jurídica na Lei de Defesa da Concorrência de 2011

Não são poucos os fatores a sustentar a afirmação de que a LDC/2011 dilatou o grau de insegurança jurídica dos agentes, econômicos ou não, sujeitos aos poderes do SBDC. Antes de tratá-los, convém esclarecer que, aqui, toma-se a segurança jurídica como a tríade delineada pela pena de Paulo Modesto: i) a segurança do direito, ii) a segurança no direito, e iii) a segurança pelo direito.

A partir das reflexões do administrativista baiano, a “segurança do direito” requer objetividade e previsibilidade do “status jurídico das condutas”, ou seja, “precisão normativa, densidade normativa mínima e cognoscibilidade das prescrições jurídicas”.[2] Sob essa perspectiva, da segurança jurídica resulta a necessidade de se construir o direito positivo de tal maneira que o cidadão nele encontre um conjunto mínimo de respostas claras para guiar com segurança suas relações jurídicas na vida social e doméstica. Ao tratar da redação, alteração e consolidação de leis, a LC nº 95/1998 consagrou essa necessidade ao determinar que as leis sejam “redigidas com clareza, precisão e ordem lógica” (art. 11).

A “segurança no direito” impõe, a seu turno, “precisão sobre o modo de modificação das normas jurídicas e a equação de equilíbrio entre as normas de alteração do sistema e de preservação de situações jurídicas subjetivas existentes, inclusive a proteção da confiança legítima”.[3] É essencial garantir direitos adquiridos, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, a jurisprudência consolidada, a estabilidade das relações e a confiança das pessoas na Administração.[4] À luz dessa dimensão material, a segurança implica proteção das posições jurídicas e estabilidade das relações entre Estado e sociedade, sobretudo diante de novas iniciativas de regulação das ações humanas.

Já a “segurança pelo direito”, terceira faceta do princípio, refere-se à disponibilidade de meios jurídicos de proteção efetiva “contra toda e qualquer agressão ou ameaça de agressão contra os direitos reconhecidos no ordenamento jurídico”. Nesse aspecto, Paulo Modesto destaca a função do princípio em cotejo como fonte geradora de mecanismos de controle dos comportamentos estatais e de tutela de direitos fundamentais contra atentados do Poder Público ou de terceiros.[5]

Ao se asseverar que a LDC/2011 não contribuiu com o aumento de segurança jurídica, visa-se destacar que nela residem dois graves problemas: 1) a presença de textos marcados por insuficiente clareza e objetividade, dos quais não se mostra possível ou simples extrair orientações exatas acerca da fronteira do lícito e do ilícito, e 2) a existência de institutos que redundam no poder de o Estado intervir em posições jurídicas que deveriam estar consolidadas, abrindo-se espaço para decisões administrativas capazes de afrontar a confiança legítima e a boa-fé de pessoas físicas e jurídicas.

Ambos os problemas surgem no controle preventivo concreto (de concentrações econômicas) e no controle repressivo (de condutas contra a ordem econômica). Conquanto o enfoque desse artigo seja o controle repressivo, a validação da afirmação anterior requer que se indique, com alguns rápidos e poucos exemplos, onde estão as fontes de insegurança jurídica na disciplina das tarefas de prevenção concreta atribuídas ao CADE. Para tanto, serão abordados três exemplos problemáticos do controle de concentrações antes de se passar ao exame do controle de condutas.

Fatores de insegurança no controle preventivo concreto

Embora se tenha inserido, na LDC de 2011, uma definição de concentração que não existia no sistema de defesa da concorrência modelado pela legislação de 1994, é ilusório acreditar que a tenha havido um incremento de previsibilidade em relação a operações que devem ou não ser controladas pelo Estado. isso, porque a redação do art. 90 é aberta e porque o art. 88, §7º, da LDC confere ao CADE o poder de tomar como concentrativa operações não previstas na lei, determinando, assim, sua notificação posterior.

o texto da LDC ilude, à primeira leitura, pois parece prometer segurança jurídica, mas, em última instância, as inovações legislativas não concretizam a promessa. E talvez essa frustração se justifique pela fluidez natural do conceito de concentração, fenômeno econômico que, na definição de José Marcelo Martins Proença, implica um deslocamento do poder econômico fragmentado por dois ou mais agentes para um mesmo centro[6] – fenômeno que, na sua essência, independe de uma forma jurídica pré-determinada para ocorrer.[7]

Ainda assim, o art. 90 da LDC listou como operações geradoras de concentração para fins de ignição do controle prévio: a) a fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes, criando-se um novo agente que sucede os anteriores em direitos e obrigações; b) a aquisição do controle ou partes de um ou outro agente por um ou vários outros, de modo direto ou indireto, “por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma” (g.n.); c) a incorporação de uma ou mais empresas em outra(s); e d) a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture por duas ou mais empresas, salvo aqueles celebrados para viabilizar a participação em licitações públicas e a execução de contratos.

A modalidade de aquisição prevista na lei é meramente exemplificativa, tanto por incluir controle direto ou indireto, quanto por aceitar aquisições por qualquer meio. Não bastasse isso, o art. 88, §7º, prevê que “é facultado ao CADE, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo” (g.n.). o §7º mostra-se excessivamente obscuro. Afinal, se interpretado literalmente, ele permitirá ao CADE determinar o controle posterior de qualquer operação, isto é, daquelas que se enquadrarem nas hipóteses do art. 90, ainda que não passem nos filtros de faturamento e, bem pior, de operações que sequer se encaixem nas quatro situações do art. 90. É por tudo isso que se questiona se a definição legal de concentração realmente ampliou a segurança jurídica.

Ainda no campo do controle de concentrações, cumpre registrar o retrocesso do sistema estruturado em 2011 no tocante aos prazos de análise e às consequências da sua inobservância pela Administração Pública.

A disciplina da duração processual na LDC/2011 se mostra muito mais desfavorável aos agentes econômicos quando comparada com as leis anteriores. Na redação originária da Lei de 1962, previa-se prazo de 60 dias para realização do controle prévio de atos de concentração; com a modificação de 1991, a lei passou a aceitar o controle posterior, mantendo o prazo de 60 dias. Por sua vez, a LDC/1994 previu o prazo de 30 dias para exame do ato na SEAE, mais 30 para a análise da SDE e 30 para o CADE. Com a alteração de 1995, o prazo do CADE subiu para 60 dias, de maneira que o prazo global atingiu 120 dias. Já na LDC/2011, o prazo de análise pode chegar a 390 dias – lapso extenso que naturalmente reforça a situação de insegurança do agente econômico.[8]

Não bastasse o alongamento do prazo, a Presidência da república vetou o art. 64 da LDC/2011, que assim dispunha: “o descumprimento dos prazos […] implica a aprovação tácita do ato de concentração econômica” (g.n.). Ao fazê-lo, a Presidência, com apoio do Ministério da Justiça, valeu-se de três argumentos: i) o instituto seria desproporcional; ii) sua aplicação poderia ocasionar diversos prejuízos à sociedade; e iii) haveria outros mecanismos para responsabilizar autoridades que dessem causa ao desrespeito dos prazos legais.

Diante do retrocesso, o CADE objetivou reinventar o instituto, ignorando o próprio Ministério que o supervisiona, por meio – pasmem! – de um mero parecer (ProCADE nº 17/2012). De acordo com referido ato opinativo, a “análise sistemática de diversos dispositivos da Lei n. 12.529/2011 demonstra que existem prazos peremptórios para análise pelo CADE e indica que a ausência de pronunciamento definitivo do CADE implica reconhecer o direito das partes requerentes de implementar a operação apresentada”.

Não há dúvidas de que referido parecer viola, no mínimo, os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, ancorados na Constituição da república.[9] Sob o prisma da legalidade, a resolução CADE nº 2/2012, que trata de procedimentos de aprovação de atos de concentração, alterada pela resolução CADE nº 16/2016, repele a aprovação tácita como consequência do descumprimento de prazos administrativos (art. 7º, §3º). Fora isso, conquanto a aprovação tácita não devesse ter sido vetada pela Presidência, fato é que um veto, como explica Fernando Dias Menezes de Almeida, não se confunde com uma lacuna normativa.[10] Enquanto a lacuna representa o “não-dizer”, o veto é um “dizer não”! Por isso, o veto do art.  64 da LDC/2011 jamais poderia ter sido superado por uma mera análise prevista em parecer administrativo. Em vez de elaborar um parecer que, na prática, somente estimula uma falsa sensação de segurança jurídica, deveria o CADE atuar para que o Congresso definitivamente corrigisse, por lei formal e material, as consequências de um veto inadequado.

Fatores de insegurança no controle repressivo

Os fatores geradores de insegurança “no” e “do” direito concorrencial não se resumem ao controle prévio de concentrações econômicas. Nas tarefas de combate às infrações contra a ordem econômica, componentes do controle de condutas, a insegurança não só persiste, como aumentou. isso se deve a dois conjuntos de fatores, a saber: 1) lacunas sobre aspectos relevantes da incidência do controle repressivo e sobre mecanismos de correção de decisões; e 2) textos normativos que, inoportunamente, foram transportados do modelo de defesa concorrencial formatado em 1994 para o SBDC moldado em 2011.

Não é difícil vislumbrar referidos fatores, a começar pelos derivados de lacunas. Nesse particular, salta aos olhos a ausência de normas claras sobre os efeitos do controle preventivo sobre o controle repressivo. Pecou o legislador por não estabelecer como e em que extensão comportamentos praticados por agentes econômicos derivados de operações concentrativas aprovadas pelo CADE se submeterão ao controle de condutas. também incomoda a falta, na LDC, de mecanismos de revisão de decisões condenatórias capazes de corrigir falhas de julgamentos. Quanto a essa lacuna específica, uma possibilidade de corrigir o problema e viabilizar a correção de sanções concorrenciais inadequadas consiste na extração de um instituto da LPA federal, a revisão. Nos termos de seu art. 65, aplicável subsidiariamente ao controle de condutas anticoncorrenciais, “os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”.

o segundo grupo de fatores a gerar insegurança jurídica no controle de condutas realizado pelo CADE resulta do transplante de dispositivos e normas da LDC/ 1994 para a LDC/2011 sem as necessárias correções e ajustes. No campo das sanções, chama atenção a reprodução da norma que permite ao CADE aplicar ao condenado, além das sanções pecuniárias e acessórias nomeadas na lei, “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica” (art. 24, V, parte final da LDC/1994 reproduzido no art. 38, Vii, da LDC/ 2011). Já no campo da infração propriamente dita, dos vários dispositivos que poderiam ser aqui discutidos, dois merecem especial destaque e serão objeto de exame mais detido: a) o que confusamente tipifica a infração contra a ordem econômica (art. 36, caput, da LDC/2011 equivalente ao art. 20 da LDC/1994); e b) o que apresenta uma lista exemplificativa de comportamentos potencialmente ilícitos (art. 36,

  • 3º, da LDC/2011, reprodução levemente modificada do art. 21 da LDC/1994).

A infração concorrencial: requisitos de caracterização

Quatro regras básicas orientam todo tipo de pretensão punitiva do Estado, desde o campo penal até o administrativo. Pela lex scripta, a infração será descrita em uma lei em sentido formal (editada pelo Congresso de acordo com as normas do processo legislativo) e material (composta por normas gerais e abstratas). No Brasil, a consagração da lex scripta se assenta na reserva legal prevista no art. 5º, inciso ii, da Constituição, segundo a qual o Estado não está autorizado a restringir a liberdade de qualquer pessoa sem fundamento em norma legal para tanto. Pela lex praevia, a tipificação normativa da infração deverá ocorrer antes da prática do comportamento para que ele se torne punível, tornando-se incabível a retroatividade da norma descritiva do ilícito. Pela lex stricta, proíbe-se a analogia em matéria sancionatória.

A quarta e última regra básica é chamada de lex certa. Dela resulta a necessidade de que o ordenamento jurídico defina o comportamento dito infrativo para que o cidadão possa, com base em seu livre-arbítrio, deliberar se agirá em linha com o direito ou contra ele. A descrição da infração constitui, por reflexo, um fator de legitimação e moralização da ação punitiva estatal. Afinal, caso as pessoas, ainda que queiram, não logrem obter, pela interpretação do direito positivo, as orientações necessárias para guiar suas condutas, arbitrária, surpreendente e traiçoeira será   a sanção estatal que venha a reprimir essas mesmas condutas.

Em um modelo de Estado Democrático de Direito, é imprescindível que o ordenamento jurídico esclareça com precisão as margens do lícito e do ilícito, quais comportamentos são infrativos e, portanto, são capazes de ocasionar a imposição de sanções restritivas da liberdade ou da propriedade. Mais importante que a indicação dos comportamentos harmoniosos ou compatíveis com o direito (daquilo que se pode fazer) é a descrição pormenorizada do ilícito, do inaceitável, do incompatível com as normas estabelecidas pelos representantes da comunidade política, pois aí está a condição essencial à aplicação da sanção como um mal ao condenado.

A questão que se põe aqui é se a Lei de Defesa da Concorrência brasileira respeita a exigência da lex certa e garante um grau mínimo de previsibilidade aos agentes sujeitos aos poderes do SBDC a respeito do que sejam comportamentos lícitos e ilícitos. Para tanto, é preciso cotejar a estrutura e os requisitos do ilícito concorrencial, retomando-se o art. 36, caput, da LDC/2011, que assim dispõe: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii – dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii – aumentar arbitrariamente os lucros; e iV – exercer de forma abusiva posição dominante”.

A descrição normativa do ilícito, como se vislumbra, é marcada por extremo grau de abertura semântica, o que confere a ela a capacidade de abarcar um conjunto amplíssimo de comportamentos, propriamente econômicos ou não. todavia, o texto em cotejo oferece claros requisitos de configuração do ilícito, os quais servem para balizar e restringir a ação punitiva do CADE e não devem ser menosprezados pelo intérprete.

No tocante à forma e ao conteúdo dos comportamentos, a LDC é transparente ao dispor que “atos sob quaisquer formas manifestados” se enquadram no conceito de infração concorrencial sob um modelo de responsabilidade objetiva.[11] Quis o legislador esclarecer, com isso, que não interessa ser o comportamento comissivo ou omissivo, envolver ato material, ato jurídico ou contrato, ser praticado por uma pessoa ou por várias. A expressão evidencia, em última instância, que inexiste um único formato de comportamento infrativo.

Essa característica do tipo é natural segundo alguns especialistas na matéria. João Bosco Leopoldino da Fonseca aduz, por exemplo, que, “do ponto de vista das relações econômicas, no âmbito do mercado, seria impossível tipificar com plena segurança todos os fatos que poderiam constituir infrações contra a ordem econômica”.[12] Embora se concorde com a riqueza dos comportamentos econômicos que se enquadrem no tipo infrativo, discorda-se do autor quando afirma que a tipificação não seria capaz de gerar segurança jurídica dada a complexidade das relações de mercado e dos comportamentos nele existentes.

Ao considerar inconveniente ou impossível listar comportamentos infrativos, caberá ao legislador, pelo menos, definir com precisão os danos ou riscos que o ordenamento deseja evitar, tornando, por consequência, ilícitas as condutas que os gerarem. Assim ocorre, por exemplo, com o crime de homicídio no direito penal. Não interessa como matar, o que interessa é a morte como resultado. Se causada por comportamento alheio, a despeito do meio empregado ou comportamento realizado, a morte ensejará o cometimento do tipo infrativo.

igual lógica utilizou o legislador ao desenhar a Lei de Defesa da Concorrência. Não se rotulou uma conduta ou outra como infrativa, mas sim todas as capazes de gerar certos danos ou riscos de dano à ordem econômica. o que interessa é que o comportamento cause ou possa causar: a limitação, o falseamento ou “qualquer forma” de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa; a dominação de mercado relevante (salvo o resultante de processo natural fundado na eficiência); o aumento arbitrário de lucros ou o exercício abusivo de posição dominante – posição esta que é presumida, segundo a lei, quando se comprovar que o acusado detém a capacidade de alterar, de modo unilateral ou coordenado, as condições de mercado ou que ele controle mais de 20% do mercado relevante (ou outro percentual específico definido pelo CADE).

Daí se conclui, na linha do que também sustenta roberto Pfeiffer,[13] que a infração concorrencial depende de três elementos essenciais: i) um comportamento imputável ao acusado (pessoa jurídica ou pessoa física, em atividade econômica ou não), vedada a transferência de responsabilidade por ausência de previsão legal expressa (de modo que não pode o agente acusado por comportamento de membros do grupo econômico ou de empresas que a ele prestam serviços e ajam por conta própria); ii) um dano ou risco comprovado de dano à concorrência, ou seja, um dos quatro efeitos nocivos do art. 36, caput da LDC/2011; e iii) o nexo de causalidade entre os dois elementos anteriores.

Em perspectiva temporal, considerando-se a tipificação aberta e os dois elementos essenciais aqui apontados, é possível que a infração se estruture das seguintes formas:

 

Comportamento Efeito nocivo Natureza infrativa
 

Passado

Dano passado Sim
Dano presente Sim
Dano futuro provável Sim
 

Presente

Dano presente Sim
Dano futuro provável Sim
Futuro Dano futuro provável Não

Fonte: elaboração própria.

A partir do quadro, observa-se que o ordenamento brasileiro torna puníveis:

  • as condutas (passadas ou presentes) com efeitos anticoncorrenciais reais (passados ou presentes) ou (b) as condutas (passadas ou presentes) com efeitos anti- concorrenciais potenciais no O grupo ‘a’ abrange a “infração concorrencial por dano” e o grupo ‘b’, a “infração concorrencial por perigo de dano”.

Não serão infrativas, porém, as condutas futuras (presumidas pelo CADE, por exemplo), ainda que capazes de gerar efeitos danosos à concorrência caso venham a se concretizar. Não há infração sem comportamento (passado ou presente), nem infração sem dano (ou o perigo de sua ocorrência). Ambos os requisitos são essenciais para a tipificação: dano e comportamento.

A valorização do dano, pela legislação pátria, revela que inexiste, entre nós, o chamado ilícito per se, i.e., comportamento por si só infrativo ou com dano presumido, ainda que o CADE, indevidamente, insista em considerar puníveis algumas práticas mais graves, como o cartel, a despeito da comprovação dos efeitos nocivos ou sua potencialidade de ocorrência. Essa postura do Conselho prescinde de suporte normativo[14] e, aparentemente, serve apenas para aliviar seu ônus probatório.

Contudo, e isso é óbvio, não pode a Administração Pública incrementar sua eficiência administrativa pela invenção de infrações que inexistem na lei sob pena de violar a reserva legal ancorada na Constituição (art. 5º, ii). Para ampliar de modo legítimo seu poder de prova em busca de sucesso nos processos condenatórios, resta ao CADE lutar por mais recursos humanos, mais recursos financeiros e pela extensão dos poderes investigatórios mediante previsão legal – e não, como dito, distorcer  o tipo infrativo do art. 36 para aliviar suas incumbências processuais na tutela da concorrência.

Para além desse aspecto comum, dos dois grupos de infrações comportadas pela legislação concorrencial brasileira, cabe examinar em mais detalhes aquelas compostas por comportamentos passados ou presentes com efeitos nocivos futuros. trata-se da infração por perigo concreto, análoga à existente no direito penal. Aqui, a realização do tipo infrativo depende da constatação, explicada por Francisco de Assis toledo, “de perigo real, palpável e mensurável”.[15] ou, conforme explica renato de Mello Jorge Silveira, na infração por perigo concreto, o perigo será parte integrante do tipo, não uma mera situação hipotética presumida.[16]

Disso resulta implicação relevante para o processo administrativo conduzido pelo CADE em sua política de repressão de condutas contra a ordem econômica. tomando-se a infração concorrencial como infração de perigo concreto, caberá à autarquia comprovar a potencialidade do dano. Por isso, seu ônus de prova aumentará, de modo a dificultar condenações. Para o processo concorrencial, valem as lições de Eugenio zaffaroni e José Pierangeli a respeito das consequências da distinção entre crime de perigo concreto e de perigo abstrato para o processo penal. No concreto, recairá sobre o acusador o ônus de comprovar a potencialidade do dano, enquanto, no abstrato, a conduta punível será acompanhada da presunção de futuro dano, admitindo, contudo, prova em contrário.[17]

A questão inevitável quanto ao grupo infrativo ora debatido diz respeito à intenção do legislador. teria ele realmente desejado criar uma infração concorrencial por perigo concreto e não por perigo abstrato? Como se sustentou alhures, há dois motivos que permitem oferecer uma resposta positiva à indagação.

A uma, fosse dispensável a prova do dano concorrencial, não teria o legislador sequer enumerado os danos concorrenciais na lei, quais sejam o aumento arbitrário de lucros, a distorção da concorrência, o abuso do poder econômico ou a dominação maliciosa de mercado. A duas, caso bastasse comprovar meramente a conduta (presumindo-se os danos futuros), então, deveria o legislador ter definido as condutas anticoncorrenciais em espécie. No entanto, não é isso que se vislumbra na legislação, a qual alberga um tipo genérico baseado no resultado nocivo de um comportamento sob qualquer forma manifestado.

 

Pela capacidade de esse tipo infrativo abarcar uma infinidade de comportamentos, para a ciência do direito concorrencial, interessa muito menos uma classificação das condutas em si, como a que diferencia práticas de exclusão, de abuso e de colusão, do que o estudo do dano e do perigo de dano (este sim o objeto central das provas formadas no processo sancionador). Em outras palavras: é preciso produzir mais sobre os resultados reais ou potenciais da conduta que propriamente sobre seu formato.

Diante desse cenário, uma das grandes tarefas do direito concorrencial brasileiro consiste em definir o que é limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, o que é abuso de posição dominante e o que configura dominação (não natural) de mercado relevante. Esses são os três resultados nocivos que, sem o devido esclarecimento e detalhamento doutrinário e jurisprudencial, impossibilitarão a necessária previsibilidade da política de defesa da concorrência. É preciso, como lembra Paula Forgioni, superar as dificuldades ocasionadas pela amplitude da linguagem que caracteriza esses efeitos e, na prática, introduzem variáveis quase infinitas no julgamento do que é certo ou errado no direito da concorrência.[18]

Essa tarefa teórica e jurisprudencial é parcialmente aliviada por certos motivos. Em primeiro lugar, o aumento arbitrário de lucros não serve por si só como efeito apto a configurar uma infração concorrencial. De modo oportuno, Salomão Filho esclarece, com base em Shieber, que o aumento arbitrário de lucros nada mais é que espécie do abuso de posição dominante. Ele “só se caracteriza em presença de poder de mercado, pela simples razão de que […] a arbitrariedade só se configura quando o aumento dos lucros decorre do aproveitamento de posição dominante no mercado (seja ela monopolista ou oligopolista) […]”. Segundo o autor, a separação entre abuso de posição dominante e aumento arbitrário na lei ocorreu simplesmente em razão do desejo de o legislador esclarecer que o “aproveitamento do poder no mercado não é ilícito apenas quando tem como consequência o aumento arbitrário dos lucros, mas também em outras hipóteses, muitas delas elencadas no art. 36, §3º.[19]

Em última instância, porém, não é apenas a figura do aumento arbitrário que se mostra desnecessária na legislação como espécie apartada de dano concorrencial. A previsão do “abuso” de posição dominante e da “dominação” de mercado por estratégias ilícitas igualmente se tornam prescindíveis, quando se considera que somente configurarão infração concorrencial se puderem redundar em limitação, falseamento ou “qualquer forma de prejuízo” à livre-concorrência ou à livre-iniciativa. Em outras palavras, o abuso e a dominação maliciosa se transformarão em ilícitos administrativos contra a ordem econômica desde que danosos à abertura e ao funcionamento equilibrado do mercado. Assim, por ilustração, se um abuso for nocivo somente à moralidade administrativa, ele não será punível no âmbito do SBDC, mas sim pelos entes competentes para o combate à corrupção e para a proteção da probidade administrativa.

Com isso, em breve simplificação, deseja-se unicamente afirmar que, para   a delimitação e o exercício da competência punitiva do CADE, o que vale é saber os significados da limitação ou do prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência – a despeito de estes efeitos nocivos derivarem de comportamentos abusivos, fraudulentos, maliciosos ou manifestados sob quaisquer outras formas. Como a conduta de limitar a concorrência equivale a prejudicá-la e como o ataque à livre entrada de agentes em certo mercado equivale a afetar seu funcionamento natural de acordo com forças de oferta e demanda, em última instância, o tipo infrativo em debate acaba se reduzindo à “limitação à concorrência”. Desse modo, pouca diferença prática faria se o art. 36, caput, fosse redigido sob o estilo sucinto dos tipos criminais e se reduzisse, por exemplo, à mera prescrição de que “constitui infração concorrencial qualquer ato que limite ou possa limitar a concorrência”.

Em termos jurídicos, essa frase enxuta praticamente resume todos os elementos do complexo e confuso texto do vigente art. 36 da LDC/2011. Limitar significa reduzir, causar restrições, impossibilitar, criar empecilhos, prejudicar. Até aí, nenhuma grande dificuldade. o que a redação enxuta imaginada, nem a redação vigente resolvem é o problema da indeterminação do conceito que constitui o objeto da ação limitativa, a saber: a concorrência.

Grosso modo, concorrência é a rivalidade dos agentes econômicos no mercado de um bem ou serviço sustentada por estratégias de preço, qualidade e inovação baseadas em eficiências naturais ou por técnicas de concentração de poder econômico aceitáveis no âmbito do controle preventivo (por exemplo, via fusão, aquisição de controle ou outros instrumentais entendidos, pelas autoridades concorrenciais, como compatíveis com o sistema a cada caso).

Dessa simplista definição, representante do núcleo do tipo infrativo em debate, já se extrai uma conclusão relevante: não cabe ao agente econômico – salvo por disposição legal ou constitucional harmoniosa com o princípio que impede ao Estado planejar atividades de mercado (art. 174 da CF) – promover a concorrência. Seu dever primário consiste em não a limitar! Deveres de fomento à concorrência pelo agente econômico somente serão aceitáveis quando previstos em lei e compatíveis com os princípios da ordem econômica (tal como se vislumbra no dever de informar, previsto no CDC).

Na ausência de deveres específicos previstos em lei, o CADE restará impedido de se valer do tipo infrativo aberto da LDC para “privatizar” a promoção da concorrência, ou seja, não poderá empregar o tipo infrativo para lançar a pessoas físicas ou jurídicas os deveres de promoção de interesses públicos primários que cabem ao Estado. Essa afirmação pode parecer estranha a princípio, mas há que se reconhecer que, diante de uma legislação aberta como a LDC/2011, é facilmente concebível que autoridades públicas possam manipular o controle de condutas no sentido de exigir que concorrentes assumam indevidamente uma função estatal do CADE, inclusive para lhes transferir o custo da política pública.

Em adição, a “concorrência”, como bem tutelado pelo tipo infrativo, não deve ser lida como sinônimo de um modelo de concorrência ideal ou perfeita. Como explica Fábio Nusdeo, esse modelo é marcado por alguns requisitos essenciais, entre os quais merecem destaque:

a)grande número de compradores e de vendedores em interação recíproca; b) nenhum deles suficientemente importante a ponto de exercer qualquer influência nas condições de compra ou de venda do produto em questão (atomização do mercado); c) homogeneidade do produto objeto das operações; d) plena mobilidade dos agentes operadores e de seus fatores, isto é, facilidade de acesso ao mercado e de retirada dele por parte de qualquer interessado; e) pleno acesso dos operadores a todas as informações relevantes; f) ausência de economias de escala; g) ausência de economias [20]

No entanto, como alerta Nusdeo, a concorrência ideal é apenas um entre vários regimes concorrenciais existentes e configura muito mais uma abstração que verdadeira “situação encontradiça na realidade”. A concorrência é “uma questão de grau e não algo que, pura e simplesmente, exista ou não exista”, daí a necessidade de reconhecer que há uma escala de regimes concorrenciais que parte do mais puro, o da concorrência perfeita, passa pela concorrência imperfeita ou monopolística, pelo oligopólio, pelo monopólio até atingir o outro extremo, o monopólio bilateral.

Para o estudo da infração concorrencial como tipo de dano ou de perigo de dano, a conclusão que se extrai do reconhecimento de uma escala de regimes de concorrência e da variação do regime conforme os diversos segmentos econômicos é que, o Poder Público, no execução de suas pretensões punitivas, deverá necessariamente acoplar as medidas praticadas no âmbito do SBDC à estrutura de mercado e concorrência que se prevê para determinado setor, seja diretamente pela Constituição (com os vários monopólios artificiais que cria), seja pelas políticas públicas setoriais a cargo das agências reguladoras de atividades econômicas, infraestruturas e serviços públicos ou de utilidade pública.

No campo punitivo, portanto, não pode o CADE impor a certo agente uma sanção por infração contra a ordem econômica que leve em conta um regime de concorrência imaginário, concebido pelo próprio CADE de acordo com a convicção dos conselheiros do tribunal Administrativo. Ao Conselho caberá necessariamente observar as políticas setoriais e o respectivo regime concorrencial para somente então verificar se a ação limitativa que compõe o núcleo da infração é imputável realmente ao acusado ou, em contraste, é uma característica do mercado em que ele atua. Nesse sentido, já decidiu o STJ em julgado de 2015 e cuja ementa merece integral reprodução:

 

  1. o mercado de GLP – gás liquefeito de petróleo – tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição
  2. Aplicação, ao caso, da state action doctrine foi formulada nos EUA para definir os casos em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial feito pelo órgão antitruste, quando presentes determinados requisitos: (i) a regulação estatal deve servir a um fim de política pública; e (ii) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervisioná-la: lição do Professor Calixto Salomão Filho (Direito Concorrencial: As Estruturas, São Paulo, Malheiros, 2007, pp. 238-240).
  3. No caso, não há dúvidas de que se está diante de um mercado regulado, o de distribuição de GLP, que seria imune, portanto, ao controle do órgão antitruste, pois facilmente se verifica que: (i) o CNP aprovou a implantação de mercado de empresas que tinha como objetivo organizar a distribuição do GLP, facilitar a sua fiscalização, evitar a proliferação de revendedores clandestinos e propiciar melhores condições de segurança ao consumidor; e (ii) o Sistema integrado de Abastecimento era elaborado pelo próprio órgão regulador, sendo mensalmente auditado pelo DNC (Departamento Nacional de Combustíveis). Assim, está claro que a regulação servia a uma política pública, era imposta às empresas reguladas e supervisionadas pelo órgão
  4. Nos casos em que é o próprio Estado que excepciona a livre concorrência – como ocorre no caso dos autos, no qual foi imposto um tabelamento de preços às empresas – exsurge a importância de a autoridade antitruste exercer a chamada advocacia da concorrência (competition advocacy) ou educativa.
  1. A advocacia da concorrência refere-se às atividades desenvolvidas pela autoridade antitruste relacionadas com a promoção de um ambiente competitivo para atividades econômicas, por meio de mecanismos que não se enquadrem no controle preventivo ou na atuação repressiva, principalmente através de suas relações com outras entidades governamentais e pelo aumento da sensibilização do público para os benefícios da concorrência.
  2. recursos Especiais providos para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública.

(rEsp nº 1.390.875/rS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira turma, julgado em 09.06.2015, DJe de 19.06.2015)

A lista exemplificativa de condutas e seus inconvenientes

Uma ação ou omissão torna-se ilícita, no direito administrativo da concorrência, não por seus contornos fáticos, mas sim por suas implicações para o ambiente concorrencial ou, mais especificamente, por sua limitação ou prejuízo à livre-iniciativa ou à livre-concorrência. A partir da aceitação dessa afirmação, afigura-se no mínimo estranha a previsão de um pretenso rol de condutas contra a ordem econômica no art. 36, §3º, da LDC/2011. Como sustentado alhures, uma lista de condutas inserida na lei é questionável, dado que não existe ilícito per se no sistema concorrencial brasileiro, como também reconhecem Paula Forgioni[21] e Ticiana Nogueira da Cruz Lima.[22]

A enumeração exemplificativa trazida pelo legislador remonta a antiga Lei nº 8.884/1994. Ao elaborar esta lei, segundo Salomão Filho, buscou o legislador construir um tipo legal que constituísse uma via intermediária.

imaginou que, consolidando todos os ilícitos em um só artigo (art. 21 – hoje §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011) e subordinando sua caracterização àquelas três categoriais (dominação dos mercados, abuso do poder econômico e concorrência desleal) consolidadas no dispositivo anterior (art. 20 – hoje, art. 36, caput da Lei 12.529/2011), conseguiria, ao mesmo tempo (a) dar liberdade suficiente para o juiz na formulação de uma regra da razão dentro dos limites estabelecidos pelos princípios do art. 20, (b) dificultar, através da fixação de princípios gerais, a contestação constitucional da tipologia aberta que se estava criando e (c) fornecer aos agentes econômicos certo grau de segurança jurídica através da declaração expressa de um certo número – ainda que não fechado – de infrações puníveis [23] ocorre que o art. 36, §3º, tal como redigido, transformou-se em um fator de estímulo à insegurança jurídica (no sentido de segurança do direito). A exemplificação confunde, desinforma, dificulta a vida do intérprete ao embaçar o delineamento   do que constitui verdadeiramente uma infração concorrencial – a qual, como dito, pressupõe um efeito nocivo real ou potencial derivado de um comportamento, mas independentemente de sua forma de manifestação. isso significa que existem condutas exemplificadas na listagem legal, mas não necessariamente infrativas. Da mesma forma, é possível ao CADE punir comportamentos não constantes da lista, mas que produzem efeitos nocivos. Nem tudo que está nela é punível, nem tudo que está fora dela é lícito.

A esse grave problema se somem mais dois apontados por Calixto Salomão Filho, quais sejam: i) a impossibilidade de se relacionar claramente as formas de manifestação da conduta ilustradas pela lei com o tipo infrativo e seus danos caracterizadores; e ii) a dificuldade de se distinguir as condutas descritas pelos grupos gerais de ilícitos extraídos dos incisos do art. 36, caput, da LDC.[24] todos esses problemas, em síntese, revelam que a listagem de condutas presente na LDC, sob o enfoque da segurança do direito, não deveria ser expandida ou modificada, mas sim extirpada por completo do texto normativo.

Conclusão

Em poucas linhas, este breve estudo visou reunir argumentos e dados capazes de comprovar a afirmação de que a LDC/2011 reduziu a segurança “do” e “no” direito concorrencial, ou seja, a previsibilidade dos comportamentos do Estado no desempenho de suas tarefas de controle de concentrações e de condutas e a estabilidade das relações jurídicas dos agentes sujeitos aos poderes do SBDC.

Em especial no campo repressivo, apontaram-se alguns fatores que fazem da infração concorrencial, tal como desenhada na legislação em vigor, um instituto marcado por alto grau de obscuridade, complexidade e abertura semântica, características igualmente desestimulantes da segurança jurídica.

No intuito de contribuir parcialmente com a superação dessas dificuldades, buscou-se:

  1. Identificar os elementos essenciais da infração concorrencial (comportamento e dano) a despeito de uma análise de condutas em espécie.
  2. Esclarecer a impossibilidade de se punir por conduta futura e por conduta sem dano atual ou provável.
  3. Demonstrar que a infração por risco de dano se assemelha à estrutura do crime de perigo concreto e não ao de perigo
  4. Sintetizar o núcleo da infração contra a ordem econômica como a “limitação da concorrência”.
  5. Registrar, porém, a indeterminação e a variabilidade do conceito de concorrência.
  6. Alertar, diante disso, para a necessidade de que o CADE empregue o conceito em linha com os diversos regimes de competição estipulados pela legislação e por políticas setoriais a cargo de agências reguladoras para incrementar a previsibilidade do controle de
  7. Evidenciar a desnecessidade e a inconveniência da listagem de condutas exemplificativas presente no art. 36, §3º, da LDC/2011.
  8. Reiterar o argumento inicial de que a segurança jurídica, em sua tríplice acepção, não depende meramente da edição de novas leis concorrenciais nem da mera profusão de normas sobre a matéria.

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recebido em: 06.06.2017.
Aprovado em: 15.08.2017.

[1] Por exemplo, FErrEirA, 2008 e oLiVEirA, 2005
[2] MoDESto, 2010, p. 128.
[3] MoDESto, 2010, p. 128.
[4]MArrArA, 2017, edição digital, item 3.10.1.
[5] MoDESto, 2010, p. 129.
[6]ProENçA, 2003, p. 376.
[7]MArrArA, 2015, p. 161.
[8]MArrArA, 2015, p. 148-149.
[9]Em mais detalhes sobre o histórico do instituto na legislação concorrencial brasileira e sobre como o parecer mencionado  viola  os  princípios constitucionais da  Administração  Pública,  cf.  MArrArA,  2015,  p.  189  e seguintes.
[10]MENEzES DE ALMEiDA, 2013, p. 9 e 17.
[11]A  responsabilidade  objetiva  foi  questionada  no  StF  na  ADi  nº  1.094  movida  pela  Confederação  Nacional da indústria contra a redação da antiga Lei nº 8.884/1994, mas considerada, ao final, compatível com a Constituição. Cf. PFEiFFEr, 2017, p. 345.
[12] FoNSECA, 2007, p. 186.
[13]PFEiFFEr, 2017, p. 346.
[14] Explica Salomão Filho que “todo e qualquer acordo entre concorrentes (de preços, quantidade produzida etc.) só chega a representar perigo para o sistema concorrencial quando puder efetivamente levar à formação de uma posição de poder nos mercados. Só assim será possível atingir o objetivo final deste tipo de acordo – impor preços mais elevados ou reduzir a qualidade do produto sem perda substancial de clientela. Apenas nesse caso será possível, também, criar dificuldades reais ao funcionamento ou ao desenvolvimento dos concorrentes” (SALoMão FiLHo, 2015, p. 408-409).
[15] toLEDo, 1994, p. 143-144.
[16] SiLVEirA, 2003, p. 115.
[17 ]zAFFAroNi; PiErANgELi, 2009, p. 484-484.
[18]ForgioNi, 2012, p. 13.
[19] SALoMão FiLHo, p. 404, nota 43.
[20] NUSDEo, 2008, p. 267.
[21] ForgioNi, 2012, p. 133.
[22] LiMA, 2009, p. 36.
[23] SALoMão FiLHo, 2015, p. 407.
[24] SALoMão FiLHo, 2007, p. 103.

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