As Inovações Legislativas aos Crimes Sexuais no Enfrentamento à Criminalidade

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Artigo escrito em coautoria com Marcel Gomes de Oliveira*

COMENTÁRIOS À LEI Nº. 13.718/2018 

No ímpeto desenfreado de produção legislativa, da inflação legislativa, populismo penal e ano eleitoral, o legislador ordinário aprovou a Lei nº. 13.718/2018, publicada e com vigência a partir da data de sua publicação, ou seja, com plena vigência a partir do dia 25/09/2018 (inteligência do art. 4º da citada lei). Será que uma legislação mais severa tenderá a reduzir ataques sexuais que viram e mexe estão nas páginas de jornais?

A Lei nº. 13.718/2018 em comento, conforme o seu artigo 1º, tipificou os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornou pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabeleceu causas de aumento de pena para esses crimes e definiu como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo.

Conceito de dignidade sexual

O legislador objetivou proteger a liberdade sexual, em vista da dignidade sexual da pessoa humana. Cada indivíduo tem a livre opção de escolher o seu parceiro ou sua parceira que sexualmente se relacionará. A par disso, trazendo à tona os ensinamentos de Julio Fabrinni Mirabete (2012, p. 388) a denominação “dada ao Título VI – ‘Dos crimes contra a dignidade sexual’ -, embora não seja isenta de críticas[1], tem o mérito de evidenciar o deslocamento do objeto central de tutela da esfera da moralidade pública para a do indivíduo. (…) No contexto normativo em que foi utilizado, o termo ‘dignidade’ deve ser compreendido em conformidade com o sentido que lhe empresta a Constituição Federal, que prevê a ‘dignidade da pessoa humana’ como conceito unificador de todos os direitos fundamentais do homem que se encontram na base de estruturação da ordem jurídica (art. 1º, inciso III). (…) Assim, ao tutelar a dignidade sexual, protege-se um dos vários aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana, aquele que se relaciona com o sadio desenvolvimento da sexualidade e a liberdade de cada indivíduo de vivenciá-la a salvo de todas as formas de corrupção, violência e exploração”.

Conceito de liberdade sexual

Liberdade sexual pode ser entendido como o direito que todo ser humano tem de poder dispor do próprio corpo. Neste sentido, salienta Cleber Masson (2016, p. 998) que “cada pessoa tem o direito de escolher seu parceiro sexual, e com ele praticar o ato desejado no momento que reputar adequado, sem qualquer tipo de violência ou grave ameaça. O Código Penal protege o critério de eleição sexual que todos desfrutam na sociedade”.

Dito isto, insta salientar que as modificações introduzidas pelo legislador através da Lei nº. 13.718/2018, impactaram diretamente nos crimes contra a Liberdade Sexual, previsto no Capítulo I do Título VI do Código Penal.

IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – ANÁLISE DO ART. 215-A, CP

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

O crime de importunação sexual trata-se de novatio legis incriminadora e, por face do princípio da reserva legal e anterioridade da lei penal, terá sua aplicação a fatos futuros, pois não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal. Tal delito vem a corrigir uma vacância existente entre os delitos de estupro (art. 213, CP) e a antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP). Para a caracterização do delito de estupro era imprescindível a configuração da elementar da violência ou da grave ameaça, portanto, por mais ofensivo que fosse o ato contra a vítima, se não houvesse a configuração da violência ou grave ameaça, restaria como soldado de reserva a punição do agente pela prática da contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP). Como noticiado nos últimos meses, fato que ganhou repercussão nacional, determinado indivíduo no interior de um ônibus coletivo, se masturbou e ejaculou em uma passageira que se encontrava sentada em uma das cadeiras do coletivo. Observe que tal ato, não foi praticado com emprego de violência ou grave ameaça, logo não havia que se falar em delito de estupro – apesar dos infindáveis debates sobre essa celeuma[2]. O caso foi enquadrado como importunação ofensiva ao pudor, contravenção penal, portanto, ficando sujeito à Lei nº. 9.099/1995, o que por via de consequência, gerou a lavratura de um Termo Circunstanciado de Ocorrência e a consequente liberação do suspeito, após a assinatura do termo e o comprometimento de comparecimento a Audiência.

Ademais, observe que topograficamente o delito está inserido dentro do capítulo I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), logo não se aplicará aos vulneráveis.

Deve ser observado ainda que para que se configura o delito em tela não há a necessidade que seja realizado em local público ou acessível ao público, ao contrário do que ocorria com a antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP).

Objeto jurídico: É a dignidade sexual de qualquer pessoa (Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual) e, de forma mais precisa, a liberdade sexual de cada pessoa (Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), ou seja, o direito de cada pessoa poder dispor do próprio corpo.

Objeto material: é a pessoa, de qualquer sexo, contra quem se dirige a conduta criminosa. Atente-se que esta pessoa não pode se enquadrar no conceito de vulnerável do art. 217-A, caput e §1º.

Núcleo do tipo: O núcleo do tipo é “praticar”, isto é, realizar ou efetuar na presença de alguém e sem o seu consentimento, qualquer ato libidinoso idôneo e diverso da conjunção carnal, com a finalidade de satisfazer a própria lascívia ou a lascívia de terceiro.

Meios de execução: É classificado como crime de forma livre, isto é, pode ser praticado por qualquer meio de execução.

Sujeito ativo: Trata-se de crime comum ou geral, isto é, podendo ser cometido por qualquer pessoa seja do sexo masculino, feminino ao até mesmo transexuais. Não exigindo o tipo penal qualquer qualidade especial do agente.

Sujeito passivo: Pode ser qualquer pessoa, desde que não esteja no conceito de vulnerável. Pois, caso a vítima seja menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, incorrerá o agente no delito do art. 217-A.

Elemento subjetivo: É dolo, seja ele direto ou eventual, acrescido de uma finalidade específica que é “com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiros”. Não há expressa previsão legal da modalidade culposa, o que torna inviável a punição por culpa.

Consumação: Trata-se de crime formal, independendo do resultado no mundo naturalístico.

Tentativa: pela classificação dos crimes quanto o resultado naturalístico os crimes formais são compatíveis com o conatus. Todavia, em casos práticos seria de difícil visualização.

Subsidiariedade expressa: Ao cominar a pena do delito do art. 215-A, o legislador deixou claro que o crime de importunação sexual se trata de delito subsidiário. Ou seja, ao agente só será imputado este delito “se o ato não constitui crime mais grave”. A título de exemplo, se o agente, praticar conjunção carnal, sem o consentimento da vítima, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, responderá por crime mais grave (violação sexual mediante fraude – pena de reclusão de 2 a 6 anos).

Ação penal: É Pública incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada. Sobre o assunto remetemos o leitor aos comentários do aludido dispositivo.

Lei nº. 9.099/1995: O delito de importunação sexual é crime de médio potencial ofensivo, tendo em vista que a sua pena mínima (1 ano) autoriza a incidência da suspensão condicional do processo, desde que presente os requisitos do art. 89 da Lei nº. 9.099/1995. Todavia, tal benefício será vedado, se, no caso concreto, for aplicável a majorante do art. 226 ou a majorante do art. 234-A, pois em ambas as hipóteses o mínimo da pena privativa de liberdade ultrapassa o limite admitido pelo art. 89 da Lei nº. 9.099/1995.

Pena cominada: reclusão de 1 a 5 anos. Observe os comentários pertinentes à subsidiariedade expressa do delito em comento.

Causa de aumento específica: O art. 226 do Código Penal, com nova redação dada pela Lei nº. 13.718/2018, contempla causas de aumento de pena aplicáveis aos delitos do Capítulo I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual) e aos delitos do Capítulo II (Dos Crimes Contra Vulneráveis). As causas de aumento de pena, em conformidade com o sistema trifásico de dosimetria da pena, deverá incidir na terceira fase da mesma, podendo elevá-la além do máximo legalmente previsto. Pode ocorrer a situação de no mesmo crime incidir mais de uma causa de aumento de pena, sendo neste caso aplicado às regras do art. 68, parágrafo único do Código Penal.

Sendo assim, conforme o art. 266 do CP:

  • Inciso I: A pena será aumenta de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
  • Inciso II: a pena será aumentada de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;
  • Inciso III: (REVOGADO);
  • Inciso IV, a (estupro coletivo): A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado em concurso de dois ou mais agentes;
  • Inciso IV, b (estupro corretivo): A pena será aumentada de um a dois terços, se o crime for praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

Sobre os comentários completos referente a cada um dos incisos do art. 226, CP remetemos o leitor ao tópico do referido artigo.

Causa de aumento de pena genérica: prevista no art. 234-A, aplica-se a todos os delitos previsto no título VI do CP. Assim, “Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: III – de metade a dois terços, se do crime resultar gravidez. IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência”.

Ato obsceno (art. 233) e importunação sexual (art. 215-A) – confrontação: o que distingue tais delitos é a percepção de alguém. Assim, se o agente se masturba na presença de alguém pelo fato da pessoa lhe despertar um impulso sexual estará caracterizado o delito de importunação  sexual (art. 215-A). Todavia, se o agente apenas de forma contemplativa, se dirige a um lugar público ou um espaço aberto ou exposto ao público e ali vem a se masturbar, sem visar qualquer tipo de pessoa, estará incorrendo no delito de ato obsceno (art. 233, CP).

Segredo de justiça: Conforme o art. 234-B, do CP, os processos em que se apuram crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça.

NORMAL PENAL EXPLICATIVA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – COMENTÁRIOS AO §5º DO ART. 217-A

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

  • Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
  • (VETADO)
  • Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

  • Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

  • – As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais ao crime.

Interpretação autêntica ou legislativa: o §5º do art. 217-A do Código Penal traz uma hipótese de interpretação autêntica ou legislativa, isto é, aquela realizada pelo próprio legislador com o propósito de estabelecer o alcance dos significados de determinada norma. Este método de interpretação é obrigatório, imposto pelo legislador, não podendo o intérprete se afastar dele. Assim, com a edição do §5º do art. 217-A, põe-se fim às discussões que circundavam acerca da experiência sexual da vítima e do seu possível consentimento.

A Súmula 593 do STJ: Através do julgamento (REsp 1.480.881-PI – 3ª s, 26.08.2015 – djE 10.09.2015)[3] – acordão publicado na íntegra, o STJ já havia firmado entendimento neste sentido, não por acaso editou a Súmula nº. 593, nestes termos: “O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

A questão da exceção de Romeu e Julieta: Segundo o delegado de polícia, Joaquim Leitão Júnior e o promotor de justiça João Biffe Júnior, a Exceção de Romeu e Julieta se dá: “Por meio dessa exceção, a vulnerabilidade etária poderá ser relativizada, considerando a diferença de idade entre as partes (exceção de Romeu e Julieta).

Como é cediço, os fenômenos sociais vivenciados nas últimas décadas indicam que os adolescentes estão, a cada dia, mais expostos a conteúdos ligados a sexualidade. A maturidade sexual nos dias atuais chega muito cedo, num contexto social não concebido pela legislação pátria ao definir a idade de consentimento para as relações sexuais. Certamente, ao conceber o patamar de 14 anos, o legislador infraconstitucional não previu o surgimento de uma série de fenômenos sociais, tais como a sexualidade precoce, a sexualidade fluída, o gênero neutro, dentre diversos outros desdobramentos da chamada geração Z.

Tal teoria preconiza que, em que pese a literalidade do Código Penal, não se deve considerar estupro de vulnerável quando a relação sexual ocorre com uma pessoa com diferença etária de até cinco anos, pois ambas as partes se encontram na mesma etapa de desenvolvimento sexual. Nesse cenário, não seria razoável  considerar estupro a relação consentida entre namorados (por exemplo: “A”, com 13 anos, e seu namorado(a), com 18 anos).

Dessa forma, quando a situação de idade do acusado é de apenas alguns anos a mais do que a vítima, a situação deverá receber um tratamento jurídico diverso.

Alguns Estados norte-americanos, diante dessa circunstância, desenvolveram as “Romeo and Juliet Laws”, “segundo as quais não há crime em caso de relacionamento sexual entre pessoas cuja diferença de idade é pequena, considerando que ambos estão no mesmo momento de descoberta da sexualidade” (GARCIA, 2015).

A expressão é inspirada na obra de William Shakespeare e refere-se a tragédia escrita entre 1591 e 1595, nos primórdios de sua carreira literária, na qual narra a morte de dois jovens amantes.

Observe-se que na peça Julieta tinha apenas 13 anos quando manteve relação amorosa com Romeu, fato que ocasionaria, a luz do nosso ordenamento jurídico, a responsabilização de Romeu por ato infracional análogo ao estupro de vulnerável.

Embora a terminologia seja inusitada, já foi citada por diversas decisões judiciais. Dentre estas, destaque-se a decisão da juíza Placidina Pires, da 10.a Vara Criminal de Goiânia (GO), que absolveu um homem que manteve relações sexuais com uma jovem de 13 anos, pois, conforme o Direito Comparado, poderia o Direito brasileiro ter adotado orientação semelhante (“Romeo and Juliet Laws”) para os casos em que não for constatada a exploração sexual dos adolescentes, ou seja, para as hipóteses em que o ato sexual consentido resultou de relação de afeto, conforme notícia publicada no Conjur1[4](BIFFE JUNIOR; LEITÃO JUNIOR, 2017, p. 6-7).

Assim, à aplicação pura e simples da lei penal conduziria a possíveis exageros punitivos, motivo pela qual em vários estados americanos se editaram uma legislação, objetivando conter o avanço da criminalização desses comportamentos nas esferas penais. Essas legislações foram cunhadas de Romeo and Juliet Law, afastando a criminalização entre o sexo consentido entre menores de 18 anos.

Essa Exceção de Romeu e Julieta já foi citada em inúmeros julgados de juízes singulares e Tribunais de 2ª instância.

Todavia, a Lei nº 12.015/2009 seguiu caminho diverso ao proposto, ao afastar o elemento normativo do tipo, e passou a tipificar o estupro de vulnerável no art. 217-A, já não se falando mais em presunção de violência, segundo a maioria da doutrina e posicionamento dos Tribunais Superiores. Desse modo, segundo a visão proposta por não mais haver “brechas interpretativas”, os menores de 14 anos, por exemplo, não podem mais se relacionar sexualmente.

A propósito, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” (STJ – REsp 1.480.881/PI, 2014/0207538-0).

DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

  • A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
  • Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.

O crime de divulgação de cena de estupro ou estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia sem o consentimento da vítima se trata-se de novatio legis incriminadora e, por face do princípio da reserva legal, terá sua aplicação a fatos futuros, pois não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal. Tal delito tem por objetivo central frear a circulação de material (vídeo, fotografia etc.) contendo cenas de estupro, estupro de vulnerável, incitação a tais crimes, apologia de estupradores, bem como, divulgar sem o consentimento da vítima cenas de sexo com essa. Com a informatização dos meios de comunicação e da facilidade de se ter ao alcance dispositivos com câmeras, as condutas descriminadas no presente tipo penal passaram a ser comumente observadas e não poderiam passar despercebidas pelo legislador.

O famoso “nudes” que é a fotografia ou imagem contendo cena de nudez estaria enquadrada no caso – art. 218-C, caput.

Embora o delito em tela tenha como sujeito passivo tanto homens como mulheres, o número, em especial, de mulheres vítimas de “câmeras escondidas” e, mesmo que filmadas com o seu consentimento, sob o argumento daqueles que diziam a “amar” e, libertadas pelo desejo sexual de terem aquele momento íntimo gravado e, posteriormente, caiam no engodo de verem suas imagens íntimas divulgadas, sem o consentimento, muitas vezes a título de demonstração de “machismo” ou vingança e humilhação, se tornou recorrente, havendo, inclusive, sítios especializados na divulgação de tais vídeos. Com o novo dispositivo o legislador passou a incriminar as seguintes condutas:

Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual:

  • que contenha cena de estupro (art. 213, CP);
  • que contenha cena de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP);
  • que faça apologia (de estuprador ou estuprador de vulnerável);
  • que induza a prática (de estupro ou estupro de vulnerável)
  • que contenha cena de sexo, nudez ou pornografia, sem o consentimento da vítima;

Observe que as quatro primeiras hipóteses independem de consentimento da vítima; por outro lado, a quinta e última hipótese dependerá do consentimento da vítima.

Objeto jurídico: É a dignidade sexual de qualquer pessoa (Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual) e, de forma mais precisa, a liberdade sexual de cada pessoa (Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), ou seja, o direito de cada pessoa poder dispor do próprio corpo e das imagens referentes aos atos sexuais consentidos. No que tange aos atos sexuais não consentidos (estupro e estupro de vulnerável) e os casos de incitação ou apologia  não podem ser divulgados.

Objeto material: O objeto material são as fotos, vídeos ou outros registros audiovisuais que contenham cena de estupro ou estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, bem como fotos, vídeos ou outros registros audiovisuais com cenas de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima.

Núcleo do tipo: Oferecer (expor, abastecer, exibir ou propor para que seja aceito), trocar (permutar), disponibilizar (tornar disponível, acessível, viabilizar), transmitir (propagar, disseminar, difundir), vender (alienar por determinado preço) ou expor à venda (apresentar, colocar à mostra para alienação), distribuir (entregar a várias pessoas) ou divulgar (tonar público, tornar conhecido, popularizar, propagandear) por qualquer meio, inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual:

  • que contenha cena de estupro (art. 213, CP);
  • que contenha cena de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP);
  • que faça apologia (de estuprador ou estuprador de vulnerável);
  • que induza a prática (de estupro ou estupro de vulnerável);
  • que contenha cena de sexo, nudez ou pornografia, sem o consentimento da vítima;

Tipo penal misto alternativo: diversos são os núcleos do tipo (oferecer, trocar, disponibilizar etc.), por isso se falar em tipo misto alternativo, assunto diretamente relacionado ao conflito aparente de normais penais. Isto é, caso o agente pratique no mesmo contexto fático mais de uma conduta descrita no tipo penal (p. ex. o agende disponibiliza e vende), responderá por um único delito do art. 218-C, não havendo que se falar em concurso de crimes. Por outro lado, se o agente, em contextos fáticos distintos, como, por exemplo, em um momento oferece fotografias de cenas de estupro, em outro distribui vídeos com estupro de vulnerável, e em outros divulga cena de sexo, sem o consentimento da vítima, neste caso, haverá concurso de crimes.

Interpretação analógica: O legislador ao expressar que a divulgação poder ser feita “por qualquer meio” lançou mão da denomida interpretação analógica, isto é, segue-se uma fórmula casuística (por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual), acompanhada de uma fórmula genérica (por qualquer outro meio). Assim, este “por qualquer meio” deve ser interpretado de acordo com aqueles aduzidos na fórmula expressa – em resumo, capazes de levar a conhecimento de terceiros.

Meios de execução: É classificado como crime de forma livre, isto é, pode ser praticado por qualquer meio de execução, como exemplo o legislador cita os meios de comunicação de massa (p. ex. internet), sistema de informática (p. ex. computadores, periféricos, softwares) ou telemática (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas), fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual (p. ex. GIF, fita cassete, CD, DVD).

Sujeito ativo: Trata-se de crime comum ou geral, isto é, podendo ser cometido por qualquer pessoa seja do sexo masculino, feminino ao até mesmo transexuais. Não exigindo o tipo penal qualquer qualidade especial do agente. Observe que na primeira parte da causa de aumento do §1º “a pena é aumentada de um a dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima”, se trata de crime próprio.

Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher).

Elemento subjetivo: É dolo, seja ele direto ou eventual. Não há expressa previsão legal da modalidade culposa, o que torna inviável a punição por culpa. Há de salientar que se o agente, por exemplo, fizer um vídeo com celular, consentido com sua companheira e, posteriormente, por negligência ou imprudência, o celular onde se encontrava o vídeo vier a ser subtraído e o terceiro que subtraí vem a divulgar os vídeos ali contidos, incorrerá no crime apenas o terceiro que divulgou, ficando o proprietário do celular isento de pena.

Consumação: O crime se consuma quando o agente pratica qualquer das condutas previstas no caput. Por se tratar de delito formal ou de consumação antecipada, não se exige a produção de qualquer resultado naturalístico. Via de regra os núcleos do tipo são instantâneos, se consumando no exato momento que se realiza a conduta. Todavia, nas condutadas oferecer, disponibilizar, divulgar e expor à venda a depender da situação pode configurar crime permanente, sendo compatível com a realização da prisão em flagrante a qualquer momento. Por exemplo, o agente “disponibiliza” no interior da sua residência o acesso a vídeos e fotografias de cenas de estupro.

Tentativa: Por se tratar de crime plurissubsistente, onde a conduta pode ser perfeitamente fracionada, é admissível o conatus.

Subsidiariedade expressa: Ao cominar a pena do delito do art. 218-C, o legislador deixou claro que o crime de divulgação de cena de estupro ou estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia se trata de delito subsidiário. Ou seja, ao agente só será imputado este delito “se o ato não constitui crime mais grave”. A título de exemplo, se o agente, “oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”, responderá por crime mais grave (art. 241-A, do ECA – pena de reclusão de 3 a 6 anos, e multa).

Esse crime não se confunde com o art. 154-A[5], do Código Penal Brasileiro, embora autores advogassem a ideia da incidência de injúria qualificada ou até mesmo do próprio art. 154-A, do Código Penal Brasileiro em caso de invasão de dispositivo ou nas demais condutas do tipo em cartaz. Agora com a nova Lei nos parece que poderia se falar em prevalência do tipo em cartaz, e até mesmo em concurso de crime com aquele dispositivo (art. 154-A, do Código Penal Brasileiro), vez que se tutelam bens jurídicos diversos.

Causa de aumento de pena: O §1º estabelece que a pena é aumentada de um a dois terços se o crime for praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou com o fim de vingança ou humilhação. A relação íntima de afeto engloba até mesmo os namoros, relações com amantes, não sendo necessário, portanto, conforme abalizada jurisprudência a coabitação entre autor e vítima para a caracterização da mesma[6]. Por fim, a segunda hipótese de causa de aumento de pena é a vingança ou humilhação, esta última observe que não se faz necessário qualquer tipo de relação íntima de afeto, basta que haja a divulgação movida por forma vingativa[7] (por exemplo, divulgar a cena de sexo, pois a vítima após o relacionamento de uma noite recusou ter outros relacionamentos com o(a) agente) ou como forma de humilhar a vítima, por exemplo, divulgar a cena de sexo para grupos de aplicativos de mensagens, buscando humilhar a vítima perante estudantes do colégio ou faculdade).

Divulgação legal ou permitida: O §2º traz hipótese legal de causa especial de exclusão da ilicitude. Ao nosso ver o aludido disposto ficou mal redigido, como tantas outras mudanças legislativas ocorridas nos últimos anos, vejamos: “não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, se ela for maior de dezoito anos”.

As condutas descritas no caput do art. 218-C são quatro, em resumo: 1) “divulgar cena de estupro”; 2) “divulgar cena de estupro de vulnerável”; 3) “divulgar apologia ou incitações ao estupro ou estupro de vulnerável”; e 4) “divulgar cena de sexo sem o consentimento da vítima”. Observe que as três primeiras condutas são delitos de ação penal pública incondicionada (art. 213, 217-A e 218-D), portanto, a apuração sai da esfera de disponibilidade da vítima e ingressa no interesse estatal. Em relação a última conduta (divulgação de cena de sexo sem o consentimento da vítima) o delito é o próprio art. 218-C. Observe que ao final do aludido dispositivo o legislador lança a seguinte redação “ressalvada sua prévia autorização, se ela for maior de 18 anos”.

Dito isto, as indagações a serem feitas são as seguintes:

  1. a vítima de estupro, maior de 18 anos, pode autorizar a exibição das imagens do seu estupro?
  2. a vítima de estupro de vulnerável, no conceito do §1º, do art. 217-A, pode autorizar a exibição das imagens do seu estupro?
  3. A vítima no delito de apologia ou incitação ao estupro ou estupro de vulnerável é a coletividade (crime vago), portanto, como se autoriza a “vítima” maior de 18 anos a divulgar tais vídeos?

Nosso entendimento: a publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica dos casos de estupro, estupro de vulnerável e de incitação ou apologia deverão sempre estar acompanhadas com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima. Neste caso, por se tratar de delitos de ação penal pública incondicionada não existe possibilidade de se consentir para que se publique. Observe ainda que se a publicação da cena de estupro tiver por intuito jornalístico a identificação do autor do crime, preservando, todavia, a imagem da vítima, não há que se falar em prática de crime. No tocante a última hipótese (divulgar cena de sexo sem o consentimento da vítima), nesta única hipótese admitir-se-ia o consentimento da vítima maior de 18 anos, pois entraria neste conceito os filmes pornôs, onde as pessoas (homem, mulher ou transexuais) consentem com a divulgação da sua imagem.

Nessa ótica também, para interessante abordarmos a situação de que não se identificando a vítima, com a sua prévia autorização, se ela for maior de dezoito anos, permite vídeos ou imagens de swing (troca de casais e outras modalidades de sexos que haja prática sexual de várias pessoas no mesmo ambiente do ato sexual).

Ação penal: É Pública incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada. Sobre o assunto remetemos o leitor aos comentários do aludido dispositivo.

Lei nº. 9.099/1995: O delito de importunação sexual é crime de médio potencial ofensivo, tendo em vista que a sua pena mínima (1 ano) autoriza a incidência da suspensão condicional do processo, desde que presente os requisitos do art. 89 da Lei nº. 9.099/1995. Todavia, tal benefício será vedado, se, no caso concreto, for aplicável a majorante do §1º, do art. 226 ou a majorante do art. 234-A, pois em todas as hipóteses acima enumeradas o mínimo da pena privativa de liberdade ultrapassa o limite admitido pelo art. 89 da Lei nº. 9.099/1995.

Pena cominada: reclusão de 1 a 5 anos. Observe os comentários pertinentes à subsidiariedade expressa do delito em comento.

Segredo de justiça: Conforme o art. 234-B, do CP, os processos em que se apuram crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça.

Distinção – art. 218-C do CP e art. 241-A da Lei nº. 8.0691/1990: Com o advento da Lei nº. 13.718/2018 e a criação do novo tipo penal do art. 218-C teria havido revogação tácita do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescentes? Para responder esta pergunta, vejamos a tabela abaixo:

Art. 218-C, CP Art. 241-A, ECA
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena: reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

§1º A pena é aumentada de um a dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou com o fim de vingança ou humilhação.

§2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, se ela for maior de dezoito anos.

 

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º  Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2º  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

Total de nove (09) núcleos – verbos. Total de sete (07) núcleos – verbos.
Pode ser praticado por qualquer meio, inclusive os de informática. Pode ser praticado por qualquer meio, inclusive os de informática.
Objeto material: fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de:

1)       estupro ou;

2)       estupro de vulnerável ou;

3)       que faça apologia ou induza a sua prática, ou;

4)       Sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.

Objeto material: fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de:

1)       sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

Há causa de aumento de pena no §1º, onde “A pena é aumentada de um a dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou com o fim de vingança ou humilhação”. Não há causa de aumento de pena.
Não há figura equiparada. Há figura equiparada no §1º.
Há hipótese de exclusão da ilicitude (§2º). Não há hipótese de exclusão da ilicitude. Há uma condição de punibilidade no §2º.

 

A grande questão reside na seguinte indagação: qualquer cena de sexo envolvendo criança ou adolescente até 14 anos incompletos[8] (se trata de estupro de vulnerável), portanto, percebe-se que a conduta do novo delito do art. 218-C, abrange quase que por completo a conduta do art. 244-A do ECA. A única situação que permaneceria intacta no art. 244-A do ECA é a situação de divulgação de cena de sexo consentido de maior de 14 e menor de 18 anos. Observe que no caso de sexo consentido de maior de 14 e menor de 18 anos, não há estupro, nem se quer estupro de vulnerável, mas, ainda assim, haveria o delito do art. 244-A, tendo em vista que o legislador é peremptório em afirmar que constitui crime a simples divulgação de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Do exposto, levando em consideração a subsidiariedade expressa do delito do art. 218-C, CP e da plena vigência do art. 244-A do ECA, temos o seguinte:

  • Divulgação de cena de estupro de vulnerável (diga-se, de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente menor de 14 anos): Aplica-se o art. 244-A, do ECA, com pena de reclusão de três (03) a seis (06) anos e multa. Ficando afastado, neste caso, o delito subsidiário do art. 218-C, do CP.
  • Divulgação de cena de sexo consentido envolvendo maior de 14 e menor de 18 anos e a divulgação sendo consentida: Neste caso não há estupro, nem se quer estupro de vulnerável, e muito menos a divulgação sem o consentimento da vítima. Portanto, em tais situações não há que se falar na aplicação do art. 218-C, CP. Todavia, resta a ser aplicado ao caso o delito do art. 244-A, ECA, tendo em vista que o legislador dispensa eventual consentimento da vítima, sendo taxativo ao tratar tal conduta como delituosa.
  • Divulgação de cena de sexo, nudez ou pornografia consentido envolvendo maior de 18 anos, sem consentimento da vítima: neste caso haveria o delito do art. 218-C do CP, com pena de um (01) a cinco (05) anos de reclusão.
  • Divulgação de cena de estupro de vulnerável no conceito do §1º do art. 217-A, CP: O §1º do art. 217-A do CP, também considera vulnerável as pessoas que “por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Neste caso, restaria a aplicação do delito do art. 218-C, CP, tendo em vista que tais condutas não estão abrangidas pelo art. 244-A, ECA.
  • Divulgação de cena de estupro de maior de 18 anos: neste caso aplica-se o delito do art. 218-C do CP, com pena de um (01) a cinco (05) anos de reclusão.
  • Divulgação de incitação ou apologia de crime de estupro ou estupro de vulnerável: neste caso também se aplica do delito do art. 218-C do CP, com pena de um (01) a cinco (05) anos de reclusão.

Em resumo, a parte do dispositivo do art. 218-C que trata da “divulgação de cena de estupro de vulnerável” é em certa parte nitidamente subsidiário e letra morta no que tange aos menores e adolescentes, primeiro, pelas condutas do art. 244-A do ECA englobar por completo a modalidade de vulnerável do caput do art. 217-A, CP; segundo, pela subsidiariedade expressa do art. 218-C. Do exposto, verifica-se, nitidamente, que o legislador desconhece por completo o emaranhado de leis penais que estão atualmente em vigência no nosso país. Analisando os trâmites legais do processo legislativo da lei em análise, e a quantidade de “revisões” etc. é de se pensar o que, de fato, fazem os “revisores” e os legisladores em seus gabinetes, tendo em vista a tamanha incongruência na elaboração dos dispositivos penais. Até mesmo para os estudiosos do assunto se torna complicado sistematizar e buscar uma aplicação lógica e coerente das Leis Penais. Pelo visto, em breve, se fará necessário um novo Vicente de Piragibe, para consolidar e melhor sistematizar as Leis Penais que se encontram atualmente em vigor no nosso país.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDIDADE SEXUAL

Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. (revogado).

Ao longo dos dez últimos anos o legislador vem modificando os crimes contra a Dignidade Sexual, e em relação à ação penal não foi diferente. Recorde-se que o crime de estupro antes do advento da Lei nº. 12.015/2009 era apurado mediante ação penal privada, ou seja, apenas procediam mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1º e 2º da antiga redação do art. 225 do CP, na Súmula 608 do STF, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada para os casos em que houvesse o emprego de violência real, bem como nos casos em que houvesse lesão corporal grave ou morte (art. 223). Com o advento da Lei nº. 12.015/2009 os crimes definidos no nos Capítulos I e II, passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, regra esta, excepcionada pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, onde nos casos de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável a ação penal será pública incondicionada.

Com o advento da Lei nº. 13.718/2018, o legislador mais uma vez mudou por completo as disposições acerca da ação penal nos crimes inseridos no capítulo I e II do Título VI, desta vez foi categórico em afirmar que “nos crimes definidos nos capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada”.

Dito isto, vejamos os delitos previstos nos capítulos I e II do Título VI e suas respectivas ações penais, antes e após o advento da Lei nº. 13.718/2018:

Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual
Antes da Lei nº. 13.718 Após a Lei nº. 13.718
Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Individual Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Individual
Estupro (art. 213)

Violação Sexual Mediante Fraude (art. 215)

Assédio Sexual (art. 216)

Estupro (art. 213)

Violação Sexual Mediante Fraude (art. 215)

Importunação Sexual (art. 215-A)

Assédio Sexual (art. 216)

Capítulo II – Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável Capítulo II – Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável
Estupro de vulnerável (217-A)

Corrupção de menores (art. 218)

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente  (art. 218-A);

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B)

Estupro de vulnerável (217-A)

Corrupção de menores (art. 218)

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente  (art. 218-A);

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B)

Divulgação de cena de estupro e estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia (art. 218-C)

As incongruências bizarras do legislador no revogado art. 225 do Código Penal: o que podia haver de tosco no Código Penal, encontrava-se, em seu inteiro teor, no art. 225 do CP (revogado pela Lei nº. 13.718/2018), vejamos:

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.       

 Em resumo, o legislador deixou claro que nos crimes do Capítulo I, abaixo demonstrados, a ação penal seria pública condicionada à representação, vejamos:

  • Estupro (art. 213, caput, CP);
  • Estupro qualificado pela lesão corporal grave (art. 213, §1º, primeira parte, CP);
  • Estupro qualificado pela morte (art. 213, §2º, CP);
  • Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP);
  • Assédio Sexual (art. 216-A, CP).

Atente-se que o legislador afirmou também no caput do art. 255, CP, que os crimes previstos no  Capítulo II – Dos crimes sexuais contra Vulnerável -, seriam de ação penal pública condicionada à representação. Portanto, totalmente desnecessária tal menção, vez que o parágrafo único, abaixo analisado, já previa que todos os crimes sexuais contra pessoa menor de 18 anos ou vulnerável seriam de ação penal pública incondicionada.

No revogado paragrafo único, do art. 225 do CP, o legislador excepcionou a regra do caput, logo se se tratasse de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável ação penal seria pública incondicionada. Como temos afirmado ao longo do nosso artigo a falta de tecnicismo do legislador beira o absurdo, o que agrava mais ainda a situação é o fato de os dispositivos antes de entrarem no ordenamento jurídico, deveriam ser debatidos em comissões temáticas, para, enfim, serem levados a sanção.

O equívoco da redação do antigo art. 225, caput do Código Penal: Conforme visto acima, com o advento da Lei nº. 12.015/2009 o legislador asseverou que “nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”. Acontece, todavia, que o próprio parágrafo único afirma que “procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”. Ora, o Capítulo II trata justamente dos crimes praticados contra vulnerável. Logo era impossível ter algum delito apurado mediante ação penal pública condicionada à representação. Portanto, errou o legislador na redação do antigo art. 225, caput.

A questão do estupro qualificado pela lesão corporal grave e qualificado pela morte: conforme aduzido acima, o estupro qualificado pela lesão corporal grave e morte, de acordo com a regra estabelecida pelo legislador no revogado caput do art. 255, do Código Penal, seria de ação penal pública condicionada à representação. Diante de tamanha aberração legislativa, o Procurador Geral da República ajuizou ADIN (nº. 4301, ano de 2009), com o objetivo de que fosse concedida a liminar para suspender a vigência do dispositivo, até que o STF julgasse em definitivo a questão, derrubando a parte da cabeça do artigo 225 do Código Penal, e restaurando, para os crimes de estupro com lesão grave ou morte, a regra geral que possibilitasse a ação penal pública incondicionada.

Na doutrina, alguns autores, se posicionavam contra a aplicação da Súmula 608 do STF[9], como era o caso de Guilherme de Souza Nucci, Cleber Masson, Luiz Flávio Gomes etc. entre os argumentos estavam a regra especial expressa no art. 225, caput, CP, bem como por se tratar de norma posterior.  Luiz Flávio Gomes, dissertado sobre o assunto aduzia que: “a ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, em síntese, é pública condicionada. Impossível aplicar o art. 101 do CP, por duas razões: 1ª) a norma do art. 225 do CP é especial (perante o art. 101, que é geral); 2ª) a norma do art. 225 é posterior (o que afasta a regra anterior)”[10]. Ainda sobre o assunto, entendendo pela total inaplicabilidade da Súmula 608 do STF, Cleber Masson (2016, p. 1007) disparava: “como foi editada à época em que o estupro era crime de ação penal privada, está súmula perdeu seu fundamento de validade. Sua redação é manifestamente contrária ao art. 225, caput, do CP. Atualmente, a lei impõe expressamente a ação penal pública condicionada à representação”.

Em entendimento contrário, diga-se, pela manutenção da aplicação da Súmula 608 do STF, Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt. Dissertando sobre o assunto, Bitencourt apontava que: “Estamos convencidos, venia concessa, que essa não é a melhor interpretação, a despeito de representar o entendimento de corrente significativa da doutrina. Na nossa ótica, a previsão contida no art. 225 e seu parágrafo único não é norma especial, mas geral que complementa a outra, igualmente geral, segundo a qual todos os crimes são de ação pública (art. 100), salvo se houver previsão legal expressa em sentido contrário. Pois essa previsão expressa (que condiciona à manifestação da vítima), repetindo, ao contrário do entendimento de parte da doutrina, também é norma geral que completa a anterior”[11].

Por fim, sobre o assunto, tanto o STJ quanto o STF decidiram pela continuidade da aplicação da Súmula 608 do STF, isto é, em casos de violência real a ação penal no crime de estupro permaneceria pública incondicionada. Neste sentido o HC 125360, STF:

HC 125360 / RJ – RIO DE JANEIRO . HABEAS CORPUS. Julgamento:  27/02/2018. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Ementa: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA NECESSIDADE DE OITIVA DE NOVAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VIOLÊNCIA REAL CARACTERIZADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA MESMO APÓS A LEI 12.015/2009. HIGIDEZ DA SÚMULA 608 DO STF. 1. Nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, cabe ao Juízo processante indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Assentado pelas instâncias antecedentes que as justificativas apresentadas para o indeferimento da solicitada oitiva de novas testemunhas se mostram idôneas, a análise da alegação de cerceamento de defesa, de modo a avaliar a imprescindibilidade das diligências requeridas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, que é próprio do Juiz da instrução, além de ser providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 2. A ação penal nos crimes contra a liberdade sexual praticados mediante violência real, antes ou depois do advento da Lei 12.015/2009, tem natureza pública incondicionada. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, diante da constatação de que os delitos de estupro, em parcela significativa, são cometidos mediante violência, e procurando amparar, mais ainda, a honra das vítimas desses crimes, aderiu à posição de crime de ação pública incondicionada, que veio a ser cristalizada na Súmula 608, em pleno vigor. 3. Para fins de caracterização de violência real em crimes de estupro, é dispensável a ocorrência de lesões corporais (HC 81.848, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ de 28/6/2002, e HC 102.683, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 7/2/2011). Pormenorizada na sentença condenatória a caracterização da violência real – física e psicológica – a que foi submetida a vítima, é inviável, no instrumento processual eleito, alterar a conclusão firmada acerca dos fatos e provas. 4. Ordem denegada.

O que vem a ser violência real para fins de aplicação da súmula 608 do STF? Em certa feita no julgamento do HC nº. 81848/STF, o Ministro Maurício Correa, de forma primordial asseverou o que seria o conceito de violência real para fins de aplicação da súmula 608 do STF: “Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade. 2. Demonstrado o uso de força física para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de violência real. Hipótese de ação pública incondicionada. Súmula 608-STF. Atuação legítima do Parquet na condição de dominus litis. (…) não há dúvida de que o autor da agressão empregou violência real, já que esta não se opera apenas quando dela resultam lesões corporais, mesmo que leves, mas também diante da ocorrência de simples coação física consumada, sobretudo se, examinada nas circunstâncias presentes, a vítima fora submetida a vexame e constrangimento públicos. Nas palavras sempre bem-vindas de Júlio Fabbrini Mirabete, “violência é o emprego de força física contra a vítima, causando-lhe ou não lesões corporais”. Como ensina Nelson Hungria, “o termo violência é usado no artigo 213 no sentido restrito de emprego de força material. É o meio aplicado sobre a pessoa da vítima para cercear sua liberdade externa ou sua faculdade de agir ou não agir segundo a própria vontade. É a violência que o direito romano chamava de vis corporalis (vis corpori illata, vis absoluta), para distingui-la da exercida mediante intimidação…”. (…) Não é a consequência que caracteriza a violência real, mas o emprego de força física para contrapor-se à resistência. (…) Irrelevante, dessa forma, a circunstância de não haverem provas de que do ato resultaram lesões corporais, ao que tudo indica, efetivamente não ocorrentes. A incontroversa coação física consumada, mesmo sem consequências à saúde da ofendida, tipifica violência real, permitindo, assim a, legítima atuação do Parquet como dominus litis, nos termos da Súmula 608 deste Tribunal”. (No mesmo sentido: RHC 117978/SP – SÃO PAULO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  05/06/2018. Órgão Julgador:  Segunda Turma).

O equívoco do legislador em prever que os crimes são de ação penal pública incondicionada: sabe-se que no silêncio do legislador os delitos são de ação penal pública incondicionada, salvo disposição expressa em contrário. Assim, a título de exemplo, todos os crimes contra o patrimônio são de ação penal pública incondicionada (regra), não precisando o legislador afirmar que o delito de furto, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro são apurados mediante ação penal pública incondicionada. Quando se pretende excepcionar determinado delito, por técnica legislativa e coerência sistemática, excepciona o dispositivo desejado, como ocorre com os delitos do art. 156 (furto de coisa comum), art. 176 (outras fraudes), art. 179 (fraude à execução). Portanto, no silêncio: ação penal pública incondicionada, não necessitando expressa previsão legal para afirmar que os delitos são de ação penal pública incondicionada[12].

A questão da vulnerabilidade momentânea e o tipo de ação penal: Imagine a seguinte situação, onde uma vítima não vulnerável, é abordada abruptamente pelas costas, por um estuprador que lhe dá um estrangulamento, vindo desacordar a mesma. Daí então, com a vítima já desacordada, vem a estuprá-la. Indaga-se: nesta situação haveria o crime de estupro, portanto, procedido mediante ação penal pública condicionada ou; haveria o crime de estupro de vulnerável, procedido mediante ação penal pública incondicionada?! Para a sexta turma do STJ haveria o crime de estupro, procedido com ação penal pública condicionada a representação; enquanto para a quinta turma do STJ haveria o crime de estupro de vulnerável, procedido mediante ação penal pública incondicionada. Vejamos abaixo o entendimento esboçado por cada uma das turmas:

Informativo nº 0553: Período: 11 de fevereiro de 2015. SEXTA TURMA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. NATUREZA DA AÇÃO PENAL EM CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. Procede-se mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos. De fato, segundo o art. 225 do CP, o crime de estupro, em qualquer de suas formas, é, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, sendo, apenas em duas hipóteses, de ação penal pública incondicionada, quais sejam, vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e parágrafo único, do CP, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos – não sendo considerada pessoa vulnerável -, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225 do CP. HC 276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014, DJe 1º/12/2014”.

“HC 389610 / SP. QUINTA TURMA: Data do julgamento: 08/08/2017. EMENTA: PENAL  E  PROCESSO  PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA  DE JUSTA CAUSA. CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.  VÍTIMA  INCAPAZ  DE  OFERECER  RESISTÊNCIA.  DORMIA  NO MOMENTO  DOS FATOS. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ART. 225,  PARÁGRAFO  ÚNICO,  DO  CP.  HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – A Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado pela Primeira  Turma  do  col.  Pretório  Excelso,  firmou  orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao  recurso  adequado,  situação  que  implica o não conhecimento da impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que,  configurada flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II  –  O  trancamento  da  ação  penal constitui medida excepcional, justificada  apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise  aprofundada  de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença  de  causa  de  extinção  de punibilidade, ou a ausência de indícios  mínimos de autoria ou de prova de materialidade, o que não ocorre na espécie. III  –  Em  casos  de  vulnerabilidade  da  ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do Código  Penal.  Constata-se  que  o referido artigo não fez qualquer distinção  entre  a  vulnerabilidade  temporária ou permanente, haja vista  que  a  condição  de  vulnerável  é  aferível  no  momento do cometimento  do  crime,  ocasião  em  que  há  a  prática  dos  atos executórios com vistas à consumação do delito. IV – As reformas trazidas pela Lei nº 12.015/09 demonstram uma maior preocupação  do legislador em proteger os vulneráveis, tanto é que o estupro  cometido em detrimento destes (art. 217-A do CP) possui, no preceito secundário, um quantum muito superior ao tipo penal do art. 213  do  CP.  E  o  parágrafo  único do art. 225 do CP corrobora tal entendimento,  uma vez que atesta um interesse público na persecução penal   quando  o  crime  é  cometido  em  prejuízo  de  uma  vítima vulnerável. (…)”

 Questão sobre a tentativa de estupro e superveniência de resultado agravador: Temos complexidade em alguns aprofundamentos, pois é possível que um estupro não se consume por circunstâncias alheias à vontade do agente, consistente como, por exemplo, quando a vítima obtém êxito em sair das garras do seu estuprador e, ao fugir, sofre lesão corporal de natureza grave ou vem a falecer. Qual solução jurídica para o caso de estupro tentado e superveniência de resultado agravador (lesão grave ou morte)?

Comungamos do posicionamento de que o agente responde pelo crime de estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte (art. 213§§ 1º ou 2º, CP), a depender do  caso concreto: (1) as qualificadoras são exclusivamente preterdolosas, logo, são incompatíveis com a figura do crime tentado;

Estupro e ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da Constituição Federal): não se pode olvidar do mandamento Constitucional petrificado no inciso LIX do art. 5º da CF: “ LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. No mesmo sentido o teor do §3º do art. 100 do Código Penal: “§ 3º – A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ESPECÍFICA – ANÁLISE DO ART. 226

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

III – (REVOGADO)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:

  1. em concurso de 2 (dois) ou mais agentes;
  2. para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

 Analisando a tabela abaixo verifica-se que diversas foram as mudanças inseridas no art. 226, desde novas causas de aumento de pena até mesmo majoração nas frações de aumento, sendo assim vejamos as comparações e em seguida os comentários pertinentes a cada uma das causas de aumento.

Lei nº. 13.718/2018
Antes Depois
 Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III –  (REVOGADO)

 

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

III – (REVOGADO)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:

Estupro coletivo

a)      Mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;

Estupro corretivo

b)      para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

 

Causas de aumento de pena:

Inciso I – a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; 

O aludido dispositivo não sofreu qualquer alteração legislativa.

Observe que, comparando a tabela, não houve qualquer alteração no inciso I do art. 226. A grande questão que o legislador no inciso IV, alínea a, do mesmo artigo, criou uma nova figura com a mesma redação do inciso I, vejamos:

  • 226, inciso I – a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
  • 226, inciso IV, alínea a – a pena é aumentada de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;

Observa-se assim que existem dois dispositivos tratando do mesmo assunto, qual seja: crimes do Capítulo I e II praticado mediante o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. A grande questão reside no quantitativo da pena. A novatio legis (art.  226, inciso IV, alínea a) tem um quantitativo mais elevado (1/3 a 2/3), enquanto o inciso I do mesmo artigo tem um quantitativo de quarta parte (1/4).

A questão a ser indaga é a seguinte: em caso de confronto entre os dois dispositivos (inciso I e IV), qual dos dois deverá prevalecer, isto é, ser aplicado no caso concreto? Sobre o assunto formam-se duas correntes:

  • Primeira corrente: entende que os dispositivos devem se integrar no ordenamento jurídico, sendo que a causa de aumento do inciso IV, alínea a (com maior quantitativo), deverá ser aplicada aos crimes de estupro e estupro de vulnerável, tendo em vista que o nome iuris da causa de aumento especifica “estupro coletivo”;
  • Segunda corrente: entende que entre o confronto dos dispositivos citados, deverá prevalecer o mais favorável ao réu, ou seja, o inciso I (com menor quantitativo). Argumentam que o legislador mudaria a redação do inciso I, o que não ocorreu no Senado, permanecendo, portanto, a mesma redação. Outra, a nome iuris (estupro coletivo) de uma causa de aumento de pena não tem o condão de enquadrá-la como causa de aumento específica para o delito de estupro, pois se assim quisesse caberia o legislador inserir na redação do dispositivo, por exemplo, “se o crime de estupro ou estupro de vulnerável é cometido por duas ou mais pessoas”.

 Inciso II – A pena é aumentada da metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela:

O aludido dispositivo não sofreu qualquer alteração legislativa.

 Inciso III – (revogado):

O aludido dispositivo já havia sido revogado pela Lei nº. 11.106, de 2005, não havendo comentários a serem feitos.

Inciso IV, alínea “a” – a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2 (dois terços), se o crime é praticado em concurso de dois ou mais agentes:

A majorante do inciso IV, alínea “a” ganhou a rubrica marginal de “estupro coletivo”. Embora já existisse a causa de aumento do concurso de pessoas para os delitos do Capítulo I e II do Título VI, o legislador optou pelos anseios sociais e rubricou a nomenclatura amplamente divulgada pelas mídias nos últimos anos.

De qualquer forma trata-se de novatio legis in pejus, tendo em vista o quantitativo de aumento de pena de pena é superior ao do inciso I do mesmo artigo. Para aqueles que entendem que o aludido dispositivo é específico para os delitos de estupro e estupro de vulnerável, aplica-se somente aos fatos futuros. Para aqueles que entendem que o aludido dispositivo é idêntico ao inciso I, deverá permanecer a aplicação deste, porquanto se trata de causa de aumento mais benéfica para o réu.

No tocando a majoração nos crimes praticados em concurso de dois ou mais agentes, deve se atentar que se pune tanto a coautoria como a participação (modalidades do concurso de pessoas). Justifica-se a maior reprimenda pela possibilidade da maior facilidade para a consumação do crime e a potencialidade lesiva da conduta perpetrada por dois ou mais agentes. Ademais, prevalece na doutrina e jurisprudência o entendimento que os agentes não necessitam estar presentes no momento do crime.

Sobre o confronto do inciso I e do inciso IV, a, leia-se os comentários alhures.

Inciso IV, alínea “b” – a pena é aumentada de um a dois terços, se o crime é praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima:

A majorante do inciso IV, alínea “b” ganhou a rubrica marginal de “estupro corretivo”, ou nosso ver, um tanto equivocada, porquanto se trata de uma causa de aumento de pena aplicável a todos os delitos do Capítulo I e II (art. 213 a 218-D) e, não somente aos delitos de estupro e estupro e vulnerável.

Tal majorante se trata em seu inteiro de teor de novatio legis in pejus, portanto, por prejudicar o réu será aplicada aos fatos futuros.

O estupro corretivo é uma forma de estupro para a subjugação da vítima por sua opção sexual ou comportamento social. Por isso tal modalidade também poderia ser denominada de estupro por subjugação da opção sexual ou social da vítima. Portanto, o agente estupraria mulheres lésbicas, bissexuais, ou homens transgêneros e transexuais, supostamente como forma de “curar” sua sexualidade (estupro corretivo sexual) ou estupraria a vítima pelo fato de ser prostituta(o), ter vários(as) namorados(as), controle de fidelidade etc., observe que nesta situação não está em jogo sua opção sexual, mas o comportamento que a vítima mantém na comunidade (estupro corretivo social).

Tal expressão deriva do direito alienígena, em especial da África do Sul, onde Sul Africanas, defensoras das causas LGBT estariam sendo vítimas de estupro pelo simples fato da opção sexual do homossexualismo. Por não serem aceitas daquela forma pelos criminosos, estes buscavam subjugá-las estuprando-as. Na legislação brasileira o legislador foi além e considerou como causa de aumento de pena não só a subjugação do comportamento sexual da vítima, como também a subjugação pelo comportamento social.

Vedação ao bis in idem: As causas de aumento previstas no art. 226 do CP, somente poderão ser aplicadas quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a Liberdade Sexual (Capítulo I) ou dos crimes sexuais contra vulneráveis (Capítulo II), em homenagem ao princípio da vedação do bis in idem.

Confronto entre os arts. 226 e 234-A do CP: Observe que os artigos em comento tratam de causas de aumento. O art. 226, CP, de âmbito mais específico, aplica-se somente aos delitos praticados contra a Liberdade Sexual (Capítulo I, art. 213 ao art. 216-A, CP) e aos Crimes Sexuais Contra Vulnerável (Capítulo II, art. 217-A ao art. 218-C, CP). Por outro lado, o art. 234-A, CP, de âmbito mais abrangente, aplica-se a todos os delitos Contra a Dignidade Sexual (Título IV – art. 213 ao art. 234, CP). Daí se poder afirmar que poderá haver confronto entre as causas de aumento previstas no art. 266 e 234-A do CP. Sobre o assunto, assevera Cleber Masson (2016, p. 1042) “no caso concreto, contudo, nada impede a incidência simultânea dos dois dispositivos, como na hipótese do estupro cometido por descendente, daí resultando a transmissão de doença sexualmente transmissível da qual sabia ser portador, devendo ser observado o disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal”.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA GERAL – ANÁLISE DO ART. 334-A

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resultar gravidez;

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite a vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber se portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência;

Introdução: Analisando a tabela abaixo verifica-se que diversas foram as mudanças inseridas no art. 234-A, desde a majoração nas frações de aumento, bem como na inserção da nova modalidade (se a vítima for idosa ou pessoa com deficiência), sendo assim vejamos os comentários pertinentes a cada uma das causas de aumento:

Lei nº. 13.718/2018
Antes Depois
Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III – de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III – de metade a dois terços, se do crime resultar gravidez.

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.

Abrangência do dispositivo: o art. 234-A é aplicável a todos os delitos inseridos no Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, isto é, aplicável do art. 213 ao art. 234. Ao contrário, as causas de aumento do art. 226 só são aplicáveis aos delitos do Capítulo I e II, isto é, do art. 213 ao art. 218-C.

Causas de aumento de pena do art. 234-A: “Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: III – de metade a dois terços, se do crime resultar gravidez. IV – de um a dois terços, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência”. Passamos a análise de cada uma das modalidades de aumento de pena:

Inciso III – a pena é aumentada de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resultar gravidez:

A majorante do inciso II, do artigo 234-A sofreu uma modificação no tocante ao quantitativo, antes limitava o aumento a metade (1/2), atualmente, com redação dada pela Lei nº 13.718/2018, o quantitativo pode sofrer uma variação de metade (1/2) até dois terços (2/3). Por se tratar de novatio legis in pejus, não retroagirá, aplicando-se apenas aos fatos futuros.

Inciso IV, primeira parte – a pena é aumentada de 1 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador:

A majorante do inciso IV, primeira parte, também sofreu uma modificação no tocante ao quantitativo, antes o aumento variava de um sexto (1/6) até a metade (1/2), atualmente, com redação dada pela Lei nº 13.718/2018, o quantitativo sofreu uma elevação, variando de um terço (1/3) até dois terços (2/3). Por se tratar de novatio legis in pejus, não retroagirá, aplicando-se apenas aos fatos futuros.

Inciso IV, segunda parte – a pena é aumentada de 1 (um terço) a 2/3 (dois terços), se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência:

A majorante do inciso IV, segunda parte, se trata de nova modalidade de causa de aumento de pena, inserida pela Lei nº. 13.718/2018. Embora inserida no mesmo inciso, verifica-se que a pena será majorada de um a dois terços se a vítima for pessoa idosa ou pessoa com deficiência. Tal modalidade de majoração era inexistente, portanto, se trata de novatio legis in pejus, não podendo retroagir, aplicando somente aos fatos futuros.

A vítima idosa é aquela que tem idade igual ou superior a sessenta anos. Pessoa com deficiência é aquela que, em consequência de alguma enfermidade, seja ela permanente ou transitória, enfrenta debilidade em sua capacidade física ou mental.

Vedação ao bis in idem: A causa de aumento prevista no inciso IV, segunda parte, do art. 234-A do CP, somente poderá ser aplicada quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a Dignidade Sexual (Título VI), em homenagem ao princípio da vedação do bis in idem. A título de exemplo, deve se atentar para a vedação ao bis in idem, no tocante às vítimas vulneráveis com deficiência mental ou que por qualquer outra causa (p. ex. deficiência física), não pode oferecer resistência. Portanto, se a deficiência for utilizada como elementar do crime, não poderá ser utilizada a causa de aumento do art. 234-A, inciso IV, segunda parte, CP.

Confronto entre os arts. 226 e 234-A do CP: Observe que os artigos em comento tratam de causas de aumento. O art. 226, CP, de âmbito mais específico, aplica-se somente aos delitos praticados contra a Liberdade Sexual (Capítulo I, art. 213 ao art. 216-A, CP) e aos Crimes Sexuais Contra Vulnerável (Capítulo II, art. 217-A ao art. 218-C, CP). Por outro lado, o art. 234-A, CP, de âmbito mais abrangente, aplica-se a todos os delitos Contra a Dignidade Sexual (Título IV – art. 213 ao art. 234, CP). Daí se poder afirmar que poderá haver confronto entre as causas de aumento previstas no art. 266 e 234-A do CP. Sobre o assunto, assevera Cleber Masson (2016, p. 1042) “no caso concreto, contudo, nada impede a incidência simultânea dos dois dispositivos, como na hipótese do estupro cometido por descendente, daí resultando a transmissão de doença sexualmente transmissível da qual sabia ser portador, devendo ser observado o disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal”.

REVOGAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 225, CP E DA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR (ART. 61 DA LCP)

Art. 3º Revogam-se:

I – o parágrafo único do art. 225 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

II – o art. 61 do Decreto-lei nº. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Introdução: O art. 61 da Decreto-Lei nº. 3.688 previa a Contravenção Penal de importunação ofensiva ao pudor, nestes termos: “Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis”. Assim, com o advento da Lei nº. 13.718/2018, o aludido dispositivo foi revogado.

Princípio da continuidade normativo-típica: com a revogação da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, pergunta-se operou abolitio criminis?! Não. Na hipótese em análise operou aquilo que se chama de continuidade normativo-típica, isto é, a conduta migrou para outro dispositivo penal. Observe, inclusive, que o delito do art. 215-A do CP (importunação sexual) é mais abrangente que a antiga contravenção do art. 61 da LCP. Por fim, por se tratar de novatio legis incriminadora, não retroagirá, aplicando-se somente aos fatos futuros.

Revogação do parágrafo único do art. 225, CP: sobre o assunto remetemos o leitor para os comentários referentes ao aludido dispositivo no tópico da análise do art. 225, CP:

Enfim, esses são os apontamentos necessários sobre os novos temas.

*Marcel Gomes de Oliveira é Delegado de Polícia no Estado do Mato Grosso, atualmente lotado na Coordenadoria de Plantão Metropolitano. Formado pelo Centro Universitário Jorge Amado – UNIJORGE. Foi Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito do Estado. Especialista em Metodologia do Ensino Superior. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal. Foi professor de Criminologia, Ética, Direitos Humanos e Cidadania do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado da Bahia. Atuou também como professor de Direito Penal, Legislação Penal Especial e Medicina Legal das Faculdades 2 de Julho. E, como professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro Universitário da Bahia (Estácio de Sá). Atualmente é professor de cursos preparatórios para concursos públicos e professor da Academia de Polícia Judiciária Civil do Estado do Mato Grosso – ACADEPOL/MT.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BIFFE JUNIOR, João; LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos públicos terminologias e teorias inusitadas. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV. 4. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume 3: parte especial. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
Sites consultados:
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1919678/estupro-com-lesao-corporal-grave-ou-morte-a-acao-penal-e-publica-condicionada
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/aplicacao-da-sumula-608-do-stf-no-estupro-posicao-favoravel/17876

[1] Para Alberto Silva Franco e Tadeus Silva, a expressão “dignidade sexual” implicaria, ainda, um juízo de moralidade, ao sugerir a distinção entre atos sexuais dignos e indignos (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p; 1019).
[2] Nesse sentido conferir o artigo que aborda vários pontos de vistas sobre a temática disponível em: <<https://jus.com.br/artigos/60267/o-arrebatamento-sexual-de-inopino-no-interior-de-transporte-publico-coletivo-com-a-ejaculacao-na-vitima-e-crime>>. Acesso em 25 de setembro de 2018.
[3] Recurso repetitivo. Terceira Seção, em 25.10.2017, DJe 6.11.2017.
[4] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/juiza-goias-sexo-menina-13-anos-nao–estupro>.
[5] Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
  • 1oNa mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
  • 2oAumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
  • 3oSe da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
  • 4oNa hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
  • 5oAumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
– Presidente da República, governadores e prefeitos; (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
II – Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
III – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
IV – dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência Ação penal (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime e cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionarias de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012).
[6] SÚMULA nº. 600, STJ: “Para configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, não se exige a coabitação entre autor e vítima”.
[7] “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. RELAÇAO DE NAMORO. DECISAO DA 3ª SEÇAO DO STJ. AFETO E CONVIVÊNCIA INDEPENDENTE DE COABITAÇAO. CARACTERIZAÇAO DE ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. LEI Nº 11.340/2006. APLICAÇAO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL .1. Caracteriza violência doméstica, para os efeitos da Lei 11.340/2006, quaisquer agressões físicas, sexuais ou psicológicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação. 2. O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir os conflitos nºs. 91980 e 94447, não se posicionou no sentido de que o namoro não foi alcançado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos, a agressão não decorria do namoro.4. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, devendo ser aplicada aos casos em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete -MG”(CC nº 96.532/MG , Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada no TJ/MG, Terceira Seção, publicado em 19/12/2008) (Grifo Nosso)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (LEI 11.340/06). VIAS DE FATO. JUIZADO ESPECIAL E VARA CRIMINAL. PREVISAO EXPRESSA DE AFASTAMENTO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS (LEI 9.099/95). ARTS. 33 E 41 DA LEI 11.340/06. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE ITAJUBÁ/MG, O SUSCITANTE .1. A conduta atribuída ao companheiro da vítima amolda-se, em tese, ao disposto no art. ., inciso I da Lei 11.340/06, que visa a coibir a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a integridade ou a saúde corporal da mulher. 2. Ao cuidar da competência, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por sua vez, dispõe que enquanto não estiverem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de violência doméstica. 3. Afastou-se, assim, em razão da necessidade de uma resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que agride a mulher no âmbito doméstico ou familiar.4. A definição ou a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo é da competência do legislador ordinário, que, por isso, pode excluir alguns tipos penais que em tese se amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razão do quantum da pena imposta, como é o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por entender que a real ofensividade e o bem jurídico tutelado reclamam punição mais severa.5. Parecer do MPF pelo conhecimento e declaração da competência do Juízo suscitante.6. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal da Infância e Juventude de Itajubá/MG, o suscitante” (CC 96.522/MG , rel. Min. NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, p. no DJe de 19-12-2008) (Grifo nosso).
[9]Vingança Pornô; pornografia por vingança ou “Revenge Porn” versus sextorsão. É importante fixar a diferença entre a sextorsão e a pornografia por vingança. Em sintonia, com as lições do promotor de justiça do Estado de São Paulo, Rogério Sanches Cunha, a sextorsão se dá quando um sujeito possui fotos ou vídeos íntimos de outrem, e através de ameaças, utiliza isso para tirar vantagens econômicas ou sexuais que pode fazer variar eventuais tipificações. Nesta situação, não é necessário o agressor possuir algum vínculo afetivo com a vítima (Disponível em:https://www.youtube.com/watch?v=kKw1TBSDWwc). Já a pornografia por vingança (Vingança Pornô ou “Revenge Porn”) é uma forma de violência moral que se dá quando um indivíduo publica sem o consentimento da vítima, fotos ou vídeos de conteúdo sexual explícito ou com nudez nas redes sociais ou no mundo virtual. O(a) agressor(a) realiza tal ato como forma de se vingar geralmente pelo fim do relacionamento entre ambos, seja um namoro, casamento ou qualquer laço afetivo. Vale lembrar que, antes desta nova Lei, a sextorsão poderia configurar vários delitos a depender do contexto fático (constrangimento ilegal; estupro, extorsão; ‘estupro virtual’ [ainda que sem contato físico, bastando a mera contemplação, consoante precedentes do STJ]); injúria e difamação. Sobre a pornografia por vingança (Vingança Pornô ou “Revenge Porn”) antes desta nova Lei, se cogitava a incidência dos possíveis crimes a saberem: injúria; difamação; lesão corporal (na modalidade de violar a integridade psicológica e mental e até mesmo lesão grave pela mal causado à vítima que pode levar a incapacidade habitual desta para período superior a 30 dias). Ainda podemos aprofundar discussões de possível homicídio com dolo eventual por ter assumido o agente risco de produzir o resultado morte, por ser garantidor, uma vez que criou a situação de risco ou até mesmo participação do suicídio. De qualquer forma, pensamos que por se ter várias figuras típicas subsidiárias, não poderíamos excluir a possível incidência destes crimes cogitados antes da nova Lei – desde que mais graves, por obviedade e apego a redação legal da nova Lei, diante da subsidiariedade.
[8] CONCEITO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE PELO ECA: “Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
[9] Súmula 608 do STF: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
[10] https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1919678/estupro-com-lesao-corporal-grave-ou-morte-a-acao-penal-e-publica-condicionada
[11] http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/aplicacao-da-sumula-608-do-stf-no-estupro-posicao-favoravel/17876
[12] Neste sentido o art. 100, caput, do Código Penal: “Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.

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