O Ato Declaratório Interpretativo (ADI) 5, o Ônus de Prova e a Ditadura da Receita Federal

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“Creio que, em qualquer época, eu teria amado a liberdade; mas, na época que em vivemos, sinto-me propenso a idolatrá-la.”

(Alexis de Tocqueville)

A Lei 13.254/2016 instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), permitindo aos contribuintes a regularização de ativos mantidos no exterior. Tal programa propiciou que o contribuinte regularizasse ativos obtidos de forma lícita, sendo afastada a possibilidade de regular os bens e ativos oriundos da prática de ilícitos, como tráfico de drogas, corrupção, tráfico de armas, entre outros crimes.

Tal regime teve o objetivo de aumentar a tributação e viabilizar que os brasileiros se regularizassem sem a aplicação de punições. Esse foi um movimento mundial adotado por diversos países, como Estados Unidos e Argentina.

Essas medidas foram aplicadas em razão da adesão de 128 países, incluindo o Brasil, à Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal, que previu a troca automática de informações fiscais e bancárias entre os países signatários.

Como se não bastasse, em 2015, o Brasil aderiu ao Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), um tratado que permite a troca automática de informações bancárias e movimentação patrimonial entre Brasil e Estados Unidos.

Após tais medidas, seria interessante permitir a regularização de ativos no exterior para contribuintes que não tenham cometido alguns crimes, pois reduziria a base de informações a ser fiscalizada e aumentaria a arrecadação.

Com essa troca automática de informações, paraísos fiscais históricos, como a Suíça, perderam sua principal característica, a manutenção de contas numeradas, em que era possível esconder numerários de origem lícita ou ilícita. Esse movimento foi, por óbvio, um passo importante no combate à prática de ilícitos de toda sorte, como sonegação, lavagem de dinheiro, corrupção etc.

Como se pode observar, a criação do RERCT, permitindo a regularização ou a repatriação dos ativos e bens mantidos no exterior com a anistia de diversos crimes, como a evasão de divisas e a própria sonegação fiscal, seguiu um movimento global.

Com a edição da lei em análise, diversas dúvidas surgiram, no entanto o diploma legal previu com clareza que caberia a adesão ao regime mesmo que houvessem sido praticados alguns crimes, previstos no art. 5.º, § 1.º, da Lei 13.254/2016, ora em análise, quais sejam os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1990; crime de sonegação de que trata a Lei 4.729/1965; sonegação de contribuição previdenciária, constante do art. 337-A do Código Penal; falsificar documento público; documento particular; omitir declaração e uso de documento falso, delitos previstos nos arts. 297, 298, 299 e 304 do Decreto-lei 2.848/1940; crime contra o sistema financeiro, integrantes da Lei 7.492/1986; e crime de “lavagem” ou ocultação de bens, constantes da Lei 9.613/1998. Não cabia a comprovação da origem dos ativos, o que ficava claro na norma em análise.

Entretanto, a Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório Interpretativo RFB 5, de 4 de dezembro de 2018, alterou o entendimento ao arrepio da Lei de Repatriação, de modo que, ao ser fiscalizado, o contribuinte terá a obrigação de comprovar a origem dos valores e bens regularizados/repatriados. Vejamos:

“A RFB, mediante intimação, concederá prazo razoável para que o optante ao RERCT apresente a comprovação sobre a origem lícita dos recursos regularizados.”

Ademais, na forma do art. 9.º da lei que instituiu o RERCT, o contribuinte perde o benefício da Lei de Repatriação caso os valores declarados sejam fruto de práticas ilícitas. Todavia, a própria lei anistia os crimes em questão. Com isso, a exigência da receita de comprovação de origem dos valores viola o objetivo da lei e fere a segurança jurídica e boa-fé objetiva do contribuinte, que se embasou na norma para regularizar sua situação perante o fisco. Sobre a proteção à confiança, leciona Canotilho:

“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideraram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.”[1]

Por óbvio, não defendemos a absoluta impunibilidade, mas que a fiscalização seja ônus do poder público, que deverá provar a origem ilícita dos valores mantidos no exterior, e não do contribuinte que declarou e reconheceu os valores guardados no exterior fundados na impossibilidade de tal declaração ser utilizada contra si. A Receita não pode submeter o contribuinte a seu julgo, sob o risco de vivermos em uma ditadura. Que sejam produzidas as provas necessárias para a punição do contribuinte que tenha praticado algum ilícito, com o respeito aos princípios fundamentais que não podem ser afastados, em qualquer hipótese, sobretudo com o objetivo meramente arrecadatório. A proteção à confiança não pode ser um manto para a prática de ilícitos, mas é um princípio que precisa ser observado, como leciona Couto e Silva:

“É certo que o futuro não pode ser perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção à confiança se transformar em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público estaria a reclamar. Mas, de outra parte, não é igualmente admissível que o Estado seja autorizado, em todas as circunstâncias, a adotar novas providências em contradição com as que foram por ele próprio impostas, surpreendendo os que acreditaram nos atos do Poder Público.” [2]

No caso em questão, aquele contribuinte que de boa-fé buscou sua regularização não poderá ser prejudicado, não sendo razoável a necessidade de prova lícita dos valores regularizados ou repatriados. O ônus da prova da culpa do contribuinte é do poder público, sendo completamente desarrazoado obrigar o contribuinte a comprovar sua inocência, sob pena de uma crise de segurança jurídica no País.

Estabilidade, previsibilidade e segurança jurídica são pilares do direito. O cidadão necessita saber sob qual ordenamento jurídico está submetido e quais serão os efeitos das suas ações. Essa premissa básica do direito está sendo desrespeitada pela edição do ADI 5, sobretudo porque no ordenamento jurídico brasileiro o ônus da prova é de quem acusa, e não do acusado.


[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 257.
[2]  COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei n.º 9.784/99). Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, v. 27, n. 57, p. 38, 2003.

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